ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין חיים קסטרו נגד מדינת ישראל :

בפני:

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

כבוד השופטת ע' ארבל

כבוד השופט א' רובינשטיין

המערער:

חיים קסטרו

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 31.1.08 בת"פ 40097/05 שניתן על ידי כבוד השופט

כ' חאלד

תאריך הישיבה:

י"א בתמוז התשס"ח

(14.07.08)

בשם המערער:

עו"ד א' מור מילמן

בשם המשיבה:

עו"ד א' פטל

פסק-דין

השופטת ע' ארבל:

1. המערער הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט ח' כבוב) בעבירה של חבלה בנסיבות מחמירות. בגזר הדין הוטל על המערער עונש של 6 חודשי מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות ו-12 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שלא יעבור תוך 3 שנים עבירה בה הורשע או כל עבירת אלימות אחרת מסוג פשע. הערעור שבפנינו נסב על הרשעה זו.

כתב האישום

2. לפי עובדות כתב האישום, המערער שירת כשוטר במשמר הגבול (להלן: מג"ב). בצהרי יום 11.9.2003 סייר צוות מג"ב בג'יפ משטרתי (להלן: הג'יפ) בכפר קאסם, כאשר המערער משמש כנהג הצוות. במהלך הסיור התפתח עימות בין אנשי הצוות לתושבי המקום, במהלכו נעצרו מספר אנשים ובכללם שאדי עאמר (להלן: שאדי). אביו של שאדי, מר סאלח עאמר (להלן: המתלונן), הגיע למקום וניסה לחלץ את בנו העצור אל מחוץ לג'יפ. בתגובה כיון הנאשם את נשקו וירה לעבר פלג גופו התחתון של המתלונן, כאשר הוא במרחק של כמטר וחצי ממנו ומבלי שנשקפה כל סכנה לחייו של המערער. כתוצאה מהירי נגרם למתלונן פצע ירי בירך ימין. בגין המעשה האמור יוחסה למערער בכתב האישום עבירה של חבלה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 333 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין) בצרוף סעיף 335א(ג) לחוק זה.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

3. המערער אישר בפני בית המשפט המחוזי כי ירה לעבר המתלונן, אולם טען כי עשה כן עקב סכנת חיים ממשית שנשקפה לו בעת האירוע. לגרסתו, השליך המתלונן לעבר ראשו אבן שגודלה כ-50 ס"מ ובתגובה ירה המערער בכיוון של כ-30 מעלות ביחס למיקומו של המתלונן. המערער טען כי הירייה נורתה מתוך הגנה עצמית וצורך, באופן העולה בקנה אחד עם הוראות נוהל הפתיחה באש שהיה תקף באותה העת. בנוסף, כפר המערער בכך שהירייה שירה לעברו של המתלונן היא זו אשר פגעה במתלונן וגרמה לפציעתו. יצוין, כי אין חולק שלאחר שנפגע המתלונן נורו באירוע יריות נוספות.

4. גדר המחלוקת בין המערער למשיבה, כפי שהגדירהּ בית המשפט המחוזי, נגעה לשלוש נקודות עיקריות: האחת, האם הירי של המערער בוצע לצורך הגנה עצמית; השנייה, האם המתלונן נפגע כתוצאה מיריית המערער או שמא מירייה שנורתה על ידי שוטר אחר; והשלישית, האם הפציעה בירך הימנית של המתלונן נגרמה כתוצאה מקליע שירה לעברו המערער או שנפצע מחפץ מתכתי אחר.

5. במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי הוצגו, בין השאר, תמונות מן האירוע אשר צולמו על ידי העד עיסא איקרמי (להלן: איקרמי), ונמסרו לראשונה לחוקרים ביום 14.9.2003. בין התמונות, צילום של המערער ומפקד הצוות ביום האירוע, שחר בן חיון (להלן: שחר), ועל גביו שורטט בעט חץ הפונה לכיוונו של שחר ולצידו הכיתוב "הרוצח".

6. בית המשפט מצא את עדותו של המתלונן אמינה ומהימנה, והתרשם שהמתלונן אינו מנסה להפליל את המערער תוך שהוא מבקש למסור את שידוע לו למיטב זכרונו בגרסה סדורה וסבירה בנסיבות העניין. את ההודאות שמסר המערער בהזדמנויות שונות מצא בית המשפט עקביות וסדורות, והפנה להודאה של המערער בפני מפקד הצוות שחר לו אמר ביום האירוע כי ירה במקומי; לדבריו של המערער בפני מפקד הפלוגה, יוסף ארז (להלן: מפקד הפלוגה), למחרת האירוע, לו אמר כי ירה לכיוון רגליו של מקומי; ולשיחה שערך המערער עם מפקד מג"ב מרכז, נצ"מ שלומי אבן-פז (להלן: מפקד מג"ב מרכז) שלושה ימים לאחר האירוע, לו אמר כי ירה לפלג גופו התחתון של אדם בגיל העמידה, וכי הוא נפצע. את דבר ההודאות הללו מסרו העדים, והמערער אישר את קיומן (עמ' 71 לפרוטוקול, שורות 3-6; עמ' 66, שורות 7-13; עמ' 55 שורות 19-28; עמ' 106, שורות 17-24). בנוסף, הפנה בית המשפט המחוזי לשתיים מהודעותיו של המערער במח"ש בהן מסר כי ירה במקומי והלה נפגע. זאת, על אף שבהודעתו הראשונה, אשר ניתנה בבית החולים סמוך לאחר האירוע, לא מסר מידע על כך.

בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי ירית המערער היא זו שפגעה במתלונן, נוכח העובדה שהודאותיו של המערער משתלבות היטב ביתר עדויות התביעה בדבר נסיבות האירוע, טווח הירי, עיתוי הירי, זהות הנפגע, כיוון הנשק, מיקום הפגיעה ונפילתו של המתלונן בסמוך לאחר ביצוע הירי. ברקע מסקנת בית המשפט המחוזי עמדה קביעתו שהירייה הפוגעת הייתה הירייה הראשונה באירוע, אשר רק לאחריה הסלים האירוע ונורו יריות נוספות באוויר. קביעה זו התבססה על כך שכל עדי הראייה, לרבות עדי ההגנה, העידו כי הירייה שפגעה במתלונן הייתה הראשונה, וזאת למעט עדותו של העד יוסף סרסור, שלא ידע לומר האם הירייה הפוגעת הייתה הראשונה אם לאו.

בית המשפט נתן דעתו על כך שהמתלונן ויתר עדי הראייה שנכחו באירוע לא זיהו את המערער כמי שירה את הירייה הפוגעת, וחלקם אף הצביעו על שחר כמי שירה. נקבע, כי לזיהוי זה משקל מופחת, הן משום שתמונתו של שחר ועליה הכיתוב "רוצח" הופצה בקרב עדי הראייה עובר לחקירתם, והן משום ששחר נטל חלק פעיל ביותר באירוע והותיר את רישומו על המשתתפים. לשיטת בית המשפט המחוזי, דמותו של שחר נצרבה בתודעתם של העדים כמי שביצע את הירי על רקע חלקו הדומיננטי באירוע והעובדה שהם נחשפו לתמונות ועליהן זיהויו כ"רוצח". לכן ביכר בית המשפט שלא להעניק משקל ממשי לזיהויו של שחר על ידי המתלונן והעדים האחרים כיורה.

7. בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההגנה העצמית של המערער, וקבע כי היא נטולת בסיס עובדתי. כך, לא נמצא כל עיגון לטענת המערער כי במקום נכחו עשרות אנשים, טענה שאינה עולה בקנה אחד גם עם צילומי האירוע. כמו-כן נדחתה טענתו של המערער לפיה המתלונן זרק לעברו סלע שקוטרו 50 ס"מ, בין היתר משום שטענה זו אינה תואמת את עדויותיהם של עדי הראייה, לרבות עדותו של עד ההגנה, רס"מ יעקב שביט. בנוסף, מן העדויות עלה כי רק לאחר ביצוע הירי במתלונן הסלים האירוע, מה שאינו מתיישב עם טענתו בדבר סכנת חיים. גרסת המערער בכל הנוגע לסיבת ביצוע הירי ונסיבותיו נמצאה אפוא בלתי מהימנה ובלתי מבוססת, ונקבע כי המערער פעל באופן פזיז ובלתי מחושב, והגיב באופן שאינו מידתי ושאינו סביר, ובניגוד להוראות נוהל הפתיחה באש.

8. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי ההגנה לא הצביעה על מחדלי חקירה מהותיים ומשמעותיים אשר פגמו ביכולתו של המערער להתגונן כראוי. נקבע כי בנסיבות דנן אין בהיעדר ממצאים בליסטיים כדי לגרוע מנטל ההוכחה, בו עמדה המדינה. עוד נקבע כי הסברם של הגורמים הרפואיים לפיו הוצאת רסיסי הקליע מירכו של המתלונן עלולה הייתה לגרום לו נזק מתקבל על הדעת, ולכן לא ניתן היה לבצע בדיקה בליסטית של הרסיסים. כן נקבע כי אי בדיקת הזירה לא פוגמת בראיות התביעה, נוכח העובדה שבוצעו יריות באוויר על ידי שוטרים נוספים. בית המשפט דחה את טענת ההגנה כי גורמי החקירה היו שבויים בקונספציה לפיה המערער הוא היורה למרות קיומו של זיהוי סותר לפיו שחר הוא היורה, והעיר כי במצב בו ביכרה ההגנה שלא להגיש לבית המשפט את הודעותיו של שחר במשטרה, קיים קושי בבחינת הטענה.

לאור האמור, הורשע המערער בביצוע העבירה המיוחסת לו בכתב האישום, ונגזרו עליו העונשים המפורטים לעיל.

נימוקי הערעור

9. הערעור שבפניי נסב על הרשעתו של המערער, ולא על העונש שנגזר עליו. הטענה המרכזית אותה מעלה המערער נגד הרשעתו הינה כי אין ראייה הקושרת באופן ברור בין הירי שביצע לבין הפגיעה במתלונן. לדבריו, הודאתו אינה כוללת הודאה בכך שהירי פגע במתלונן, והעובדה כי אדם שאינו המערער - שחר - זוהה על-ידי עדי הראייה כמי שירה במתלונן מקימה ספק באשמתו. לטענתו, הקביעה בפסק הדין בדבר קיומה של "הטיה פסיכולוגית" מצד המתלונן ויתר העדים שנכחו באירוע וזיהו את שחר כיורה, לא נסמכה על ראיה שהוגשה בעניין זה. המערער הטעים כי המתלונן לא יכול היה להיות מושפע מהכיתוב אשר התנוסס על תמונתם של המערער ושחר, מאחר והתמונה הוצגה לו כשהיא נטולת כיתוב.

המערער טוען גם כי לא הוכח שהירייה הראשונה שנורתה באירוע היא זו שפגעה במתלונן נוכח השימוש הנרחב בירי על ידי שאר חברי הצוות. בית המשפט, גורס המערער, התעלם מחוות הדעת של העד המומחה מטעם ההגנה, בה נטען כי קיים ספק בקביעה שבכתב האישום לפיה הירייה הפוגעת נורתה מכינון ישיר בטווח של מטר וחצי.

שלישית, נטען כי בדיקות בליסטיות החיוניות לביסוס ההרשעה לא נערכו על ידי גורמי החקירה. לא בוצעה בדיקת תקינות כלי הנשק של המערער ושל שאר חברי הצוות; לא בוצעו בדיקת מספר הכדורים במחסניות לאחר האירוע; לא נערך חיפוש אחר תרמילים בזירת האירוע; ולא בוצעו בדיקות פתולוגיות משפטיות שיבהירו האם נפגע המתלונן מפגיעה ישירה של קליע או מרסיס של קליע.

בנוסף, מבקש המערער להצביע על סתירות בעדויות התביעה. כך למשל, מצביע הוא על כך שהמתלונן מסר כי לא התעמת עם השוטרים, בעוד עד אחר דיווח שהמתלונן ניסה למשוך את בנו מהג'יפ.

בסיכומם של דברים, טוען המערער כי קיים ספק סביר באשר לזיהויו כיורה במתלונן ומכאן שיש לזכותו.

טענות המשיבה

10. המשיבה טוענת כי אין בזיהויו של שחר כיורה על-ידי העדים כדי להטיל ספק בגרסת התביעה, ומפנה להסבר שנתן החוקר צוק לאי-עריכת מסדר זיהוי, ולפיו תמונות האירוע הופצו ברבים, לרבות בקרב משפחת המתלונן, בטרם נערך מסדר זיהוי. המשיבה גורסת כי בקרב העדים התגבשה עמדה מוקדמת כי שחר הוא היורה, בשל הפצת התמונה עם הכיתוב "המפליל". על רקע זה, סומכת המשיבה ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי שלא להעניק משקל לזיהוי של שחר כיורה.

המשיבה מדגישה כי המערער הודה מרצונו החופשי בביצוע הירי לעברו של המתלונן בפני שלושה אנשים שונים ובהזדמנויות שונות, ומצביעה על כך שהעדויות מלמדות כי המערער ירה את הירייה הראשונה, לאחריה התלהט האירוע ונורו יריות רבות. זאת, בצירוף לכך שגם עדי ההגנה מסרו שיריית הפתיחה היא זו שפגעה במתלונן ובהינתן שאין כל עדות שבוצעו יריות כלפי המתלונן מצד יותר מאדם אחר מלמדים כי לא ייתכן תרחיש לפיו מישהו אחר מלבד המערער פגע במתלונן.

לדברי המשיבה, לא עמדה בפני הרשות החוקרת האפשרות לבחון את הקליעים במקום האירוע, כיוון שבזירה עברו אנשים רבים, כך שהקליעים לא נשארו במקומם. המשיבה מפקפקת בתרומתה של בדיקת הזירה לחשיפת האמת, גם לו בוצעה, שהרי הוכח כי המתלונן נפצע מן הירי שבוצע לעברו. היא מפנה לחוות דעת מז"פ שמצאה פצע ירי ולא שללה כניסת קליע, ומצביעה על כך שחוות הדעת עולה בקנה אחד עם גרסתו של המערער לפיה הוא ירה במתלונן ממרחק של כשני מטרים.

המשיבה גורסת עוד שאין כל ראיה התומכת בגרסתו של המערער לפיה המתלונן הניף לעברו אבן, וטוענת כי הסתירות בעדויות עליהן הצביע המערער הן שוליות.

דיון

11. כאמור לעיל, את טענותיו של המערער ניתן למקד בשלוש סוגיות מרכזיות: סוגיית זיהוי היורה; הקביעה כי הירייה הראשונה שנורתה היא הירייה הפוגעת; ומחדלי החקירה. אדון בכל אחת מהסוגיות על פי סדרן, אך ראשית אתייחס, בקצרה, לסוגיית הספק הסביר במשפט הפלילי.

עקרון יסוד הוא במשפטנו כי לא ישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן הוכחה אחריותו לביצועה מעבר לספק סביר (סעיף 34כב(א) לחוק העונשין). מידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי אינה אפוא של ודאות מוחלטת, אלא של שכנוע מעל ספק סביר. ספק זה מתגבש כאשר "ההסתברות לחפות, העולה מן הראיות, היא ממשית ואינה אך בגדר אפשרות רחוקה תיאורטית" (ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד (4) 653, 661 (2000), ור' גם: מיכה לינדרשטראוס על הספק הסביר – סוגיות נבחרות 170 (2004)).

החובה להוכיח אשמה פלילית של נאשם מעבר לספק סביר נגזרת מזכות היסוד של אדם לחופש ולהגנה על חירותו. בערך זה משתלבת חזקת החפות, העומדת לזכות הנאשם כל עוד לא הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר. יפים לענייננו דברי השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, פיסקה 48 (לא פורסם, 25.1.2007):

"הדרישה כי הספק יהיה ספק סביר ולא ספק כלשהו היא המציבה באורח ראוי את האיזון הנדרש בין ההגנה על חירותו של אדם מפני הרשעה פלילית שלא נמצא לה די ביסוס בראיות, לבין החובה להגן על בטחון החברה מפני עבריינים הפוגעים בשלום הציבור. כשם שלצורך הרשעה נדרשת תשתית ראייתית מפלילה מוצקה, כך לשם זיכוי נדרש ספק בעל ממשות, שסבירותו עומדת במבחן המציאות, ואין הוא אך ספקולציה חסרת עיגון בהגיון ובהוויות החיים. ואכן, על הספק הסביר להיות רציני, הגיוני ובעל אחיזה מעשית במציאות. לא כל השערה או אפשרות רחוקה יקימו ספק שיש בו כדי להצדיק פטור מאחריות. נדרשת סבירות לקיומו של ספק, המשליכה על משמעותו, רצינותו ומשקלו".

ודוק, לא די ב"ספק סתם" באשמת המערער, אלא יש צורך בספק ממשי, שהרי:

"בכל משפט פלילי, ניתן לעורר צל צלו של ספק רחוק ותיאורטי, ואם בית-המשפט יזכה את העומד לדין בכל עת שיתעורר ספק כזה, לא יוכל הוא למלא את תפקידו בהענשת עבריינים ובהרתעתם" (ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל, פיסקה 24 (לא פורסם, 16.1.2006)).

אכן, יכול שיוותרו סימני שאלה או "חורים ראייתיים" מסוימים לאחר עיבוד מכלול ראיות התביעה, ולעיתים אין בידינו לשחזר למלוא פרטיו את האירוע שבמוקד כתב האישום. ועדיין, אין משמעותם של אלה כי נוצר בהכרח ספק סביר באשמה. ספק סביר ספק ממשי הוא ולא די בהעלאת השערות או אפשרויות תיאורטיות גרידא.

מן הכלל אל הפרט

12. המערער מסר הודאות עקביות לפיהן ירה לעבר המתלונן, והמתלונן נפגע. המערער הודה בירי בפני שני מפקדים בכירים במג"ב, בנוסף להודאתו בפני מפקד הצוות בסמוך לאחר האירוע. כמו כן הודה כי ירה במתלונן בחקירותיו על ידי מח"ש, מלבד בחקירה שבוצעה בהיותו בבית החולים. המערער לא טען כי הודאותיו ניתנו שלא מרצונו החופשי או שנמסרו תחת לחץ מכל סוג שהוא. אדרבא, כאשר נשאל מדוע לא סיפר על הירי במתלונן כאשר נחקר בעת ששהה בבית החולים, הסביר המערער כי מצבו הנפשי לא אפשר זאת (עמ' 106 לפרוטוקול, שורות 17-24). לאור כל זאת, סבורני כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי יש להעניק להודאות המערער משקל נכבד, התומך באופן חד משמעי בהרשעתו של המערער.

13. נשאלת השאלה, האם יש בעובדה כי אדם אחר זוהה בתור היורה כדי להקים בנסיבות המקרה ספק סביר בגרסה לפיה המערער הוא אשר גרם לפגיעה הקשה במתלונן. אומר מראש כי שוכנעתי שבנסיבות דנן אי-הזיהוי של המערער אינו מצליח לעורר ספק בגרסת התביעה, מן הטעמים שיפורטו להלן.

ככלל, לזיהוי המבוצע על ידי עדים יש משקל ראייתי נכבד, ובלבד שאין טעמים להטלת ספק בנכונות הזיהוי ומידת הדיוק של העדים בו. בית המשפט אינו מחויב לקבל כעובדה את זיהויו של אדם על ידי מתלונן, וראייה זו - ככל ראייה אחרת - כפופה למלאכה של הערכת המשקל שיש ליתן לעדות ולזיהוי, שכן "ביסודו של דבר עדות הראייה איננה אלא עדות סברה" (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 353, 394 (1993)). נתונים רבים משמשים לצורך גיבוש הערכת המשקל של הזיהוי. עמדתי על כך בע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, פיסקה 11 (לא פורסם, 2.3.2006) (להלן: פרשת שדיד):

"בנוסף על בית המשפט לבחון, כפי שעליו לבחון באשר לכל ראיית זיהוי המובאת בפניו, את התנאים והנסיבות שהתקיימו בעת ביצוע העבירה (מלבד בחינת ההקפדה על כללי מסדר הזיהוי עצמו), ואשר יכולים, על-פי מחקרים שנערכו, להשפיע על אמינותו של הזיהוי. כך למשל יש לבחון את משך זמן החשיפה של העד בפני מבצע העבירה; את המרחק ממנו צפה העד במבצע העבירה; את התאורה שהיתה קיימת בזמן ביצוע העבירה; את השתייכותו האתנית-חברתית של החשוד ושל המזהה (שכן מחקרים מוכיחים כי זיהוי אדם מקבוצה אתנית שונה מזו של המזהה נגוע בשיעור טעות גבוה יותר מזה של זיהוי אדם מאותה קבוצה אתנית של המזהה); את הזמן שעבר בין האירוע לזיהוי; וכו'".

ברקע בחינת משקלו של הזיהוי עומדת האבחנה בין מהימנותו של העד המזהה, לבין מידת השכנוע בנכונות הזיהוי עצמו. כלומר, יכול העד להימצא אמין ועדיין תוטל בספק אמיתות הזיהוי שביצע (ראו: ע"פ 6508/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.2.2004); ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (2) 729 (1978) (להלן: פרשת קריב)). על המורכבות שבהערכת אמינות הזיהוי עמד השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בעמוד 743 לפסק דינו בפרשת קריב, שם נדונה אמינותו של מסדר הזיהוי:

"ידוע לאור נסיון החיים, כי ההצבעה על פלוני במסדר זיהוי יוצרת מעין הקפאת-דמות של המזוהה בזכרונו של המזהה ועל-כן יש להניח כי מי שזיהה את פלוני במסדר זיהוי לא ישנה עמדתו וימשיך לזהותו גם בכל שלב מאוחר יותר של החקירה או של ההליכים המשפטיים. הוא הדין מבחינת היפוכו של דבר, היינו מי שהוצגה לפניו בדרך כלשהי תמונה או תיאור דמותו של החשוד לפני מסדר הזיהוי עלול, בשל כך בלבד, לזהות אותו אדם גם לאחר מכן בעת מסדר הזיהוי ומה גם שתמונה שהוצגה יהיה זה אפילו בתוך מסדר תמונות, תהיה רעננה יותר בזכרונו של העד מהתרשמותו בעת אירוע המעשה שעליו הוא מעיד."

זהירות בהערכת משקלו של זיהוי נדרשת במיוחד כאשר עסקינן בזיהוי ספונטאני שאינו מתבצע כחלק מפעולת איתור שיטתית, עת על בית המשפט ליתן דעתו לנסיבות בלתי מבוקרות בהן נערך הזיהוי "שמא היה בהן כדי לגרור את העד לזיהוי, מתוך שהוא מושפע מנסיבות אלה ומתרגמן למסקנה בלתי מודעת בדבר זהותו של הנאשם" (ע"פ 611/85 חחיחאשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (1) 337, 343 (1987)).

14. כאמור, קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת המשיבה לפיה היה קושי בביצוע מסדר זיהוי נוכח הפצת התמונה עם הכיתוב המצביע על שחר בקרב המעורבים, והתרשם כי קיים חשש לבלבול בזיהוי בין המערער לבין שחר כיון ששניהם נכחו באירוע ולקחו בו חלק פעיל. המתלונן העיד אמנם כי לא צפה בתמונות האירוע קודם לחקירתו (עמ' 3 לנ/3, שורה 5), ולכן הזיהוי שביצע בפני החוקרים משמעותי יותר מהזיהוי על ידי העדים האחרים שנחשפו כבר לתמונה ועליה הכיתוב האמור. ואולם, זיהוי זה נערך מתוך התבוננות במספר תמונות מן האירוע, שלא בהתאם לכללים שהתגבשו בפסיקה בדבר הליכי הזיהוי הראויים המיועדים להבטיח את אמינות הזיהוי (ראו: ע"פ 7130/97 שבי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (2) 399, 421-423 (1999); פרשת שדיד). כך, בחקירתו בבית המשפט זיהה המתלונן את היורה לכאורה בתמונה המסומנת ת/4 ג' תחתונה, ובה מופיע שחר מתווכח עם אחד הנוכחים באירוע, כאשר קלסתר פניו שלם בעוד פניו של המערער חצויות מאחור (עמ' 39 לפרוטוקול, שורה 4). המתלונן זיהה את היורה לכאורה גם בתמונה המסומנת ת/4 ד' בה נראה שוטר עומד במקום ממנו בוצע הירי שגבו אל המצלמה ורובהו מופנה מעלה, בעוד שני אנשי צוות אחרים נמצאים לצד הג'יפ ורוביהם מוטים מטה (עמוד 39 לפרוטוקול, שורות 5-6). תמונות אלה עלולות היו לקבע את דמותו של שחר כמרכזית ופעילה באירוע מבלי שקיימים תנאים לבחינה מלאה וחסרת פניות של הדמויות העומדות לזיהוי, ומשכך אין ליתן ערך ראייתי רב לזיהוי.

עוד יש לשים לב כי כאשר התבקש המתלונן לתאר את האדם שירה בו בחקירתו, ציין כי מדובר באדם "קצת ג'ינג'י, לא שחור" (עמ' 4 לנ/3, שורות 7-8). גם בפני בית המשפט, לאחר שאמר שאינו סבור שהמערער הוא האיש שירה בו, תיאר המתלונן שוב את היורה במילים: "הוא לא ג'ינג'י ג'ינג'י. הוא ג'ינג'י לבן. זה שירה בי היה בצבע לבן" (עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 12-20). נראה כי אף אחד מבין השניים, המערער ושחר, אינו עונה לתיאור שמסר המתלונן. לעומת זאת, עיון בתצלום מראה כי קיים דמיון פיסי לא מבוטל בין שחר למערער. מן העדויות עולה כי המתלונן היה שרוי במצב של לחץ וחרדה בעת האירוע עת סבר שבנו נמצא בסכנת חיים. הירי לעברו התרחש במפתיע. עובדות אלה אף הן משפיעות על המשקל שיש ליתן לזיהוי שביצע. נוכח הדברים הללו, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי אין ליתן משקל משמעותי לזיהוי שבוצע על ידי המתלונן והעדים הנוספים, לא כל שכן באופן המגבש ספק סביר בגרסה האיתנה שהציגה התביעה, המתבססת כאמור על הודאות המערער ומתיישבות עם העדויות שנשמעו ועם התמונה שיצרו באשר לנסיבות האירוע.

15. לא מצאתי כי קיימת עילה להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי כי הירייה הראשונה שנורתה היא אשר פגעה בגופו של המתלונן. כלל הוא כי לא בנקל יתערב בית המשפט שלערעור בממצאים של עובדה ומהימנות אשר נקבעו בידי הערכאה הדיונית, זולת במקרים נדירים ויוצאי דופן בהם נמצא כי המסכת העובדתית שנקבעה על ידי הערכאה דלמטה אינה מתקבלת על הדעת לאור חומר הראיות (ראו: ע"פ 7595/03ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 1, 14-13 (2004); ע"פ 1258/03ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 625, 633-632 (2004); ע"פ 2485/00ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 918, 924 (2001)). אין המקרה דנן נמנה על אותם מקרים חריגים. הקביעה כי הירייה הראשונה הייתה הירייה הפוגעת נסמכה על מספר עדויות שנמצאו מהימנות, לרבות עדותו של המערער בפני בית המשפט, שם מסר כי הוא סבור שלא היו יריות לפני הירי שביצע (שורות 8-13, עמ' 105 לפרוטוקול). המערער לא הצביע על כל טעם שיצדיק התערבות בקביעות אלה, ואין לי אלא לדחות טענותיו בהקשר זה.

מחדלי החקירה

16. באשר לטענותיו של המערער לקיומם של מחדלי חקירה, מסקנתי היא כי אין בהן כדי לערער את התשתית הראייתי כנגד המערער ולא היה בהם לפגוע בהגנתו. הלכה היא כי "על מחדלי החקירה להמדד, על דרך הכלל, במישור הראייתי: האם הציבה התביעה תשתית מספקת, בהתחשב במחדלי החקירה, לביסוס הרשעת הנאשם; והאם עורר הנאשם, בהתחשב במחדלי החקירה, ספק סביר באשמתו" (ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל, פיסקה 17 (לא פורסם, 20.2.2006), וראו גם: ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.1994)). כן נקבע כי יש לבדוק האם קופחה הגנתו של הנאשם כתוצאה מאי קיומן של פעולות חקירה, באופן שהתקשה להתמודד עם חומר הראיות שמפלילו (ע"פ 6679/07 סטקלר נ' מדינת ישראל, פיסקה 35 (לא פורסם, 11.5.2006); ע"פ 2511/92ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.7.93)).

כאמור לעיל, המשיבה הציגה טעמים מספקים לאי-בדיקת הקליע או רסיסיו ולאי ביצוע פעולות חקירה נוספות בזירת האירוע, כפי שפורט לעיל. סבורני כי אין באי-ביצוע הבדיקות בנסיבות המקרה כאן, כאשר אין חולק כי המערער ירה מנשקו וכאשר בזירה נמצאו קליעים רבים אשר הוזזו ממקומם בעת האירוע, כדי לקפח את הגנתו של המערער. המשיבה הציבה תשתית ראייתית מספקת ויציבה להרשעת המערער, ובראשה הודעותיו של המערער, המשתלבות כאמור במכלול הראיות שבתיק.

יודגש כי המערער לא ביקש להטיל כל ספק בטענה כי הוא ירה לעבר המתלונן, אלא ביקש לערער רק את הקביעה כי הכדור שנורה מרובהו הוא אשר הוביל לפגיעה במתלונן. לגרסתו, ייתכן וחבריו לצוות ירו אף הם לעבר המתלונן, לכאורה מאותו המקום ובאותה הזווית, וכדורם הוא שפגע בו. גרסא זו אינה מתיישבת עם אף אחת מן העדויות ובפרט לא עם ההודעות שמסר המערער, והיא באה בגדר אותה אפשרות תיאורטית רחוקה שאינה מקימה ספק סביר.

סוף דבר

לו דעתי תשמע, הייתי מציעה לדחות את הערעור על ההרשעה. בהיעדר ערעור על העונש, העונש שהושת על המערער יישאר על כנו. הממונה על עבודות השירות, מתבקש להגיש חוות דעת עדכנית בעניינו של המערער תוך 30 ימים מהיום.

ש ו פ ט ת

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט א' רובינשטיין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

ניתן היום, כ"ו בניסן תשס"ט (20.4.09).


מעורבים
תובע: חיים קסטרו
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: