ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין פלונית נגד שר הבריאות :

1

בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בירושלים

ה"פ 7172/08

בפני:

כבוד השופט יהונתן עדיאל, סגן נשיא

12/08/2008

בעניין:

1.פלונית

2.פלוני

ע"י ב"כ עו"ד

פלדמן מושיק

המבקשים

- נ ג ד -

שר הבריאות

ע"י ב"כ עו"ד

פרקליטות מחוז ירושלים

המשיב

פסק דין

1. לפני בקשה למתן צו הצהרתי לפיו "המבקשת זכאית לקבל מן המשיב, כמי שעומד בראש מערכת הבריאות, טיפול הפריה חוץ גופית במוסד רפואי מוכר בישראל, כאשר תורם הזרע הוא גבר נשוי שזהותו ידועה".

2. המבקשת היא רווקה, אזרחית ותושבת ישראל, ילידת 5.7.1963, שזה עתה מלאו לה 45 שנים. לטענת המבקשת היא החליטה, בהחלטה מושכלת, להרות ולהביא ילד לעולם. ברם היא אינה יכולה להרות באופן טבעי, טיפולי הזרעה שקיבלה גם הם לא צלחו, וכדי להרות היא נזקקת לטיפול של הפריה חוץ גופית.

המבקש, בן זוגה של המבקשת ומי שבזרעו המבקשת רוצה לקבל את טיפולי ההפריה, הינו גבר נשוי (לאחרת) שלטענתו נמצא בהליכים לקראת גירושין מאשתו. בבקשה המקורית נטען שבן הזוג מבקש לשמור על פרטיותו, אך בהמשך הצטרף בן הזוג כצד לבקשה.

המבקש והמבקשת נטלו על עצמם, בתצהיר עליו חתמו, התחייבות כי עם היוולד הילד מההפריה יחולו עליהם כל החובות והזכויות הנובעות מהורות ביולוגית טבעית. המבקש גם הסכים שאף אם הילד יוחזק בידי המבקשת בלבד, יחולו עליו כל החובות של אב ביולוגי על פי כל דין.

על פי הסברה של המבקשת, מפאת גילה, הזמן העומד לרשותה לביצוע ההפריה הולך ואוזל וכאשר ימלאו לה 45 שנה (הבקשה הוגשה ביום 6.5.08, עוד בטרם מלאו למבקשת 45 שנה) עתידה קופת חולים לאומית, בה חברה המבקשת, כך על פי הודעתה, להפסיק לממן את טיפולי ההפריה והמבקשת תאלץ לשאת בנטל הכלכלי הכרוך בטיפול.

לדברי המבקשת, לאחר שהתברר לה כי האפשרות האחרונה שנותרה בידה כדי להרות הינה באמצעות הפריה, היא פנתה למרפאה להפריה חוץ גופית בבית החולים הלל יפה בחדרה. מנהל המרפאה נאות לקבלה לטיפול, אולם משהתברר כי תורם הזרע הינו גבר נשוי, הוא סרב לבצע את הטיפול בטענה כי על פי הנחיות היועצת המשפטית של משרד הבריאות, אין לבצע את ההפריה מזרע של גבר נשוי שאינו בעלה של המטופלת. רופא נוסף אליו פנתה המבקשת, פרופ' זיידמן, אישר אף הוא כי "לפי תקנות משרד הבריאות לא ניתן לטפל בה [במבקשת] מאחר ובן זוגה עדיין נשוי". פרופ' זיידמן הוסיף וציין כי "לאור גילה [של המבקשת] כל דחייה תמנע ממנה למעשה ילד ביולוגי משותף וטיפול זה הינו הדרך היחידה על מנת שהמבקשת תהרה".

3. תקנה 5 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות ההפריה) קובעת כי:

"לא ישתמש רופא להפריית ביצית שניטלה אלא בזרע שיועד מראש להפריה ושהתקבל, בהתאם להנחיות המנהל, מתורם או מבעלה של האשה שממנה ניטלה הביצית, או מבנק זרע שהכיר בו המנהל כאמור בתקנות בריאות העם (בנק זרע), התשל"ט-1979".

"תורם" מוגדר בתקנה 1 לתקנות ההפריה כ:

"גבר שזרעו נועד, בהסכמתו, להפרות ביצית של אשה שאינה אשתו ושזהותה אינה ידועה לו".

4. אין חולק, כי מלשון תקנה 5 והגדרת תורם שבתקנה 1 לתקנות ההפריה עולה, כי לכאורה קיים איסור חוקי על ביצוע הליך ההפריה המבוקש, שכן בענייננו זהותה של האישה הנתרמת ידועה לתורם.

עם זאת, טוענים המבקשים, שהתקנה בטלה. זאת, לשיטתם, ראשית משום שמדובר בזכויות מהותיות שאותן לא ניתן להסדיר בחקיקת משנה. שנית, החוק לא הסמיך את שר הבריאות להתקין תקנה זו המגבילה את הזכות להרות. לטענתם, העובדה שהמדינה מפקחת על הליכי ביצוע הפריה חוץ גופית, היא עובדה מבורכת וראויה. אך זאת כדי להגן על המטופלים ולהבטיח כי יממשו את זכותם להרות. פיקוח המדינה על ההליך לא נועד, לשיטת המבקשים, להגביל את זכויותיהם של המטופלים ולקבוע, על פי כללים שלא נקבעו בחקיקה ראשית, מי זכאי לטיפול ומי לא. על כן, טוענים המבקשים, התקנות הותקנו בחוסר סמכות. כמו כן, טוענים המבקשים, שההגבלה שמטילות התקנות היא בלתי סבירה, לא חוקתית ולמצער לא מידתית. לטענתם, הזכות להרות היא זכות יסוד מוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וככזו ניתן להגבילה רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. מניעת הטיפול הנדרש מהמבקשת, טוענים המבקשים, אינו משרת תכלית ראויה. נהפוך הוא, מדובר בהתערבות בלתי מידתית בחופש הפרט ובחופש הבחירה של המבקשת ובן זוגה להרות ולהביא ילד ביולוגי משותף. התקנות פוגעת, מוסיפים המבקשים, גם בזכותו של היילוד להכיר את אביו הביולוגי, ולהימנע מקבלת מעמד של "שתוקי", שמעמדו בהלכה היהודית על פי מרבית הפוסקים אף גרוע מממזר.

5. עמדתו של המשיב היא, כי פרשנות תכליתית של תקנה 5 מובילה למסקנה שאישה יכולה לקבל תרומת זרע לצורך הפריה חוץ גופית גם מגבר שזהותה ידועה לו, ובלבד, שהתורם יתחייב להכיר באבהותו וכאשר מדובר בגבר נשוי, ההפריה תתאפשר רק על פי פסק דין של בית משפט, לאחר שלאשתו של התורם תינתן האפשרות להביע עמדתה. כלשון המשיב:

"פרשנות תכליתית של תקנה 5 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ"ז-1987, על רקע עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, מאפשרת לרופא לערוך הפריה חוץ גופית לאישה תוך שימוש בזרעו של גבר שאינו נשוי לה, וזאת בתנאי שהגבר נטל על עצמו מחויבות להורות וחתם עם מבקשת ההפריה על הסכם הורות. כאשר גבר זה נשוי לאישה אחרת, עמדת המדינה היא כי כללי הצדק הטבעי מחייבים את יידועה של אותה אישה בדבר כוונתו של בעלה לתרום את זרעו לאישה אחרת זולתה ומתן הזדמנות להשמיע טענותיה בעניין זה קודם לעריכתה של ההפריה החוץ גופית. אשר על כן, סבורה המדינה כי הרופא אינו רשאי לערוך הפריה חוץ גופית באישה, בזרע של גבר הנשוי לאישה אחרת אלא אם הדבר הותר על ידי בית משפט מוסמך במסגרת הליך בו ניתנה לאשתו זכות טיעון מלאה. עמדת המדינה כי פרשנות זו היא הפרשנות הראויה בנסיבות העניין".

המשיב מנמק גישה פרשנית זו, שלכאורה נוגדת את הוראות תקנות ההפריה הנ"ל בכך ש:

"מאז נחקקו תקנות ההפריה בשנת 1987, חלו בחברה הישראלית התפתחויות חברתיות מרחיקות לכת... התא המשפחתי עבר שינוי וכיום קיימים מקרים רבים בהם נשים פנויות מבקשות לעבור טיפולי הפריה חוץ גופית... [ו]מבקשות כי ייעשה שימוש בטיפול דווקא בזרע של אדם המוכר להן... פרשנות לשונית דווקנית של התקנה אינה עומדת בשינוי המציאות ופרשנות של המונח "בעל" המופיע בתקנה רק כגבר הנשוי לאותה אישה יחייב נשים אלה להסתפק בזרע של תורם אנונימי על כל החסרונות הכרוכים בכך לאישה ולילד. פרשנות זו הייתה מביאה ליצירת אבחנה לא מוצדקת, לעניין ההפריה החוץ גופית, בין אישה נשואה – אשר תוכל להביא ילד לעולם מתורם ידוע, לבין אישה לא נשואה אשר לא תוכל לעשות כן... ".

המשיב סומך עמדתו זו על פסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ 998/96 ירוס-חקק נ' מנכ"ל משרד הבריאות, (לא פורסם, 11.2.97), שם נקבע, בהסכמת המשיב וללא הנמקה, כי תקנה 8(ב) לתקנות הפריה, אשר קובעת כי הפריה חוץ גופית מביצית של תורמת תבוצע באישה נשואה בלבד, בעוד שלגבי אישה פנויה, הפריה תבוצע מביצית שלה בלבד וזאת רק לאחר קבלת דו"ח סוציאלי, בטלה. המשיב מסביר שבטלות זו נקבעה לאור ההפליה שנוצרה עקב תקנה זו, לעניין הפריה החוץ גופית, בין אישה נשואה לבין אישה שאיננה נשואה. בהסכמת המדינה קבע בית המשפט העליון כי תקנה זו בטלה, ונעתר לבקשה להשהות את הכרזת הבטלות למשך חצי שנה כדי לאפשר לשר הבריאות לפרסם הוראת נוהל לפיה ההפריה החוץ גופית וההזרעה המלאכותית תופעלנה באורח שוויוני, תוך שהרופא המטפל יוכל, לפי שיקול דעתו, במקרים מיוחדים, לדרוש חוות דעת סוציאלית, וזאת על פי הערכתו המקצועית.

לעמדת המדינה, העקרונות המשפטיים מהם שאבה הפסיקה בעניין ירוס-חקק מבססים מתן פרשנות מרחיבה לתקנה 5, לאמור: אישה פנויה זכאית אף היא להפריה מזרעו של גבר שזהותה ידועה לו, ובתנאי שהוא נוטל אחריות לאבהות, כפי שהדבר מתקיים, בדרך הדברים הרגילה, אף בין בני זוג נשואים, ובלבד שמקום בו הגבר – התורם נשוי, ההפריה תבוצע רק על פי החלטת בית המשפט ולאחר שלאשתו של הגבר-התורם תינתן הזדמנות להביע דעתה. כלשונו של המשיב:

"במקרה בו הגבר נשוי לאישה אחרת עלולה להיגרם פגיעה בזכויות של צדדים שלישיים או בתקנת הציבור... על רקע זה המדינה סבורה כי מקום בו אחד הצדדים להפריה חוץ גופית נשוי, כללי הצדק הטבעי מחייבים את יידועה של אותה אישה בדבר כוונתו של בעלה לתרום את זרעו לאישה אחרת זולתה ומתן הזדמנות להשמיע טענותיה בעניין זה קודם לעריכתה של ההפריה החוץ גופית... . אשר על כן סבורה המדינה כי הרופא אינו רשאי לערוך הפריה חוץ גופית באישה, בזרע של גבר הנשוי לאישה אחרת, אלא אם כן הדבר הותר על ידי בית משפט מוסמך במסגרת הליך בו תינתן הדעת למכלול השיקולים הצריכים לעניין ובית המשפט ישתכנע כי השיקולים לטובת ביצועה של ההפרייה החוץ גופית מכריעים את הכף".

יצוין כי מעמדתו המקורית של המשיב כפי הוצגה בפני בית משפט זה, ניתן היה להבין שהמגבלה האמורה שמבקשת המדינה להטיל על הפריה חוץ גופית באישה לא נשואה מזרעו של גבר נשוי חלה רק מקום בו מתבקש סיועו של גוף ציבורי בביצוע ההפריה (סעיף 15 לתגובתה המקורית). אולם בעמדתו המשלימה הבהיר המשיב, שמגבלה זו על ביצוע הפריה חוץ גופית באישה פנויה מזרע של גבר נשוי, צריך שתחול, לשיטתו, בכל מקרה ולא רק במקרה שבו מתבקש סיוע בביצוע ההפריה מגוף ציבורי. כלשונו של המשיב:

"הצורך במעורבותו של המוסד הרפואי, ההופך צד פעיל ב'משולש היחסים' בין הגבר התורם, אשתו והנתרמת – מחייבת אותו לתת את הדעת להשלכות הרחבות של פעולותיו. השלכות אלה – מחייבות לשקלל אל מול האינטרס של המבקשת והמבקש, גם את האינטרס של צדדים אחרים שעשויים להיפגע כתוצאה מההליך... . אשתו של הגבר, המבקש לתת זרעו לאחרת זולתה, היא בבחינת צד שלישי, העלול להיפגע מהליך ההפריה החוץ גופית העומד להתבצע ואשר מן הראוי לשמוע את עמדתה ואף ליתן לה את יומה בבית המשפט, בטרם יינתן אישורו".

המשיב אף הפנה בתשובתו להוראות סעיפים 175-183 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 שעניינם באיסור ריבוי נישואין, ולהוראת סעיף 55 לחוק הירושה התשכ"ה- 1965, לפיו ידועים בציבור זכאים לרשת על פי דין זה את זה, אך זאת רק אם בשעת הפטירה "אף אחד מהם לא היה נשוי לאדם אחר", וטוען כי יש ללמוד היקש מהסדרים אלו לעניין שבפני.

המשיב הוסיף והבהיר בתשובתו, כי "עמדת המדינה אינה כי לאשת התורם המיועד 'זכות וטו' לעניין מתן הזרע לצורך ביצוע טיפולי הפוריות. אלא, שיש ליתן לאישה זכות להישמע בעניין, עמדה אשר נגזרת לגישתו מהעיקרון הבסיסי לפיו זכות הטיעון היא מכללי 'הצדק הטבעי'".

6. המבקשים מתנגדים לצירופה של אשת התורם מכל וכל. לטענת המבקש, צירופה של אשתו להליך הנוכחי (ואף יידועה על קיומו של ההליך בלבד) עשוי לסבך את הליך הגירושין אשר מתנהל בינו לבין אשתו. לפיכך הם הודיעו שאם בית יקבל עמדה זו של המשיב בדבר הצורך לצרף את אשת המבקש להליך (או אף ליידע אותה על ההליך בלבד), כי אז הם חוזרים בהם מבקשתם.

7. אדון ראשית בטענתו הדיונית של המשיב, לפיה אשת המבקש הינה צד נדרש בהליך הנוכחי. המשיב ביסס טענתו זו על זכותה של אשת התורם, על פי כללי הצדק הטבעי, להשמיע את עמדתה באשר להליך ההפריה המבוקש וזאת לאור הפגיעה העשויה להיגרם עקב הליך זה בזכויותיה או באינטרסים שלה. ב"כ המשיב הפנה בהקשר זה לתקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר קובעת כי בית המשפט רשאי לצרף להליך את מי ש"נוכחותו דרושה כדי לאפשר לבית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה". עם זאת, כפי שכבר נאמר, המשיב לא טען שלאשת התורם המיועד יש "זכות וטו" לעניין מתן הזרע לצורך ביצוע טיפולי הפוריות. כל שנטען על ידו הוא שיש לאפשר לאשת התורם להשמיע עמדתה בעניין. המשיב גם לא פירט איזו התנגדות מצד אשת התורם יכול שתביא לדחיית הבקשה, אך במסגרת הדיון בע"פ הוא הביא, כדוגמא אשר עשויה להצדיק את דחיית הבקשה, מקרה שבו עולה חשש שהגבר-התורם יבקש להותיר את אשתו במצב של עגינות, בעוד הוא עצמו יקים לו תא משפחתי חלופי.

8. המבקשים מתנגדים, כפי שכבר נאמר, לצירופה של אשת המבקש כצד לדיון, וזאת לאור החשש בדבר ההשפעה האפשרית על הליך הפירוד בין המבקש ואשתו, והם הודיעו שאם יוחלט כי יש צורך בצירוף, יבקשו למחוק את בקשתם.

9. מכאן, שבמקרה שלפנינו צירוף האישה אינו עניין טכני-פורמאלי, אלא מהלך אשר עשוי לסכל את ההליך כולו.

10. במקרים דומים בהם התבקש צירופה של אשת התורם הנשוי כצד להליך, נחלקו הדעות. במקרה אחד נקבע כי אין מקום לצרף צדדים נוספים להליך מסוג זה שכן "...שאלת זכויותיהם העקרוניות של הצדדים השלישיים יכולה להידון גם ללא צירופם..." (ה"פ (י-ם) 5222/06 פלונית נ' משרד הבריאות, לא פורסם, 26.7.06; במאמר מוסגר אציין כי פסק הדין האמור בוטל, בהסכמת הצדדים, בע"א 7763/06 מדינת ישראל נ' פלונית, לא פורסם, 11.3.07). במקרה אחר נקבע כי "..על מנת שנוכל ללמוד אנלוגיה ולהסיק כי נדרשת הסכמה של אשת התורם - על אשת התורם בראש ובראשונה להצביע על אינטרס לגיטימי שלה שעלול להפגע בעקבות אותה הפריה עם זרע בעלה. לשם כך נדרשת אשת התורם להיות צד להליך" (ה"פ (ת"א) 386/07 פלונית נ' משרד הבריאות – לשכת היועץ המשפטי, לא פורסם, 11.11.07).

11. בעניין צירוף בעלי דין להליך אזרחי, נקבע בפסיקה:

"תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984... מורה כי בכל שלב משלבי הדיון רשאי בית המשפט לצוות על הוספת שמו של אדם שהיה צריך לצרפו כתובע או כנתבע או שנוכחותו בבית המשפט דרושה כדי לאפשר לבית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה. עיקר הפסיקה שעסקה בפירושה של תקנה 24 התמקדה בחלופה האחרונה המופיעה בתקנה: בשאלה מיהו אדם 'שנוכחותו בבית המשפט דרושה...'. הפסיקה הכירה בהיותו של אדם בעל דין 'דרוש' במקרים שונים כגון: מקרה בו אי אפשר ליתן פתרון שלם ויעיל לתובענה, בלא שפסק הדין יחייב את פלוני ויהווה מעשה בית דין גם כלפיו... ומקרה בו עשויה זכותו של אדם להיפגע אלמלא הצירוף..." (רע"א 9572/06 שירותי בריאות כללית נ' קורלנד, לא פורסם, 25.6.07)

לדעתי, עניינה של אשת המבקש אינו נופל בגדרם של המקרים האמורים. הנושא העומד לדיון במסגרת הליך זה מתמקד בזכותה של המבקשת, ביחסים שבינה לבין המשיב, לקבל טיפול רפואי של הפריה חוץ גופית. המבקשים אינם מבקשים כל סעד משפטי נגד אשת המבקש, אשר מצדיק את צירופה של זו כצד לדיון. כמו כן, אינני סבור כי ניתן לראות באשת המשיב כמי שזכותה עלולה להיפגע היה ובית המשפט ייעתר לבקשה. אמנם, מקובל עלי כי לאשת המבקש אינטרס באי קיומו של תא משפחתי אחר למבקש כל עוד הוא נשוי לה. שהרי קיומו של תא משפחתי מקביל כזה, לבד מהפגיעה בחיי המשפחה, עשוי, למשל, להשפיע על יכולתו הכלכלית של המשיב לתמוך בתא המשפחתי הקיים. עם זאת, בקיום האינטרס האמור אין די כדי להקים לאישה זכות משפטית למנוע את קיומו של הקשר הזוגי שבין המבקשים, בכלל זה הולדת ילד משותף (השווה: זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית, 204). כך, נקבע בסעיף 62(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] כי לצורך העוולה בדבר גרם הפרת חוזה הקבועה בסעיף 62(א) לפקודה "... היחסים הנוצרים על ידי נישואין לא ייחשבו כחוזה...". כמו כן, ככל שניתן לראות בנישואין שבין המבקש לאשתו משום התחייבות לפיה, כל עוד הנישואין בתוקף, איש מבני הזוג לא יקים מערכת משפחתית אחרת, לאור הסייג הקבוע בסעיף 2(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970, התחייבות מסוג זה אינה מקימה זכות למתן צו אכיפה, אלא, לכל היותר, זכות לפיצוי (השווה: ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 209, 220; 238).

לפיכך, אשת המשיב אינה זכאית, בכל מקרה, לסעד משפטי המונע מהמבקש את מתן תרומת זרע והולדת ילד משותף לו ולמבקשת. בעצם העובדה שהמבקשים נזקקים לסיוע רפואי לצורך הבאתו של ילד אין כדי להקנות לאשת הגבר זכות מהותית למנוע את ההפריה, שאינה עומדת לה במצב הדברים הרגיל, בו ההפריה מתבצעת באופן טבעי וללא סיוע רפואי.

12. שאלה אחרת היא האם המשיב מוסמך לאסור על ביצוע ההפריה נשוא הבקשה כל עוד לא יינקט ההליך הנדרש על ידו, וזאת בין מכוח תקנה 5 לתקנות ההפריה, או מכוח מקור נורמטיבי אחר.

נקודת המוצא לעניין זה תימצא בסעיף 3(א) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, הקובע כי "כל הנזקק לטיפול רפואי זכאי לקבלו בהתאם לכל דין ובהתאם לתנאים ולהסדרים הנוהגים, מעת לעת במערכת הבריאות בישראל". אין חולק על כך שהמבקשת נזקקת לטיפול הרפואי של הפריה חוץ גופית. השאלה היא אם המשיב רשאי לאסור על קבלת הטיפול הרפואי האמור או להתנות את קבלתו בתנאים שהוא מציב?

13. עניין זה מעלה את שאלת התוקף המשפטי של ההסדר הקבוע בתקנות. טיעונו של המשיב נסמך בעיקר על תקנה 5 לתקנות ההפריה. אולם תקנה 5 בשילוב עם תקנה 1 לתקנות ההפריה (להלן – התקנות), כלשונן, אוסרת כליל על הפריית ביצית של אישה שאינה נשואה מזרעו של תורם לו ידועה זהותה של האישה. המשיב מפרש תקנות אלה זו, חרף לשונן הברורה והחד משמעית, כמאפשרות לרופא לערוך הפריה חוץ גופית לאישה פנויה תוך שימוש בזרעו של גבר הנשוי לאחרת שזהותה של מקבלת התרומה ידועה לו, ובלבד שהדבר יותר על ידי בית המשפט לאחר שתינתן לאשתו של הגבר-התורם האפשרות להביע דעתה.

אינני רואה כיצד ניתן לפרש את התקנות הנ"ל בדרך זו, שאין לה זכר בתקנות עצמן והיא משקפת, למעשה, הסדר נורמטיבי חדש שהותווה כולו על ידי המשיב, אשר מחליף את ההסדר הקבוע בתקנות.

המשיב סומך את פרשנותו על רציונאל השוויון בין אישה נשואה לבין אישה פנויה ונסמך על פסק הדין בעניין ירוס-חקק הנ"ל, שאף הוא בוסס על ביטול ההפליה בין אישה נשואה לבין אישה שאיננה נשואה. אולם בעניין ירוס-חקק התוצאה אי שוויון כזה הביא להכרזה על בטלות התקנה, בעוד שבענייננו המשיב אינו תומך בביטול התקנות אלא מבקש ליתן להן "פרשנות מרחיבה" בלבד. כפי שנאמר לעיל, ל"פרשנות מרחיבה" זו שמבקש המשיב לתת לתקנות אין זכר בלשון התקנות, ולא ניתן לקבלה. ככל שלאי השוויון הנ"ל נודעת נפקות לעניין תוקף התקנות, התוצאה היחידה המתבקשת מכך היא שהתקנות בטלות. למעשה, גם "פרשנותו המרחיבה" של המשיב מביאה לתוצאה זו.

14. תוצאה זו של בטלות התקנות מתבקשת גם מכך שבהתקינו תקנות אלה חרג מתקין התקנות מהסמכות שהוקנתה לו בחוק.

תקנות ההפריה נחקקו בשנת 1987 על ידי שרת הבריאות דאז "בתוקף הסמכות לפי סעיף 33 לפקודת בריאות העם, 1940 (להלן - הפקודה), שנטלתי לעצמי לפי סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה, ולפי סעיף 65ג לפקודה, ולאחר התייעצות עם ההסתדרות הרפואית בישראל". סעיף 65ג לפקודה בוטל במסגרת חוק לתיקון פקודת בריאות העם (מס' 12), התשנ"ב-1991, ס"ח 1371, ואילו סעיף 33 לפקודה קובע כדלקמן:

"רשאי המנהל להתקין תקנות בענין פתיחתם, רישומם, הנהגתם ופיקוחם של בתי חולים ובתי מרפא, והעתק מכל תקנות שהתקינו עפ"י סעיף זה ימסר לכל בית חולים ובית מרפא רשומים; בלא לפגוע בכללות הסמכויות הניתנות בסעיף זה, רשאי המנהל להתקין תקנות הקובעות את הדרישות בענין-

(א) הסידורים הסניטריים;

(ב) שיכון לחולים ולאחיות;

(ג) מקום לניתוחים, למעבדות, לפעולות עיקור וחיטוי, לבתי מרקחת ולשאר צרכים טכניים;

(ד) האחיות, הן מבחינת הכשרותיהן והן מבחינת אימונן;

(ה) הכנתו ואגירתו של מזון, הן לחולים והן לחבר העובדים;

(ו) סידורים רפואיים וביתיים בדרך כלל;

(ז) סידורים לחיטוי ולמניעת התפשטותה של הידבקות;

(ח) סידורים למקרה דליקה;

(ט) קבלתם של חולים, לרבות הסדרת האשפוז על פי מקומות מגוריהם של החולים ונהלי שחרור חולים;.

(י) שעות העבודה ותנאי העבודה לאחיות.

(יא) ניהול מקצועי;

(יב) טיפול רפואי נאות בחולים."

15. שאלת היקף הסמכות המוקנית למנהל מכוח סעיף זה נדונה בפסיקה ונקבע כי:

" סעיף 33 לפקודה... אמנם מרחיב את היריעה קמעה מעבר לאמור בסעיף 27, ומעניק למנהל סמכות להתקין תקנות שעניינן, בין היתר, פתיחתם ורישומם של בתי חולים. אולם, כפי שנובע ממילותיו של סעיף 33, אף הוראה זו אינה מעניקה כוחות מעל ומעבר לתחום הרפואי-ארגוני. זאת ועוד, חקיקת המשנה המותקנת מכוח הורא