ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עו"ד יוסף לילוף נגד בנק איגוד לישראל בע"מ :

בפני:

כבוד הנשיאה ד' ביניש

כבוד השופטת מ' נאור

כבוד השופטת ע' ארבל

המערער:

עו"ד יוסף לילוף

נ ג ד

המשיב:

בנק איגוד לישראל בע"מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"א 1585/00 מיום 10.4.2006 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' רונן

תאריך הישיבה:

א' באלול התשס"ח

(01.09.2008)

בשם המערער:

בעצמו

בשם המשיב:

עו"ד חיים סמט; עו"ד ניר מילשטיין; עו"ד ליטל דיין

הנשיאה ד' ביניש:

1. המערער, עו"ד יוסף לילוף (להלן: לילוף או המערער), השקיע וסחר באופציות על שוק המעו"ף במסגרת חשבון בנק שניהל אצל המשיב (להלן: הבנק). במהלך התקופה בה ניהל המערער את החשבון, נערכו בינו לבין הבנק מספר הסכמים בנוגע לאופן ניהול החשבון. בשלב מסוים, סבר הבנק כי המערער מפר הסכמים אלה, עקב חריגות שנתגלו בחשבונו. עקב כך, פעל הבנק למימוש תיק ההשקעות של המערער, מימוש שבעקבותיו נוצרה בחשבון הבנק של המערער יתרת חובה. בגין יתרה זו הגיש הבנק נגד המערער תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום החוב, לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בהסכמת הצדדים ניתנה למערער רשות להתגונן, וזאת בעילה כי הבנק ביצע פעולות שהוא לא היה רשאי לעשותן והפר את ההסכמים שנכרתו בין הצדדים. בית המשפט המחוזי (השופט קלינג) קבע, בפסק דין מיום 4.8.2003, כי המערער לא הפר את ההסכמים שנערכו בינו לבין הבנק, ולפיכך על הבנק לשאת במלוא יתרת החובה שבחשבון המערער. על פסק דין זה הוגש ערעור של הבנק לבית משפט זה. בית המשפט העליון (השופטים א' ברק, ע' ארבל וא' חיות), בפסק דין מיום 21.11.2005, החזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שיכריע בעילה בגינה ניתנה למערער זכות להתגונן. קרי, האם הבנק ביצע פעולות שהוא לא היה רשאי לעשותן. בפסק דינו מיום 10.4.2006, קבע בית המשפט המחוזי (השופטת רונן) כי הבנק פעל בהתאם להסכמים בין הצדדים, ומכאן כי דין תביעת הבנק נגד לילוף להתקבל. על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו.

לפני שנפרט את הרקע העובדתי הרלוונטי ונדון בטענות הצדדים, נבאר בקצרה את המונחים הרלוונטיים לסכסוך שלפנינו.

המסחר באופציות על מדד המעו"ף

2. חוזה אופציה הוא מכשיר פיננסי, המקנה לבעליו את הזכות, אך לא את החובה, לקנות או למכור נכס מסוים ("נכס הבסיס") במחיר שנקבע מראש ("מחיר המימוש"), או לקבל את ההפרש בין מחיר המימוש לבין שווי נכס הבסיס, והכל בתנאים שנקבעו מראש על-ידי יוצר ("כותב") האופציה. כתיבת אופציה היא למעשה מכירה של אופציה שאינה ברשות המשקיע, וכמוה כיצירת מכשיר פיננסי חדש. נהוג לומר כי משקיע הקונה אופציה נמצא בפוזיצית יתר (long) ואילו משקיע הכותב אופציה נמצא בפוזיצית חסר (short), כאשר הבורסה נוהגת להגביל את מספר הפוזיציות שיכול משקיע בודד להחזיק (ראו: ע"א 5579/97 לילוף נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נה(3) 210, 217 (2001) (להלן: עניין לילוף); ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 128 (1999); משה בן-חורין שוק ההון וניירות הערך 559 (1996) (להלן: בן-חורין)).

3. בסחר בכתבי אופציה כבמקרה שלפנינו, משמש הבנק כמתווך בין המשקיע לבין מסלקת הבורסה, כאשר המסלקה משמשת כ"זירת מסחר" בה מוצעים למכירה כתבי אופציה למשקיעים פוטנציאלים. במועד רכישת האופציה, משלם הרוכש לכותב האופציה תמורה כספית ("פרמיה") עבור הזכות המוענקת לו במסגרת כתב האופציה. בהגיע מועד המימוש, ובמידה ובעל האופציה יחליט לממשה, יזכה הבנק את חשבונו של בעל האופציה ויחייב את חשבונו של כותב האופציה. אופציה לקניית נכס (אופציית Call) תמומש אם ערכו של נכס הבסיס בשוק גבוה ממחיר המימוש. לעומת זאת, אופציה למכירת נכס (אופציית Put) תמומש אם ערכו של נכס הבסיס בשוק נמוך ממחיר המימוש (ראו: עניין לילוף, בעמ' 217).

מכאן, כי ההפסד המירבי של רוכש האופציה הינו בגובה הפרמיה ששילם בעבורה. לעומת זאת, ההפסד המירבי של כותב האופציה הוא בגובה ההפרש בין מחיר המימוש לבין מחיר השוק של נכס הבסיס (בענייננו – מדד המעו"ף) במועד המימוש, כאשר הפרש זה הינו, תיאורטית, בלתי מוגבל. לפיכך, דורש הבנק מכותב האופציה להעמיד בטחונות מתאימים, המחושבים לפי הסיכון המקסימאלי הגלום באותה אופציה, אשר יבטיחו את יכולתו לקיים את התחייבותו במידה ובעל האופציה יחליט לממש את האופציה שברשותו (ראו: עניין לילוף, בעמ' 217; בן-חורין, בעמ' 567-564).

משעמדנו בקצרה על המונחים הרלוונטיים לענייננו נפנה עתה לתיאור הרקע העובדתי של הסכסוך בין הצדדים, כעולה מהחומר שלפנינו.

העובדות הצריכות לעניין

4. בחודש ינואר 2000 פתח המערער חשבון בנק בסניף באר-שבע של הבנק. מטרת החשבון היתה, בין היתר, לשמש את המערער לשם ביצוע עסקאות באופציות על מדד המעו"ף, הנסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב.

במועד פתיחת החשבון חתם המערער על הסכם תנאי אשראי כלליים. לטענת הבנק, במועד זה חתם המערער גם על מסמך מתאר מסלקת המעו"ף, שבו מפורטות הוראות הבורסה לסחר באופציות ובחוזים עתידיים הנסלקים במסלקת המעו"ף (יצוין, כי לטענת המערער מסמך זה נחתם על ידו אך ביום 17.2.2000, אולם איננו רואים צורך להכריע במחלוקת זו). מיום פתיחת החשבון ועד ליום 15.2.2000 ביצע המערער מדי יום עסקאות קניה ומכירה רבות בכתבי אופציה על מדד המעו"ף, שהניבו לבנק הכנסות מעמלות. המערער ניהל את השקעותיו בתחכום רב, ולטענת הבנק ביום 15.2.2000 אותר על ידו פוטנציאל סיכון משמעותי בחשבון.

החל ביום 16.2.2000, וכלה בסגירת תיק האופציות של המערער כחודש לאחר מכן, נתגלעו בין הצדדים חילוקי דעות ביחס למידת הסיכון הגלום בחשבון ולאופן ניהולו, ונכרתו ביניהם מספר הסכמים. במועד סגירת תיק האופציות של המערער נותרה בחשבונו יתרת חובה של יותר מ-4 מיליון ש"ח. לטענת המערער, יתרה זו נובעת מפעולות שביצע הבנק בחשבונו בניגוד להסכמים שנכרתו בין הצדדים. מנגד טוען הבנק, כי כל מעשיו היו כדין, וכי היה זה המערער אשר הפר את ההסכמים האמורים. נפרט, אפוא, את עיקרי השתלשלות העניינים שהביאה ליצירת החוב נשוא המחלוקת, כעולה מכתבי הטענות שבפנינו.

5. עם תחילת המסחר ביום 16.2.2000, ביצע המערער מספר עסקאות קנייה ומכירה של כתבי אופציה. לאחר ביצוע העסקאות, הודיעו נציגי הבנק למערער כי פעולותיו גרמו לחריגה של כ-6 מיליון ש"ח בדרישת הבטחונות, וכי עליו לסגור חריגה זו. חרף מחאת המערער, אשר טען בפני נציגי הבנק כי מקורה של חריגה זו בטעות או בתקלה, נותרו נציגי הבנק בעמדתם. במסגרת ההליכים שהתנהלו בפני בית המשפט קמא התברר, כי דרישת הבטחונות שהופיעה בחשבונו של המערער אכן היתה שגויה וגבוהה יותר מדרישת הבטחונות הנכונה. היינו, דרישת הבטחונות כפי שהופיעה במחשבי הבנק שיקפה סיכון גבוה מזה שהיה בפועל. המקור לשגיאה זו היה, כפי הנראה, תקלה שאירעה במחשבי הבנק, ושבגינה נציגי הבנק לא היו מודעים לכמות של 1500 אופציות שרכש לילוף בתחילת יום המסחר. נוכח דרישת הבנק רכש המערער כמות של 600 אופציות בעלות של 731,540 ש"ח, אשר הביאה את דרישת הבטחונות לאיזון. בעקבות הפעולות שביצע החזיק המערער בסוף יום המסחר ב-16.2.2000 בכמות של 28,228 פוזיציות, וזאת תוך חריגה מכללי הבורסה שהתירו החזקה ב-24,000 פוזיציות לכל היותר. ביום 17.2.2000 מכר המערער 2100 אופציות, ובהן 600 האופציות שנקנו על ידו יום קודם לכן בעקבות דרישת הבנק. כן חתם המערער ביום 17.2.2000 על הסכם "אופציות וחוזים עתידיים במסלקת מעו"ף", שבו מפורטים כללי הבנק לסחר באופציות מעו"ף ו/או בחוזים עתידיים.

6. על רקע טענות המערער ביחס לקיומן של תקלות במחשבי הבנק, ועל רקע דרישת הבנק לביטול החריגה ממגבלת הפוזיציות, התקיימה ביום 18.2.2000 פגישה בין המערער ואחיו, יצחק, לבין נציגי הבנק. באותו מועד חשבון העו"ש של המערער היה מצוי ביתרת חובה של כשני מיליון ש"ח. בין הצדדים נכרת הסכם, לפיו המערער יפעל לביטול החריגה מדרישות הבורסה ולהפחתת יתרת החובה בסך של 200,000 ש"ח מדי יום, כך שיתרת החובה תכוסה במלואה בעשרה ימי מסחר.

7. בימים 20.2.2000 – 22.2.2000 פעל המערער בבורסה, באופן שלטענת הבנק היווה הפרה של ההסכם מיום 18.2.2000. בעקבות פעולות אלה נותרה בחשבונו של המערער יתרת חובה של כשני מיליון ש"ח, וביום 23.2.2000 החל הבנק לממש את האופציות שהיו בחשבונו של המערער.

על רקע זה, התקיימה ביום 23.2.2000 פגישה נוספת בין המערער ואחיו לבין נציגי הבנק. סיכום הפגישה הועלה על הכתב על-ידי הבנק, ונשלח למערער ביום 24.2.2000. קיימת מחלוקת בין הצדדים ביחס לשאלה האם מכתב זה משקף נאמנה את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים במסגרת אותה פגישה. בהתאם לאמור במכתב זה, התנה הבנק את המשך פעילותו של המערער בחשבון בעמידתו במספר תנאים, כדלקמן:

"א. לא תהיה חריגה ממסגרת דרישת הבטחונות כפי שיחושב על ידי הבנק;

ב. כל פעולה באופציות לא תגרום לגידול ביתרת החובה בחשבון;

ג. יתרת החובה בחשבון תרד ב-200 אלף ש"ח ביום;

ד. הלקוח לא יפתח פוזיציות חדשות (כמו פעילות באופציות PUT) אלא רק באופציות קיימות;

ה. לבנק נותרת הזכות לפעול למימוש התיק במידה והסיכונים יחייבו זאת."

כן נקבע, כי במידה והמערער לא יעמוד בכל העקרונות הנ"ל, "לבנק תהיה הזכות לפעול בחשבון הלקוח מבלי לבקש את הסכמתו או להודיע לו על כך שוב".

8. ביום 24.2.2000 ביקש המערער לבצע פעולות נוספות בתיק. הבנק התנה את ביצוע הפעולות בהפקדת סך של 700,000 ש"ח (מתוכם 500,000 ש"ח לכיסוי עלות הפעולות ו-200,000 ש"ח לשם הקטנת יתרת החובה בחשבון בהתאם להתחייבותו של המערער). המערער מילא אחר דרישה זו והמשיך לפעול בחשבון בשלושת ימי המסחר הבאים - 27.2.2000 – 29.2.2000. ביום 1.3.2000 ביקש המערער לבצע פעולות מסוימות בחשבון אולם פעולות אלה לא בוצעו, ונראה כי ישנה מחלוקת האם פעולות אלה הוגשו כלל לביצוע בבנק. מכל מקום, ביום 2.3.2000 החל הבנק לפעול לסגירת התיק של המערער מן הטעם שהלה לא עמד בהסכמות עם הבנק, אולם בו ביום עלה בידי המערער לקבל בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע צו מניעה במעמד צד אחד כנגד המשך פעולות הבנק. יצוין, כי לטענת המערער הבנק המשיך בביצוע פעולות המימוש גם לאחר שנמסר לידיו צו המניעה, תוך הפרתו.

ביום 5.3.2000 נדונה בקשת הבנק לביטול צו המניעה בפני בית המשפט המחוזי בבאר-שבע. במהלך הדיון, ניתן תוקף של החלטה להסדר פשרה שנחתם על-ידי הצדדים (להלן: הסדר הפשרה). על-פי הסדר זה, הורשה המערער לבצע פעולות בחשבונו רק בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד, דרישת הבטחונות תפחת כתוצאה מביצוע הפעולות; השני, חשבון העו"ש לא יחויב כתוצאה מביצוע הפעולות. הוסכם, כי עד לשעה 11:00 בכל יום מסחר יגיש המערער תוכנית לביצוע פעולות, והבנק יבחן האם היא עומדת בשני התנאים שנקבעו. במידה שלא התקיים לפחות אחד משני התנאים, יודיע על-כך הבנק למערער והפעולות לא תבוצענה.

עוד הוסכם, כי דרישת הבטחונות שתשמש כבסיס ליישומו של הסדר הפשרה תעמוד על סך של 1,700,000 ש"ח, וכי יתרת החובה בחשבון לא תעלה על סך של 2,176,298 ש"ח. כן הוסכם, כי בסופו של כל יום מסחר יבדוק הבנק את דרישת הבטחונות ואת גובהה של יתרת החובה בחשבון. עוד נקבע, כי היה ועד לשעה 11:00 לא אושרה תכנית פעולות לביצוע, ודרישת הבטחונות עלתה על המוסכם, יחולו הוראות סעיף 2(ב) להסדר הפשרה, הקובע כי המערער יוכל לכסות על החריגה מדרישת הבטחונות ממקורות חיצוניים. כן נקבע, כי הזכות המעוגנת בסעיף 2(ב) הנ"ל תעמוד למערער גם במידה שבמסגרת הבדיקה שיערוך הבנק בסוף כל יום מסחר יתברר כי לא מתקיימים שני התנאים הנזכרים לעיל בנוגע להפחתת דרישת הבטחונות ואי-חיוב חשבון העו"ש. היה והמערער יחליט שלא לממש את זכותו לפי סעיף 2(ב) הנ"ל, קובע סעיף 2(ג) להסדר הפשרה כי הבנק יהיה רשאי לבצע:

"כל פעולה לפי שיקול דעתו המוחלט מחשבון המשיב לרבות, קניה ומכירה של אופציות הקיימות בתיק".

לבסוף, קובע סעיף 3 להסדר הפשרה כדלקמן:

"הסדר זה מסדיר, מסכם, ממצה ומהווה ויתור על כל טענות הצדדים ביחס ליחסי הצדדים בכל הקשור בניהול החשבון עד ליום חתימתם על הסדר זה (למעט דרישת הבנק לפרעון כל חוב כספי בחשבון)" (להלן: תניית הויתור).

9. ביום 6.3.2000 ביקש המערער לבצע פעולות מסוימות בחשבון, אולם הבנק סירב לכך בטענה כי אינן עומדות בתנאי הסדר הפשרה, ולפיכך החל הבנק בביצוע פעולות לסגירת תיק האופציות של המערער. עקב כך, פנה המערער לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, ולבקשתו ניתן צו מניעה זמני המונע מהבנק לפעול בתיק ללא הסכמתו.

ביום 7.3.2000 הגיעו הצדדים להסדר נוסף, שנועד להשלים את הסדר הפשרה מיום 5.3.2000 (להלן: התוספת להסדר הפשרה). לפי הסדר זה, אשר קיבל תוקף של החלטת בית משפט, יבוטל צו המניעה מיום 6.3.2000 והסדר הפשרה יושב על כנו, תחת מספר שינויים. כך נקבע בתוספת להסדר הפשרה, כי המערער יורשה להגיש לאישור הבנק עד שלוש הצעות לביצוע פעולות, בין השעות 09:30 ל-11:30, וכי הבנק יאשר את הפעולות במידה שהן עומדות בשני התנאים שנזכרו לעיל (הפחתת דרישת הבטחונות ואי-חיוב חשבון העו"ש). זאת, ובלבד שדרישת הבטחונות לא תעלה על סך של 1,800,000 ש"ח (אף שדרישת הבטחונות שנקבעה כבסיס ליישומו של הסדר הפשרה עומדת, כאמור, על סך של 1,700,000 ש"ח). עם זאת, נקבע כי היה ורמת הבטחונות בתחילת יום המסחר העוקב תעלה על 1,700,000 ש"ח, יוכל לילוף להפקיד סכום מזומן השווה להפרש האמור (כאשר עד 100,000 ש"ח יוכל לילוף להפקיד בשיק עצמי וכל סכום מעבר לכך בשיק בנקאי). במידה שהשיק העצמי שיפקיד לילוף לא יכובד, קובע סעיף 3.6 לתוספת להסדר הפשרה כי "יהיה רשאי הבנק לפעול למימוש התיק".

10. בתחילת יום 8.3.2000 עמדה דרישת הבטחונות בתיק, לפי תחשיבי הבנק, על סך של 1,776,337 ש"ח. לפיכך הפקיד המערער שיק על סך 78,000 ש"ח כדי לעמוד בדרישת הבטחונות, והמשיך לפעול בחשבונו. יצוין, כי המערער אישר בעדותו בפני בית המשפט המחוזי כי ידע שבמועד הפקדת השיק לא היה לו כיסוי. ביום 9.3.2000 המערער, כך טוען הבנק, כלל לא הגיש פעולות לאישור עד לשעה 11:30. בסמוך לאחר השעה 11:30, פנה הבנק למערער בדרישה כי יעביר פעולות לביצוע, כאמור בהסכם הפשרה המתוקן. עקב כך, הגיש המערער מספר תוכניות לביצוע, אך אף לא אחת מהן אושרה על-ידי הבנק, וזאת בטענה כי הן אינן עומדות בתנאי הסכם הפשרה המתוקן. במהלך אותו יום התברר כי המערער ביטל מיוזמתו את ההמחאה בסך 78,000 ש"ח שהפקיד יום קודם לכן (וכן המחאה נוספת בסך 20,000 ש"ח שהפקיד על-פי דרישת הבנק בבוקר יום ה-9.3.2000). עקב כך, הודיע הבנק למערער כי יפעל למימוש התיק והחל לעשות כן. או אז, הגיש לילוף לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע בקשה להשבת צו המניעה המקורי על כנו. ביום 12.3.2000 דחה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט י' טימור) את בקשתו של לילוף, בקבעו כי לא עלה בידיו להוכיח, ולו לכאורה, כי הבנק הפר את ההסכמים ביניהם, וכי עלה בידי הבנק להראות לפחות לכאורה כי לילוף היה זה אשר לא קיים את ההסכמים. משכך, המשיך הבנק ביום 12.3.2000 במימוש תיק האופציות של המערער, ובמסגרתו ביצע, כך טוען המערער, כתיבה של 144 אופציות Put.

בו ביום עתר המערער לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע למתן צו הצהרתי, לפיו הסכם הפשרה והתוספת לו הופרו הפרה יסודית על-ידי הבנק, וכי הם בטלים ולא מחייבים את הצדדים, וכי על הבנק לשאת בנזקים שנגרמו לו עקב ההפרה. כן נקט המערער במספר הליכים משפטיים נוספים כנגד הבנק, שלא נשאו פרי ואיננו רואים צורך לפרטם.

11. הבנק מצדו הגיש ביום 30.3.2000 לבית המשפט המחוזי בתל-אביב תביעה בסדר דין מקוצר נגד לילוף, בגין יתרת החובה בסך 4,661,436 ש"ח שנותרה בחשבון בתום מימוש התיק. ביום 13.6.2000 התקיימה ישיבת קדם משפט בתביעת הבנק בפני השופטת ע' סלומון-צ'רניאק. במהלך הישיבה הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הגיעו להסכמה ביחס לפלוגתא העומדת לדיון, אשר הוגדרה על-ידו בזו הלשון:

"המבקש (המערער כאן – ד' ב') טוען כי הבנק ביצע פעולות שהוא לא ביקש ושהבנק לא היה רשאי לעשותן. הבנק טוען כי כל הפעולות נעשו על סמך ההסכמים בין הצדדים והמדובר בהסכם המעו"ף... והסכמי הפשרה שהושגו בבית משפט מחוזי בבאר-שבע ובהסכם פתיחת החשבון".

נוכח הודעה זו, ניתנה למערער רשות להתגונן בפלוגתא שהוגדרה על-ידי הצדדים, והתיק נקבע להוכחות.

12. ביום 9.11.2000 התקיימה ישיבת קדם משפט בתביעת המערער נגד הבנק בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. הצדדים הודיעו לבית המשפט כי הגיעו להסכמה לפיה תימחק תביעת המערער, ובלבד שבתביעת הבנק תתוקן הפלוגתא המוסכמת מיום 13.6.2000, ותירשם הפלוגתא כדלקמן:

"המבקש (לילוף – ד' ב') טוען כי הבנק ביצע פעולות שהוא לא ביקש ושהבנק לא היה רשאי לעשותן, על כך חולק הבנק. הבנק טוען כי כל הפעולות נעשו על סמך ההסכמים בין הצדדים והמדובר בהסכם המעו"ף... והסכמי הפשרה שהושגו בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ובהסכם פתיחת החשבון. לעומתו טוען המבקש כי ההסכמים כולם הופרו הן הסכם המעו"ף... והן הסכמי הפשרה שהושגו בביהמ"ש".

בהתאם להסכמת הצדדים נמחקה, אפוא, תביעתו של לילוף בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ותוקנה הפלוגתא בתביעת הבנק בבית המשפט המחוזי בתל-אביב.

13. ביום 4.8.2003 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט ג' קלינג) בתביעת הבנק, במסגרתו נדחתה תביעת הבנק במלואה. בית המשפט קבע, כי לא הוכח שהמערער הפר את ההסכמים שנכרתו בינו לבין הבנק. כן נקבע, כי על הבנק היה הנטל להוכיח לא רק כי החוב בגינו הוגשה התביעה רשום בספרי הבנק, אלא גם כיצד נוצר ומדוע, וכי הבנק לא עמד בנטל זה. עוד נקבע, כי אפילו היה הבנק עומד בנטל האמור, הרי שמעדויות עובדיו עולה כי הם ניסו להתמודד בתחום שבו לא היה להם ידע וניסיון, ונבהלו מהיקף הפעילות של לילוף בשוק המעו"ף ומבקיאותו שעלתה על הבנתם הם. בפסק-הדין לא נדונה השאלה האם הבנק מצידו הפר את ההסכמים שנחתמו בין הצדדים (להלן: פסק-הדין המקורי).

14. על החלטה זו ערער הבנק לבית המשפט העליון. ביום 21.11.2005 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בערעור (השופטים א' ברק, ע' ארבל וא' חיות), שבו נקבע כדלקמן:

"בשלב זה הסכימו הצדדים בהמלצתנו כי הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שידון ויכריע בעילת ההגנה אשר בגינה ניתנה למשיב (לילוף – ד' ב') רשות להתגונן, קרי: האם הפר המערער (הבנק – ד' ב') את ההסכמים שבינו לבין המשיב בכך שביצע פעולות שהמשיב, על פי טענתו, לא ביקש לעשותן והמערער לא היה רשאי לעשותן מכוח אותם הסכמים."

כן נקבע, כי פועלו של פסק-הדין המקורי יושעה עד למתן פסק-הדין המשלים.

15. בהתאם להחלטת בית משפט זה, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ונקבע בפני השופטת רונן. התיק נקבע לשמיעת סיכומי הצדדים בעל-פה, כאשר בהתאם להוראת בית המשפט החל לילוף לסכם ראשון את טענותיו. ביום 10.4.2006 ניתן פסק דינו המשלים של בית המשפט קמא (השופטת רונן) (להלן: פסק-הדין המשלים). בפתח פסק הדין, ציין בית המשפט כי הוא ניתן "בהתאם לשאלה שנקבעה בפסק הדין של בית המשפט העליון, ולאור חומר הראיות בכללותו..". כן צוין, כי מאחר שלילוף לא חלק על אופן חישוב החוב או על עצם קיומו, נטל ההוכחה הוא עליו.

16. בפסק דינו המשלים קבע בית המשפט כי דין תביעת הבנק להתקבל, כיוון שלא עלה בידי לילוף להוכיח כי הבנק הפר את ההסכמים בין הצדדים. כן נקבע, כי נוכח תניית הויתור המעוגנת בסעיף 3 להסדר הפשרה מיום 5.3.2000, אשר הושב על כנו ביום 7.3.2000, ולפיה מהווה ההסדר "ויתור על כל טענות הצדדים ביחס ליחסי הצדדים בכל הקשור בניהול החשבון עד ליום חתימתם על הסדר זה", אין צורך להידרש לטענות המערער המתייחסות להסכמים אשר קדמו להסדר זה.

אשר לטענות המערער לפיהן הפר הבנק את הסדר הפשרה, קיבל בית המשפט קמא את גרסת הבנק לפיה המערער הוא שהפר את הוראות הסדר זה, ודחה את טענות המערער. נקבע, כי לא עלה בידו של המערער להוכיח כי חלה טעות באופן חישוב הבטחונות על-ידי הבנק ביום 9.3.2000, ומכאן כי יש לקבל את גרסת הבנק לפיה הפעולות שהגיש המערער באותו היום לא עמדו בתנאי הסדר הפשרה – והבנק היה רשאי להתחיל במימוש האופציות שבחשבון המערער. כן נקבע, כי עצם חילול השיק שהופקד על ידי המערער ביום 8.3.2000 מהווה הפרה של הסכמה קודמת בין הצדדים. בהקשר זה דחה בית המשפט קמא את טענת המערער לפיה היה הבנק רשאי להגיב על חילול ההמחאות רק ביום 10.3.2000, וקבע כי זכותו של הבנק להגיב קמה במועד שבו נודע לו על ההפרה, קרי, ביום 9.3.2000. בנוסף, קיבל בית המשפט קמא את טענת הבנק, שלפיה נמנע המערער מלהגיש הצעות פעולה עד לשעה 11:30 ביום 9.3.2000. בית המשפט קבע כי גם בכך הייתה התנהגותו של המערער בגדר הפרה של הוראות הסדר הפשרה, וכי לכאורה הבנק היה זכאי להסתמך גם על הפרה זו כדי לפעול כנגד לילוף.

בית המשפט קמא דחה גם את טענת המערער לפיה הבנק הפר את הסדר הפשרה בכך שביצע פעולות של כתיבת אופציות ביום 12.3.2000. נקבע, כי זכותו של הבנק לכתוב אופציות נובעת מלשונו הרחבה של סעיף 2(ג) להסדר הפשרה, שקובע כי הבנק רשאי לבצע "כל פעולה לפי שיקול דעתו". כן נקבע, כי המערער לא הוכיח כי פעולה של כתיבת אופציות היא "חמורה" יותר בהכרח מפעולה של קניה ומכירה שלהן.

17. ביום 24.5.2006 הגיש המערער את הערעור שבפנינו, ולאחר מכן הגיש לבית המשפט קמא בקשה לעכב את ביצועו של פסק-הדין המשלים. בהחלטה מיום 6.7.2006 דחה בית המשפט קמא (השופטת רונן) את הבקשה. עקב כך, הגיש המערער לבית משפט זה בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין המשלים. ביום 25.8.2006 נעתר השופט ד' חשין לבקשה, והורה על עיכוב ביצוע פסק-הדין המשלים עד להכרעה בערעור דנן.

טענות הצדדים

טענות המערער

18. בפתח ערעורו, מעלה המערער טענה דיונית, לפיה חרג בית המשפט קמא מסמכותו כאשר קיבל במסגרת פסק-הדין המשלים את תביעת הבנק. לטענתו, היה על בית המשפט קמא לדון ולהכריע אך בשאלה שהוגדרה על-ידי בית המשפט העליון, והוא היה חייב להתבסס על הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק דינו של השופט קלינג, שכן לא הובאו בפני השופטת רונן כל ממצאים חדשים. עוד טוען המערער, כי שגה בית המשפט קמא משקבע, במסגרת פסק-הדין המשלים, כי נטל ההוכחה מוטל עליו, מקום בו נקבע בפסק-הדין המקורי כי הנטל רובץ לפתחו של הבנק. לגרסתו, אם היה יודע כי נטל ההוכחה מוטל עליו, היה מבקש להביא עדים מטעמו ולהגיש חוות-דעת מומחה על-מנת להוכיח את טענותיו, ובפרט על-מנת להוכיח את טענתו כי כתיבת אופציות היא פעולה חמורה יותר מאשר קניה או מכירה של אופציות.

19. טענה נוספת אותה מעלה המערער היא, כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי יש לאכוף על הצדדים את הויתור המעוגן בסעיף 3 להסדר הפשרה. כאמור, בהסתמך על סעיף זה נמנע בית המשפט קמא מלהידרש לטענות המערער שעניינן בהסכמים שקדמו לחתימה על התוספת להסדר הפשרה. לטענת המערער, לו היה הבנק מודה בתקלה שאירעה ביום 16.2.2000, טרם החתימה על הסדר הפשרה, לא היה מסכים להסדר הפשרה ולתניית הויתור המעוגנת בו. בהקשר זה מעלה לילוף טענות בדבר תצהירי שקר שניתנו על ידי אחד מעדי הבנק בנוגע לאופן התרחשות התקלה האמורה ביום 16.2.2000. עוד טוען לילוף, כי משהפר את הבנק את הסדר הפשרה, כפי שיפורט להלן, אין הוא יכול להסתמך על תניית הויתור המעוגנת בו.

20. אשר למעשי הבנק אשר קדמו להסדר הפשרה טוען המערער כי הבנק החליט כבר ביום 18.2.2000 להפסיק את פעילותו ולסגור את התיק שלו תוך הסתרת עובדה זו ממנו, והוא מוסיף וטוען בהקשר זה כי לבנק לא הייתה כל כוונה לקיים את ההסכמים איתו. המערער טוען כי הבנק הפר את הסכם 18.2 בכך שפעל למימוש התיק כבר ביום 23.2.2000, וזאת לאחר שיתרת החובה בחשבון לא קטנה ב-200,000 ש"ח מדי יום, כפי שהוסכם. לשיטתו, יש לפרש את הסכם 18.2 כך, שזכותו של הבנק לפעול למימוש התיק קמה רק בחלוף עשרה ימי מסחר מיום החתימה על ההסכם, במידה ויתרת החובה לא קטנה כפי שהוסכם. עוד יצוין, כי לטענת המערער הסכם 18.2 הופר על-ידי הבנק גם ביום 24.2.2000, וזאת משסירב לבצע את הפעולות שנתבקשו ביום זה, אף שהיה בהן לבטל את דרישת הבטחונות, וחרף התחייבות המערער להפקיד סך של 700,000 ש"ח כנדרש על ידי הבנק. בנוסף טוען המערער כי הבנק פעל בניגוד להסכם מיום 18.2.2000 כאשר סירב ביום 1.3.2000 לבצע פעולות שהיו, לטענתו, מזכות את החשבון בסך של 100,000 ש"ח ומביאות להקטנת דרישת הבטחונות. המערער טוען עוד, כי הבנק הפר את צו המניעה מיום 2.3.2000, כאשר ביצע פעולות למימוש התיק לאחר שנמסר צו המניעה לידיו, ובהן גם פעולות של כתיבת אופציות.

21. המערער מוסיף וטוען כי בית המשפט קמא שגה בכך שקבע כי הבנק לא הפר את הוראות הסדר הפשרה. לטענת המערער הסדר הפשרה הופר על-ידי הבנק כבר ביום 6.3.2000, משסירב לבצע את הפעולות שביקש המערער, אף שעמדו לטענתו בתנאי הסדר הפשרה. כן טוען המערער כי הסכם הפשרה הופר על ידי הבנק ביום 9.3.2000, כאשר הבנק סירב לבצע את הפעולות אשר הוגשו לביצוע ביום זה. בעיקר מתייחס המערער בטענותיו לאחת הפעולות שסורבה על-ידי הבנק בטענה כי היא יוצרת דרישת בטחונות בסך של כ-1,810,000 ש"ח, הגבוה מהמוסכם על-פי הסדר הפשרה. לטענת המערער, טענה זו של הבנק התבססה על חישוב שגוי של דרישת הבטחונות, שמקורו בהזנת סטיית תקן שגויה למערכת הממוחשבת. לשיטתו, משסירב הבנק לבצע פעולה זו, אף שעמדה בתנאי הסדר הפשרה, רשאי היה לבטל את ההמחאה שמסר ביום 8.3.2000.

22. המערער טוען עוד כי גם אופן מימוש התיק על-ידי הבנק, לכשעצמו, מהווה הפרה של הסדר הפשרה, שכן לטענת המערער הבנק לא היה רשאי לכתוב אופציות במסגרת מימוש התיק. בהקשר זה מוסיף המערער וטוען, כי אילולא ביצע הבנק פעולות של כתיבת אופציות, היתה דרישת הבטחונות ביום 12.3.2000 עומדת על סך של 600,000 ש"ח בלבד, כאשר במצב זה יכול היה להמשיך ולפעול בחשבונו לשם הגנת השקעתו.

טענות המשיב

23. לטענת הבנק פסק הדין המקורי, שניתן על ידי השופט קלינג, אינו יכול לעמוד, בין היתר כיוון שלא הכריע בעילת ההגנה לה טען לילוף. הבנק דוחה גם את טענת המערער לפיה שגה בית המשפט קמא משקבע כי נטל ההוכחה רובץ לפתחו. לטענת הבנק מאחר שהטענה שנדונה על-ידי בית המשפט קמא היתה טענת המערער, שנטענה כטענת הגנה במסגרת תביעת הבנק בסדר דין מקוצר, הנטל להוכיחה הוטל עליו. כן טוען הבנק, כי משלא חלק המערער על יתרת החובה שנותרה בחשבונו, הרי שטענתו כי מקורה של יתרה זו הוא בהפרות שביצע הבנק היא כמוה כטענת "הודאה והדחה", אשר הנטל להוכיחה הוטל עליו.

24. הבנק דוחה מכל וכל גם את טענותיו של לילוף ביחס לתוקפה של תניית הויתור הנזכרת לעיל. לטענת הבנק, טענה זו של לילוף לא נטענה בבקשת הרשות להתגונן שהוגשה על ידו, ומשכך היא מהווה הרחבת חזית אסורה. כן טוען הבנק, כי העובדה שהסדר הפשרה נחתם על-ידי הצדדים פעמיים, ובשתיהן קיבל תוקף של החלטה, וכל זאת בשים לב להיותו של המערער עורך-דין, מלמדת על גמירות דעתם של הצדדים ביחס להוראות הסדר הפשרה. נוכח לשונה הברורה של תניית הויתור המעוגנת בסעיף 3 להסדר הפשרה מבקש הבנק כי נדחה את טענות המערער ביחס לאירועים שקדמו לחתימה על התוספת להסדר הפשרה מיום 7.3.2000. לגופן של טענות אלה טוען הבנק, כי היה זה המערער אשר הפר את הסכם 18.2, בכך שלא פעל להקטנת יתרת החובה בחשבונו בסך של 200,000 ש"ח מדי יום ולא שמר על רמת בטחונות של 100,000 ש"ח, כפי שהוסכם.

25. הבנק שולל גם את טענות המערער ביחס לאירועים אשר מהווים, לטענתו, הפרה של הסדר הפשרה על ידי הבנק. הבנק סומך ידיו על קביעתו של בית המשפט קמא במסגרת פסק-הדין המשלים, ולפיה היה זה המערער אשר פעל בניגוד להוראות הסדר הפשרה, באופן אשר הקים לבנק זכות לממש את האופציות שבחשבונו. לטענת הבנק, זכותו למימוש התיק קמה כבר ביום 9.3.2000, עם חילול ההמחאות שהפקיד המערער בימים 8 ו-9 במרץ 2000, חילול המהווה הפרה של הסדר הפשרה. לטענת הבנק, זכותו להתחיל במימוש התיק נובעת מהוראת סעיף 3.6 להסדר הפשרה, לפיה במידה ולא כובדו ההמחאות שהפקיד המערער יהיה הבנק רשאי לפעול למימוש התיק. כן דוחה הבנק את טענת המערער בנוגע לקשר בין חילול השיק לבין דרישת הבטחונות ביום 9.3.2000, שכן השיק הופקד נוכח דרישת הבטחונות ביום 8.3.2000. טענה נוספת של הבנק היא כי המערער הפר את הסדר הפשרה ביום 9.3.2000 גם בכך שנמנע מלהגיש פעולות לביצוע עד לשעה 11:30, והוא מוסיף וטוען בהקשר זה כי הוראות המערער מיום 9.3.2000 לא עמדו בדרישות הסכם הפשרה ולא היו ניתנות לביצוע.

26. כנגד טענתו של המערער כי הבנק לא היה רשאי לבצע פעולות של כתיבת אופציות במסגרת מימוש התיק, מעלה הבנק בתשובתו מספר טענות. ראשית, לטענת הבנק היה על המערער להגיש חוות-דעת מומחה בתמיכה לטענתו, ומשלא עשה כן דין טענתו להידחות. כן טוען הבנק, כי הטענה נטענה לראשונה בהליך בפני השופטת רונן ולפיכך מהווה הרחבת חזית אסורה. לגופם של דברים טוען הבנק, כי יש לפרש את הסדר הפשרה כך שכוונת הצדדים הייתה להעניק לבנק כר פעולה נרחב במקרה של מימוש התיק. לטענת הבנק פרשנות זו נסמכת הן על לשונו הברורה של הסדר הפשרה והן על הסכמים קודמים בין הצדדים. בהקשר זה מוסיף הבנק וטוען, כי יש לפרש את הביטוי "לרבות קניה ומכירה", כך שבא להרבות על ההיגד "כל פעולה לפי שיקול דעתו המוחלט", ולא למעט ממנו.

לבסוף טוען הבנק, כי ניסיונו של המערער לקשור בין הטעות שאירעה בדרישת הבטחונות ביום 16.2.2000 לבין יתרת החוב בחשבונו מהווה ניסיון לחמוק מתוצאת פסק-הדין המשלים, שכן בסופו של יום הניבו אירועי יום 16.2.2000 רווח למערער. מכל מקום, לטענת הבנק הוא גילה אודות הטעות שאירעה ביום 16.2.2000 רק בשלב מאוחר, במסגרת דיוני ההוכחות בפני בית המשפט קמא.

דיון והכרעה

27. השאלה המרכזית המתעוררת במקרה שלפנינו היא האם הבנק היה רשאי לפעול בחשבונו של לילוף כפי שפעל או שמא מדובר בפעולות שהיה על הבנק להימנע מהן ושמהוות הפרה של ההסכמים שנכרתו בין הצדדים. עיון בפסק הדין המקורי שניתן על ידי השופט קלינג מעלה כי פסק הדין לא הכריע בשאלה האמורה. משכך נדרש בית משפט זה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה בעניין. בית המשפט המחוזי בפסק דינו המשלים הכריע בשאלה שבה נדרש להכריע בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון, ומשכך אין ממש בטענתו של לילוף כי בפסק הדין הדין המשלים חרג בית המשפט המחוזי מסמכותו. חשיבות ההכרעה בשאלה האם פעולותיו של הבנק היו כדין היא ברורה מאליה. הגנתו של לילוף בתביעת הבנק נגדו, שהוגשה בסדר דין מקוצר בגין יתרת החוב שנותרה בחשבון הבנק שלו, מבוססת כל כולה על ההכרעה בשאלה זו. בטרם נפנה להכריע בשאלה זו נידרש לסוגיה נוספת הנתונה במחלוקת בין הצדדים, והיא שאלת נטל השכנוע.

נטל השכנוע

28. בפסק הדין המקורי, קבע השופט קלינג כי נטל זה רובץ לפתחו של הבנק, אשר הגיש את התביעה. לעומת זאת, בפסק-הדין המשלים, קבעה השופטת רונן כי הנטל מוטל על המערער, שכן עניינו של הדיון הוא בעילת ההגנה לה טען. עמדת השופטת רונן בסוגיה זו מקובלת עלינו. אכן, הכלל הרגיל בהליך אזרחי הוא כי התובע הוא הפותח בהבאת הראיות וכי עליו מוטל נטל השכנוע, וזאת מכוח העיקרון לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה" (ראו: תקנה 158(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פסקה 13 לפסק-הדין (טרם פורסם, 5.10.2006); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, שלמה לוין עורך) 483 (להלן: זוסמן); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה 1147-1146 (מהדורה 15, 2007) (להלן: קשת)). תקנה 159 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת חריג לכלל זה, ולפיו יפתח הנתבע בהבאת הראיות מקום בו: "הודה הנתבע בעובדות שטען להן התובע וטוען כי על פי דין, או מחמת עובדות שטען להן הנתבע, אין התובע זכאי לסעד המבוקש...". העיקרון העומד בבסיס תקנה זו הוא שאם הודה הנתבע בעובדות המפורטות בכתב התביעה, אך הביא בכתב הגנתו עובדות אחרות שעליו להוכיחן, יפתח הנתבע בהבאת הראיות, שכן לתובע אין מה להוכיח. מבחינה מהותית משמעות הדבר היא העברת נטל השכנוע אל כתפי הנתבע. אם בסופו של המשפט יימצא כי כפות המאזניים מעוינות ביחס לטענות הנתבע, יזכה התובע בתביעתו – שכן הנתבע הודה בעובדותיה (ראו: רע"א 3592/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה ז"ל נ' ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה(5) 193, 195-194 (2001); ע"א 11100/02 חצור נ' דותן, פסקה 18 לפסק-הדין (לא פורסם, 16.2.2004); זוסמן, בעמ' 321-320; דוד בר-אופיר סדר דין מקוצר בהלכה הפסוקה 245-243 (מהדורה שמינית, 2006); קשת, בעמ' 1148-1147).

בענייננו, הודה המערער ביתרת החוב בחשבונו, אך טען לקיומן של עובדות נוספות אשר לגרסתו פוטרות אותו מן החוב. במצב דברים זה, התהפך סדר הבאת הראיות בבית המשפט קמא ונטל השכנוע כי הוא פטור מלשאת בחוב הוטל על המערער. הודייתו של המערער ביתרת החוב עולה מבקשת הרשות להתגונן, במסגרתה לא חלק המערער על עצם קיומו או על שיעורו של החוב; אלא העלה טענות שונות בנוגע לאופן יצירת החוב. אשר לטענת המערער כי לו היה יודע כי נטל השכנוע מוטל עליו, הרי שהיה מביא חוות-דעת מומחה לשם הוכחת טענותיו, אין בידינו לקבל טענה זו. אם סבר המערער שחלק מטענותיו מבוססות על ידע שבמומחיות היה עליו להביא חוות-דעת מומחה להוכחתן, ומשלא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו.

תוקפו של הסדר הפשרה

29. משמצאנו כי צדק בית המשפט המחוזי בהטילו את נטל השכנוע במקרה דנן על המערער עלינו לבחון האם עלה בידיו להוכיח את טענותיו לפיהן הבנק פעל שלא כדין והפר את ההסכמים בין הצדדים. בבואנו לבחון סוגיה זו עלינו להכריע תחילה בשאלה האם יש לאכוף על המערער את תניית הויתור המעוגנת בסעיף 3 להסדר הפשרה. כאמור, טוען המערער לשתי עילות חלופיות להכרזה על בטלותה של תנייה זו: האחת, כי לא היה חותם על הסכם הפשרה לו היה יודע על הטעות שאירעה במחשבי הבנק ביום 16.2.2000, ומכאן כי נפל פגם בכריתתו של ההסדר, השולל את תוקפו של הויתור הנ"ל; השניה, כי משהפר הבנק את הסדר הפשרה, אין הוא יכול להיבנות ממנו ולבקש את אכיפתו של הויתור.

30. אשר לטענת המערער כי אילו היה יודע על הטעות שאירעה במחשבי הבנק ביום 16.2.2000 לא היה מתקשר עם הבנק בהסדר הפשרה, ולפיכך אין לאכוף עליו את הויתור המעוגן בהסדר זה, דין טענה זו להידחות. מעצם טיבם, כוללים הסכמי פשרה אלמנט של "קניית סיכון". סיכון זה יכול שיתייחס לעובדה השנויה במחלוקת, להלכה משפטית או להתפתחות אפשרית בעתיד. משכך, נוטים בתי המשפט לעודד פשרות בין מתדיינים, ולקיים פשרה שהושגה בתום-לב ובמגמה לסיים את הסכסוך (ראו: ע"א 624/80 אמארה נ' נמני, פ"ד לז(2) 606, 614 (1983) (להלן: פרשת אמארה); רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' קופת חולים מכבי, פ"ד נז(3) 49, 60 (2003) (להלן: פרשת אבנר); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 736 (1992)). אכן, אחת מתכונותיו המרכזיות של הסכם הפשרה הינה סופיות הדיון, ויפים לעניין זה דבריה הבאים של השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"נטילת אלמנט הסופיות מהסכם פשרה באופן המותיר פתח להתדיינויות משפטיות עתידיות פוגעת בוודאות המשפטית, נוטלת את התמריץ העיקרי לעריכתם של הסכמים אלה, ובאופן כללי – מעקרת את המניע מאחורי סיומם של סכסוכים מחוץ לכותלי בית-המשפט" (ראו: פרשת אבנר, בעמ' 60).

מכאן, שאם הסתבר לאחד הצדדים, לאחר מעשה, כי הפשרה לא היתה מוצלחת מבחינתו – שכן הסיכון התממש בדרך שונה משהעריך, אין מקום לטענת טעות. כלומר, מקום שצד ער לכך שאין לו ידיעה לגבי נתון מסוים או שידיעתו היא בלתי מושלמת, והוא מחליט בכל זאת להסכים לפשרה, אין הוא זכאי להעלות טענת טעות – שכן הוא נטל על עצמו את הסיכון (ראו והשוו: רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פסקה 29 לפסק דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 27.2.2006). רק במקרים חריגים, בהם נשמטה הקרקע העובדתית שעמדה בבסיסו של הסדר הפשרה, או שהוכח כי ההסכם היה נגוע במרמה או בטעות, ייעתר בית המשפט לפתוח הסכם פשרה לבחינה מחודשת (ראו: פרשת אבנר, בעמ' 60; פרשת אמארה, בעמ' 614).

המקרה שלפנינו אינו נמנה עם מקרים חריגים אלה; עובר לחתימת הצדדים על הסדר הפשרה, חשד המערער כי אירעה תקלה במחשבי הבנק, ואף שב והעלה טענה זו באזניהם של אנשי הבנק. בסעיף 22 לתצהירו של המערער אשר צורף לבקשה למתן רשות להתגונן, מציין המערער כי כבר ביום 17.2.2000 התריע "על הטעויות הרבות במחשב הבנק" (ההדגשה במקור) ועל כך כי אינו אחראי ליתרת החובה שנגרמה כתוצאה מקניות האופציות ביום 16.2.2000. מכאן, כי ה"טעות" לה טוען המערער נמצאת בתחומי הסיכון שהצדדים נטלו על עצמם עובר לחתימה על הסדר הפשרה, ולפיכך אין ניתן לבסס עליה טענה לפיה נפל פגם בכריתתו של הסדר הפשרה.

31. טענה נוספת אותה מעלה המערער כנגד תוקפה של תניית הויתור היא הטענה לפיה הסדר הפשרה הופר על-ידי הבנק, ומטעם זה מנוע הבנק מלהסתמך על הויתור. כפי שנראה להלן, איננו סבורים כי עלה בידי המערער לעמוד בנטל המוטל עליו להוכיח כי הסדר הפשרה הופר על ידי הבנק, ולפיכך איננו נדרשים להכריע בשאלה האם הפרת הסדר הפשרה על ידי הבנק הייתה מונעת ממנו להסתמך על תנית הויתור.

האם הפר מי מהצדדים את ההסכמים שנכרתו בין הצדדים?

32. משהגענו למסקנה כי הסדר הפשרה, על תנית הויתור המעוגנת בו, עומד בתוקפו, הרי שאין אנו נדרשים לדון במעשי הצדדים אשר קדמו ליום החתימה על הסדר זה. כאמור, הסדר הפשרה נחתם וקיבל תוקף של החלטה ביום 5.3.2000, בעוד התוספת להסדר הפשרה נחתמה וקיבלה תוקף של החלטה ביום 7.3.2000. סעיף 2 לתוספת להסדר הפשרה מורה כי: "ההסדר שניתן לו תוקף של החלטת ביהמ"ש בבש"א 5975/00 (הסדר הפשרה – ד' ב') ישוב ויחזור על כנו". מכאן, כי כוחו של הויתור יפה ביחס לטענות הצדדים אשר קדמו ליום בו נכנס הסכם הפשרה לתוקפו בשנית, קרי יום 7.3.2000. נדון להלן בטענות הצדדים ביחס להפרת הסדר הפשרה מיום 8.3.2000 ועד לתום המימוש של כל האופציות שהיו בחשבון המערער.

אירועי יום 9.3.2000

33. כאמור, ביום 8.3.2000 פעל המערער בחשבונו הודות להפקדת השיק בסך של 78,000 ש"ח. עיקר טענות הצדדים מתמקדות, אפוא, באירועי יום 9.3.2000. לטענת המערער, ביום 9.3.2000 הפר הבנק את הסדר הפשרה משסירב לבצע את הפעולות שהגיש, בטענה כי הן אינן עומדות בתנאי הסדר הפשרה. עיקר המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה נוגע לאחת הפעולות שהגיש המערער לביצוע אותה סירב הבנק לבצע בטענה כי היא יוצרת חריגה ממגבלת הבטחונות המוסכמת. לטענת המערער, סירובו של הבנק התבסס על חישוב שגוי של דרישת הבטחונות, בעוד שלגרסת הבנק לא נפלה שגיאה כאמור וסירובו לבצע את הפעולות היה כדין. כן טוען הבנק, כי היה זה דווקא המערער אשר הפר את הסדר הפשרה ביום זה, הן בכך שלא הגיש פעולות לביצוע עד לשעה 11:30, והן בכך שביטל את שתי ההמחאות שמסר בימים 8 ו-9 במרץ 2000.

איננו רואים צורך להכריע בטענות הצדדים בנוגע לאופן חישוב דרישת הבטחונות ביום 9.3.2000, שכן משביטל המערער את ההמחאות שהפקיד בימים 8 ו-9 במרץ 2000, ממילא היה הבנק רשאי שלא לבצע את הפעולות שהוגשו ביום 9.3.2000. באמצעות ההמחאות שהפקיד המערער בימים 8 ו-9 במרץ 2000, "קנה" המערער את זכותו להמשיך ולפעול בחשבונו. זאת, בהתאם לסעיף 3.6 להסכם הפשרה, שקובע מפורשות כי:

"היה ורמת הבטחונות בתחילת יום המסחר תעלה על 1,700,000 ש"ח יוכל המבקש – עו"ד לילוף עד לשעה 09:30 להפקיד סכום מזומן השווה להפרש האמור... היה ויופקד סכום נוסף כאמור הוא ישמש לרכישת אופציות שיקטינו את הדרישה לבטחונות עפ"י הוראותיו של עו"ד לילוף".

מכאן, כי משחוללו ההמחאות שנועדו להקטין את חריגתו של המערער מדרישת הבטחונות, איבד הוא את זכותו לפעול בחשבון והבנק היה רשאי לסרב לבצע את הפעולות שנתבקשו על ידו. כמו-כן, אין בידינו לקבל את טענת המערער לפיה חילול ההמחאות היה מוצדק נוכח סירובו של הבנק לבצע את הפעולות שביקש. כפי שציין בית המשפט קמא בפסק-הדין המשלים, אף אם טענה זו נכונה, הרי שחילול ההמחאות לכשעצמו מהווה הפרה של ההסכמות בין הצדדים. זאת, שכן בעצם משיכתו של שיק ישנה התחייבות לשלם את תמורתו (ראו: סעיפים 73 ו-55(א)(1) לפקודת השטרות [נוסח חדש]; ע"א 211/73 שורפה נ' וקסלר, פ"ד כח(1) 512, 516 (1974); שלום לרנר דיני שטרות (מהדורה שנייה, 2007) 263).

משקבענו כי בחילול ההמחאות הפר המערער את הוראות הסדר הפשרה, אף אין לנו צורך להידרש לשאלה האם הגיש המערער פעולות לביצוע עד לשעה 11:30 ביום 9.3.2000, אם לאו, והאם בכלל היה מחויב להגיש פעולות לאישור מדי יום.

34. מהשתלשלות העניינים האמורה עולה, כי ביום 9.3.2000 קמה לבנק הזכות לממש את האופציות שהיו בחשבון המערער. זאת, בהתאם לסעיף 3.6 לתוספת להסדר הפשרה הקובע, כי במידה שההמחאות שיפקיד המערער לכיסוי החריגה מדרישת הבטחונות לא יכובדו, "יהיה רשאי הבנק לפעול למימוש התיק". כמו כן, קמה לבנק הזכות לפעול למימוש התיק גם מכוח סעיף 3.4 לתוספת להסדר הפשרה, לפיו במידה ולא תאושר אף אחת מהתוכניות שהגיש המערער לביצוע, "יפעל הבנק למימוש התיק עפ"י הכללים הקבועים בהסכם". בנוסף נובעת זכותו של הבנק למימוש התיק מהוראת סעיף 2(ג) להסדר הפשרה. בסעיף זה נקבע בזו הלשון:

"לא מימש המבקש את זכותו האמורה בסעיף 2(ב) [הכוונה היא לאפשרות העומדת ללילוף לכסות על דרישת הבטחונות ממקורות חיצוניים – ד'ב'] יהא המשיב רשאי לבצע כל פעולה לפי שיקול דעתו המוחלט מחשבון המשיב לרבות, קניה ומכירה של אופציות הקיימות בתיק".

האם היה הבנק רשאי לכתוב אופציות במסגרת מימוש התיק?

35. משקבענו כי קמה לבנק הזכות לממש את תיקו של המערער, עלינו לבחון האם אופן המימוש היה בהתאם להסכמים בין הצדדים. אין חולק כי במסגרת מימוש התיק ביצע הבנק, בין היתר, ביום 12.3.2000 פעולות של כתיבת אופציות. לטענת המערער, כתיבת האופציות עמדה בניגוד להסכמים בין הצדדים, ועולה כדי הפרה של הסדר הפשרה. מנגד, סומך הבנק את ידיו על פסק-הדין המשלים, בו נקבע כי כתיבת האופציות היתה כדין, וזאת לנוכח לשון הוראת סעיף 2(ג) להסדר הפשרה, כפי שהובאה לעיל, אשר העניקה לבנק שיקול דעת רחב במסגרת מימוש התיק.

36. בבואנו לפרש את הוראת סעיף 2(ג) הנ"ל, עלינו להתחקות, ככל הניתן, אחר אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים. אומד דעת זה נלמד מלשון החוזה ומהנסיבות בהן הוא נערך ונחתם (ראו: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 312-311 (1995); ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות אלקטרוניקה בע"מ, פסקה 9 לפסק-הדין (טרם פורסם, 4.2.2009); ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, חוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (טרם פורסם, 23.2.2010)). רק במידה שלא ניתן להתחקות אחר