ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עזבון המנוח נביל מסודה ז"ל נגד א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ :

לפני:

כבוד השופטת הבכירה יפה שטיין
נציג ציבור (עובדים) מר יוסי קשי
נציג ציבור (מעסיקים) מר חיים בריל

התובעים
עזבון המנוח נביל מסודה ז"ל
גוואהר מסודה

ע"י ב"כ: עו"ד נביל עתאמנה
-
הנתבעת
א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד רחל עדן

פסק דין

זהו פס"ד בתביעת יורשי המנוח – נביל מסודה אשר נפטר ביום 30/8/17 (להלן: המנוח) לאחר קרוב לעשר שנות עבודה בנתבעת כעובד ניקיון.
הרקע לתביעה:
א. המנוח הועסק על ידי הנתבעת החל מ 16/10/07 עד סוף 8/17 (מבלי שיש הסכמה האם ב -30/8 עבד בפועל). סה"כ עבד התובע 9.83 שנים ( כ- 118 חודשים).
ב. המנוח היה עובד שעתי וקיבל שכר בהתאם לרשום בתלושי השכר.
ג. על הצדדים חלים צווי ההרחבה בענף הנקיון.
ד. שארי המנוח זכאים לפיצויי פיטורים.
ה. אין חולק כי המנוח היה זכאי במועד פטירתו לפדיון חופשה לכל הפחות בסך 9,020 ₪, (מבלי לגרוע מזכות התובעים להוכיח זכאות לסכומים נוספים).
ו. אין חולק כי בתלוש האחרון רשום כי למנוח היתה יתרת זכות של 67.33 ימי חופשה ( מבלי להסכים על משמעות ותוקף של רישום זה לעניין זכותו).

ז. התביעה איננה לפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד.
ט. התביעה הינה במגבלות ההתיישנות, מעבר לפיצויי הפיטורים המגיעים לשארים.
3. הפלוגתאות , כפי שנוסחו בדיון המוקדם:
א. אופן חישוב פיצויי הפיטורים המגיעים לאלמנת המנוח, כולל בשאלת פיצויי ההלנה.
ב. לכמה ימי חופשה היה זכאי המנוח; מה המשמעות של הרישום בתלוש של 67.33 ימי חופשה ומה אופן חישוב ימי החופשה?
ג. לכמה ימי הבראה זכאים התובעים בהתאם לצווי ההרחבה והאם יהיו זכאים לשבע שנים אחורנית.
ד. תחולתו של צו העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והנקיון בגופים ציבוריים, תשע"ג – 2013. לעניין זה חלוקים הצדדים לעניין השאלה האם עבד המנוח בגופים ציבוריים. בהתאם לכך, שיעור זכאותו של המנוח להשלמת הפרשות לקרן השתלמות ולקרן פנסיה מאז 9/13. בנוסף חלוקים הצדדים בשאלה האם הופרשו מלוא הסכומים הנכונים לקרן הפנסיה, והאם התובעים או מי מהם רשאים לקבל את ההפרשים ככל שמגיעים בשם המנוח.
ה. האם המנוח עבד שעות נוספות שלא קיבל עליהם שכר וכמה? לעניין זה יצויין כי לנתבעת יש דו"חות חלקיים ומאידך ליורשי המנוח יש דו"חות אחרים השנויים במחלוקת. בהתאם לכך, האם יהיו זכאים לשעות נוספות וכמה?
ו. האם נכונה טענת התובעים לעניין רישום לא נכון של התלושים, בהתאם לתיקון 24 והאם יהיו זכאים לפיצוי ובאיזה שיעור?
דיון:
כפי שציין ב"כ התובע בסיכומיו , אכן בית ה דין עשה מאמצים רבים כדי להגיע להבנות, ובמיוחד לאור העובדה שהמנוח עבד תקופה משמעותית של כעשר שנים בנתבע, והיה עובד מסור וחיובי. בית הדין מודע גם לעובדה שכאשר העובד ע צמו נפטר, קיימת בד"כ בעיה של ממש בהוכחת התביעה של יורשיו/שאריו, כאשר הגורם המשמעותי לתביעה אינו בין החיים.
יחד עם זאת, משהצדדים לא הגיעו להבנות, בבוא בית הדין לקבוע האם התביעה הוכחה, אין בית הדין יכול להסתמך אלא על מה שמצוי בפניו (עדויות ומסמכים), אף כי בית ה דין מודע לקושי של יורשי המנוח להוכיח תביעתם כראוי.
בראשית הדברים נתייחס לשאלה (אף שלא נרשמה במפורש כפלוגתא) האם ניתן היה לתבוע בשם "עזבון המנוח" (כפי שנרשם בכתב התביעה, כנתבע 1).
ע"פ פסיקת בימ"ש העליון (רע"א 6590/10 עזבון המנוח פואד אשתייה נ' מדינת ישראל משרד הביטחון מיום 28/5/12 אין אישיות משפטית בשם "עזבון המנוח" (ובוודאי שלא ניתן לרשום את המנוח כצד לתביעה) . וכדברי בית המשפט העליון בתיק זה:
"בתביעה דנן משולבות תביעות של תלויים עם תביעות עיזבון. התביעה הוגשה על-ידי עיזבונות המנוחים ועל-ידי חלק מיורשיהם, כך שנפל בה פגם: לא היה מקום לצרף את הע זבונות כבעלי דין, הן לגבי תביעות העיזבון והן לגבי תביעות התלויים; שנית, היה על התובעים להגיש את התביעה בשם כל היורשים, ככל שזו מתייחסת לתביעות העיזבון ולחלופין היה על התובעים לצרף את אישור יתר היורשים להגשת התביעה. בנסיבות המקרה יש להתיר לתובעים לתקן את התביעה ולצרף את יורשיהם הנוספים של המנוחים כתובעים, תוך מחיקת העיזבונות מכתב התביעה ".
אעפ"כ, ואף שנכון היה לרשום את שמות כל היורשים, בהתאם לצו הירושה, כצד לתביעה (תוך תיקון כתב התביעה), מכיוון שצו הירושה צורף כנספח לתצהירי התובעים, ועל מנת שלא להקשות על הצדדים (כאשר הוגש ייפוי כוח מטעם היורשים ) נ תייחס ליורשי המנוח כולם, בהתאם לצו הירושה שצורף לתצהיר התובע כאל הצד הנכון בתביעה, כשאלמנתו של המנוח – כפי שאף הוסכם בדיון – הינה גם בבחינת "שארה" לצורך חוק פיצויי פיטורין.
תצהירי התובעים:
ע"פ תצהירו של הבן, אמג'ד מסודה (להלן גם : אמג'ד), ביום 30.08.2017 בסיום יום העבודה, ולאחר שלא הרגיש טוב, ניגש המנוח לקופת החולים ובסופו של אותו היום נפטר.
המנוח הועסק כעובד ניקיון במחסום המנהרות, עין יעל ומחסום קלנדיה.
במכתב שחרור כספים שקיבל מהנתבעת כתוב שיום העבודה האחרון של המנוח היה ביום 12.08.2017, מועד שוודאי אינו נכון (ואכן, מתצהיר הנתבעת עולה כי אכן מדובר בטעות). עוד הצהיר (סעיף 25) כי:
"אבא שלי המנוח היה רושם את שעות העבודה שלו בכתב ידו. הצגנו לבית הדין הנכבד את הרישומים של אבא המנוח שרשם את כל השעות וימי העבודה שלו".
תצהיר נוסף הוגש גם מטעם האלמנה (תובעת 2) לגבי המועד האחרון בו עבד המנוח.
היא מצהירה שביום 30.08.2017 היא שוחחה עם המנוח והוא שיתף אותה שאינו מרגיש טוב.
כאמור, מקובל עלינו כי אכן מדובר בטעות במסמך שהוציאה הנתבעת כפי שגם מצהיריה הודו. בכל מקרה (ואף שאין לכך משמעות של ממש לגבי תיק זה) עמקובלת עלינו גירסת הבן והאלמנה כי ה מנוח עבד ביום 30/8/17 ולאחר מכן חש שלא בטוב ונפטר.
תצהירי הנתבעת:
מטעם הנתבעת העידו מר יואב יעקובי , מנהל הנתבעת וכן גדעון רחמים, מפקח מטעם הנתבעת.
ע"פ תצהירו של מר יעקובי, המנוח קיבל תשלום על שעות נוספות ככל שהוא עבד שעות נוספות. הנתבעת איתרה רק חלק מדו"חות נוכחות של המנוח, אולם מאלו שנמצאו עולה בבירור כי לא קרה שעבד שעות נוספות שלא קיבל עליהן שכר כדין, וכי כשעבד שעות נוספות – שולם לו על כך כעולה מהשוואת הדוחות לתלושי השכר באותם חודשים. מנגד, לדבריו, "דוחות הנוכחות" שהוצגו על ידי התובעים , בהם נכת בו לכאורה שעות עבודתו של המנוח בכתב יד בערבית, אינם מוכרים לו, ומעולם לא הוצגו לו בזמן אמת.
העד התייחס גם לאופן חישוב זכויותיו של המנוח, ע"פ יעוץ משפטי שקיבל.
לתצהירו של מר יעקובי צורפו מסמכים שונים ובין היתר דו"ח הפקדות לקרן פנסיה/פיצויים.
תצהיר נוסף הוגש מטעם המפקח בשטח, מר גדעון רחמים. מר רחמים הצהיר כי:
7. "דוחות הנוכחות של המנוח, כמו של עובדים אחרים בחברה נערכו ע"ג טופס דיווח שעות ידני ומולאו בהתאם לשעות העבודה בפועל. הדוחות מולאו בכתב יד ולאחר מכן הוקלדו באופן ממוחשב. אני או מפקח אחר חתמנו על הדוחוח הסופי והדוחות המאושרים הועברו למחלקת השכר לשם הכנת תלושי שכר בהתאם לשעות עבודתם של העובדים.
9. המנוח מעולם לא פנה אלי בטענה כי שכרו משולם שלא בהתאם לשעות עבודתו בפועל או כי ישנה טעות ברישום שעות עבודתו או בחישוב השעות הנוספות. לכן טענת התובעים כעת כאילו לא שולם לו גמול שעות נוספות לאחר שהמנוח עצמו מעולם לא טען זאת – תמוהה בעיני .
10... מטעם התובעים הוצגו רישומים שונים בכתב יד, בשפה הערבית...
אינני מכיר את המסמכים האלה ואינני יכול להתייחס אליהם בין היתר מאחר ורובם ככולם נכתבו בשפה הערבית".
לתצהירים שהוגשו , כמו גם לחקירות הנגדיות נתייחס בהמשך.
מעיון בתיק עולה כי פרט לשתי שאלות עובדתיות הטעונות הכרעה: האם יש לראות במנוח כמי שעבד בגופים ציבורים , והאם עבד שעות נוספות – (כולל בשאלת האוטנטיות של הדוחות שהוגשו מטעם התובעים), התיק בעיקרו הינו תיק חישובי, כשאופן החישוב צריך להיערך ע"פ החוק והפסיקה. כך ישנה שאלה משפטית לעניין זכאות התובעים לתבוע דמי הבראה ל-7 שנים לאור צו ההרחבה מ-1/1/17 בעניין דמי ההבראה , והאם ניתן לתבוע 7 שנים אחורנית.
נבדוק אפוא את השאלות המשפטיות ואת זכויות התובעים אחת לאחת.
פיצויי פיטורין:
בהתאם לסעיף 5 לחוק פיצויי פיטורין התשכ"ג-1963 (להלן: החוק) – כאשר עובד נפטר הזכאות לקבל את פיצויי הפיטורין היא של שאריו. בענייננו הוסכם כי האלמנה, תובעת 2 הינה שארה יחידה של המנוח, ועל כן משהמנוח נפטר היא זכאית לקבל לידיה את פיצויי הפיטורין ( כולל הפרשות לקופה), כשארה, וכי הזכאות לפיצויי פיטורין הינה שלה בלבד. בעניין זה יצויין כי אמנם הנתבעת שיחררה לתובעת את כספי הפיצויים, אולם על פניו לא הייתה הצדקה שלא לשלם לה מיד ולו גם את הסכום שהנתבעת מודה שמגיע לה (אף כי האסמכתא לכך שהיא שארתו היחידה של המנוח הייתה מוטלת על כתפיה).
יחד עם זאת, משהאלמנה צורפה לכתב התביעה רק ביום 24/2/19 (כשקודם לכן נרשם כי התובע הוא "המנוח" או "עזבונו", וכלל לא הוזכרה זכאותה כשארה), התיישנה זכאותה - התיישנות מהותית – לתבוע פיצויי הלנה . ע"פ סעיף 18 ד' לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) התשנ"ב – 1991:
"הוחלף או הוסף בעל דין, רואים לעניין ההתיישנות את ההליכים לגבי בעל הדין החדש כאילו התחילו עם כתב התביעה המתוקן".
בנסיבות אלו, ומשממילא הזכאות להלנה התיישנה – אין מקום להתייחס לשאלת פיצויי ההלנה. לאור זאת, סכומי הפיצויים שנותרו לטובת תובעת 2 , כפי שיפורטו להלן, יישאו ריבית והצמדה מיום הפטירה 1/9/18 ועד ליום התשלום בפועל.
אופן חישוב פיצויי הפיטורין:
לפי תחשיבים שערך ב"כ התובע, ה מנוח עבד בשכר מינימום שעתי, ומאחר שעבד באופן מלא וקבוע כטענתו – יש לראות את בסיס התשלום של 5,000 ₪ לחודש (שכר מינימום לחודש עבודה מלא). ע"פ חישובו, סכום זה יש להכפיל ב-8.83 שנים שעבד המנוח בנתבעת, ובסה"כ היה זכאי לסך של 49,166 ₪. לאחר הפחתת הסכומים שמצויים בקופת הפצויים (24,460 ₪ לגירסתו ) נותרה ייתרה לתשלום של 24,706 ₪ שאותה יש לשלם, לאלמנה.
מנגד טוענת ב"כ הנתבעת כי החישוב הנכון הצריך להיעשות, בהתאם לפס"ד מהעת האחרונה בעניין י.ב. שיא משאבים בע"מ - ADHENOM BERH TEAMI (44824-03-16 ) מיום 4/6/17 (להלן: הלכת שיא משאבים), דהיינו – לערוך חישוב ממוצע של היקף המשרה לאורך כל תקופת העבודה , ובכל תקופה בה הופרשו כספים ע"פ צווי ההרחבה – יש להשלימם ל-100%.
בנוסף טוענת הנתבעת כי בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון, על כל הסכומים שהופרשו במהלך השנים, חלות הוראות סעיף 14 לחוק, כאשר לכל היותר צריכה להיות השלמה של 28% לסכומים שלא הופרשו עבורם כספים (ושלא היו אמורים להפריש מעבר לכך , ע"פ צווי ההרחבה שהיו אז)
ע"פ חישובי ב"כ הנתבעת אופן החישוב הוא כדלקמן:
מ-5/08 ועד 8/11 הופרשו עבור התובע הפקדות בהתאם לצו ההרחבה הכללי לפנסיית חובה במשק., בשיעורים בהתאם לצו ההרחבה הכללי.
מחודש 9/11 ועד 10/14 הופרשו עבור התובע 6% משכרו.
מחודש 11/14 הופרשו למנוח לקופת פיצויים 8.33% משכרו, כאשר אין חולק כי ע"פ צו ההרחבה הענפי על הפרשות אלו חלות הוראות סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורין.
ע"פ תלושי השכר עבד בממוצע 157 שעות לחודש, ושכרו השעתי עמד בממוצע על 164 ₪ ₪. בהתאם לאמור, השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורין ובהתאם להלכת שיא משאבים, עומד על 4,220 ₪. אם נכפיל סכום זה ב-118 חודשים, חלקי 12, נגיע לסכום של 41,496 ₪. מסכום זה יש להוריד את הסכומים שהופרשו לקופות, בסך של 24 ,908 ₪, ועל כן לו היה המנוח עובד משרה מלאה- היה זכאי להשלמה של 16,688 ₪. בהתחשב בהיקף משרתו הממוצע של המנוח, ע"פ הלכת שיא משאבים- נשארה יתרה של 11,159 ₪ בלבד , שאין חולק שמגיע לאלמנה, כשארה.
וכך נקבע בהלכת שיא משאבים:
"לאחר בחינה חוזרת של הדברים דומה כי במקרה של עובד שעתי המקבל את שכרו על בסיס מספר שעות עבודה ואשר היקף שעות עבודתו משתנה מחודש לחודש הדרך הנכונה לחשב את שכרו האחרון היא לפי או בהיקש מתקנה 7 דווקא. העקרון העולה מתקנה 7 הוא חישוב השכר לפי חלקיות המשרה של העובד. עקרון זה ניתן ליישמו גם לגבי עובד שעתי שהיקף עבודתו לכל אורך תקופת העבודה משתנה מדי חודש בחודשו. שיטה זו מבטיחה כי פיצויי הפיטורים יחושבו בצורה התואמת את היקפי ההעסקה של העובד ותמנע תוצאה שבמקרה מסויים עשויה לקפח את המעסיק ובמקרה אחר את העובד. למשל, במקרה שהיקף ההעסקה של העובד השעתי עלה דווקא ב- 12 החודשים האחרונים הוא יזכה לפיצויי פיטורים בעד התקופה שקדמה לשינוי בשיעור העולה על היקף העסקתו בפועל. ואילו עובד שב- 12 החודשים האחרונים חלה הפחתה בהיקף העסקתו יקבל פיצויי פיטורים בחסר.
תקנה 9 לפי מהותה נראית כמתאימה לאחד משני המקרים הבאים: הראשון, מקרה בו היקף העבודה של העובד אינו משתנה אך משתנה שכרו, למשל בשל קבלת עמלות. השני, מקרה של עבודה קבלנית אמיתית בה היקף שעות העבודה אינו משמש כנתון בקביעת השכר. במקרים אלה הממוצע מתייחס ל"שקלים" (שכר) שהתקבלו ב- 12 החודשים האחרונים.
נוסיף כי במקרה זה לכאורה אין קושי באיתור היקפי המשרה מדי חודש בחודשו. אך לא מן הנמנע כי במקרה אחר, בעת חישוב פיצויי הפיטורים, לא יהיו בידי הצדדים כלל נתוני ההעסקה של עובד שעתי בתקופות עבר. יש להניח כי ככל שיחלוף הזמן מאז תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958, מקרים אלה יצטמצמו. כך או כך, מקום בו חסרים נתונים על היקף ההעסקה על פני כלל ציר הזמן, ובהעדר ראיות לשינוי מהותי במתכונת ההעסקה של העובד השעתי, ניתן לעשות שימוש בממוצע של הנתונים הקיימים, בנטלי ההוכחה בחובה לנהל רישומים וכיוצ"ב. בהליך זה אין לנו צורך לקבוע מסמרות ונותיר את בחינת דרכי ההתמודדות עם חוסר כאמור בנתונים למקרה המתאים".
בבואנו לבדוק את אופן חישוב פיצויי הפיטורין, איננו יכולים לקבל את חישובי התובעים, כאשר אין חולק שהמנוח עבד על בסיס שעתי, עם שעות משתנות, כעולה בבירור מהתלושים. לכן אופן חישוב הנתבעת הוא הנכון ותואם את הפסיקה. הסכומים הופרשו במהלך השנים - בהתאם לצווי ההרחבה (ב-2008 בהתאם לצו ההרחבה הכללי במשק ולאחר מכן בהתאם לצווים בענף הניקיון ). לכן מקובל עלינו כי החישוב הינו חישוב ממוצע של כל תקופת העסקה ולא ע"פ השכר האחרון, וכי בהתאם לכך זכאית אלמנת המנוח לסך של 11,159 ₪ כהפרשי פיצויי פיטורין.
כאן המקום להתייחס לשאלת היקף עבודתו של התובע. דוחות הנוכחות של הנתבעת שהומצאו לתיק, (וש אותרו על ידי הנתבעת) אמנם חלקיים אך יחד עם זאת , אלו שהומצאו תואמים את הרשום בתלושי השכר. מנגד הומצאו מטעם התובעים רישומים בכתב יד בערבית, חלקיים אף הם, לא חתומים על ידי מי מהצדדים, ואשר נטען כי הם נכתבו בזמן אמת על ידי המנוח, ומלמדים על שעות העבדוה הנכונות שלו.
בעניין זה העיד בנו של המנוח, אמגד, בחקירתו הנגדית ( עמ' 8 משורה 14):
"ש. מאחר ואתה עבדת בעבודות אחרות, לא הלכת אם אביך לעבודתו.
ת. לא הלכתי איתו.
ש. אז על מקומות עבודתו אתה יודע ממה שאביך סיפר לך.
ת. נכון, וגם לפעמים הייתי לוקח אותו לעבודה, ומחזיר אותו, אם זה היה בדרך שלי, ויצאנו באותו זמן, אז הייתי מסיע אותו.
ש. ולא עקבת אחרי שעות העבודה שלו.
ת. לא, מה ושהוא היה אומר לי אני יודע".
בהמשך משרה 31:
"ש. האם ראית את אביך יושב וכותב את שעות עבודתו בכתב ידו?
ת. אולי פעם או פעמיים.
ש. לא ראית אותו כל יום רושם את השעות, אז איך אתה יודע שזה הוא רשם?
ת. היה לו פנקס והוא היה רושם.
ש. באיזה שפה הוא היה רושם?
ת. בערבית".".
עוד נשאל והשיב לשאלת בית הדין (עמ' 10 שורה 5):
"ש. ידוע לך מידיעה אישית אם שולמו לאביך שעות נוספות?
ת. לא יודע."
האם על בסיס עדות זו ניתן לקבל את הטענה כי אלו הדוחות האוטנטיים וכי על פיהם יש לחשב את שעות עבודתו של המנוח?
התשובה לכך שלילית.
הבן אמג'ד, כפי שהעיד אינו יודע מידיעה אישית כמה שעות ומתי בדיוק עבד אביו. כך גם האלמנה אינה יודעת על כך דבר זה מידע אישי. כאמור, אין חולק כי המנוח קיבל את השכר כפי שהופיע בתלושים. גם אמג'ד אינו טוען כי אי פעם שמע את אביו מתלונן על כך שלא קיבל את המגיע לו, או שהובטח לו שיקבל ולא קיבל . כך גם העיד מר רחמים , כי המנוח מעולם לא בא וטען כי נעשתה טעות או כי לא קיבל את שכרו המלא או שעות נוספות שעבד ולא קיבל , אף שכאשר היו טעויות העובדים פנו אליו.
אמנם כאמור, ולמרבה הצער, המנוח אינו בין החיים. אלא שאין כל איזכור במהלך השנים (מכתב מייל, עדות של מישהו שעבד איתו וכד' ) שיכול היה להעיד שהמנוח טען בפניו שעבד יותר שעות ממה שקיבל או שעבד שעות נוספות ולא קיבל עליהן שכר. בעניין זה מקובלת עלינו עדותו של מר גדעון רחמים, כי אינו מכיר את ה"דוחות" בכתב יד (שכמובן אינם מאושרים על ידו), וכי המנוח לא פנה אליו מעולם בטענה כי הרישום אינו נכון או כי מגיע לו כסף עבור שעות עבודה, למרות השנים הרבות בהן עבד.
מתלושי השכר שבדקנו עולה כי אכן עבד שעות נוספות וקיבל תמורתם. במצב שנוצר, ומשלא הובאה חוות דעת גרפולוגית המשייכת את כתב היד למנוח (תוך השוואה לכתבי יד אחרים שלו) ואשר יכולה לאשר כי הדוחות נכתבו שלא במשיכת מכחול אחת, אלא מדי יום ביומו - אין לנו כל יכולת לדעת מי כתב את דוחות הנוכחות האלו, האם הם בכלל שייכים למנוח, והאם מדובר בדוחות אוטנטיים שנרשמו מדי יום.
ודוק - גם לו היה המנוח בין החיים, והיה טוען כי עבד על פי רישומים אלה, לא מן הנמנע כי היינו נדרשים לגרפולוג אשר ינתח את הרישומים, ו האם נכתבו ממשיכת מכחול אחת, כמו גם היינו נדרשים לעדויות נוספות על כך שהתלונן שלא קיבל שעות נוספות. התובעים לא ביקשו חוות דעת גרפולוגית שתוכיח שזהו כתב ידו של המנוח, ושנכתב בהפסקות ולא במשיכת מכחול אחת וכד'. בנוסף, אין כל ציון ע"ג ה"דוחות" מי כתב אותם. כאמור, אין כל עדות לכך שבמשך השנים פנה אי פעם למי מהנתבעת , ואף הבנים לא העידו כי שמעו ממנו על כך, שלא קיבל אתה שעות הנוספות.
למען הסר ספק נציין כי העובדה שאדם לא מתלונן על אי קבלת זכויות במהלך העבודה - אינה מלמדת בהכרח על כך שלא מגיע לו. אנשים רבי ם, ובוודאי עובדים פשוטים, לא תמיד מודעים לכל זכויותיהם. אולם כמעט בוודאות ניתן לומר כי גם עובדים פשוטים יודעים כמה שעות עבדו בפועל , ואינם מוכנים (ובצדק) לוותר על שכר בגין שעות העבודה שעבדו. העובדה שמשך קרוב ל-10 שנים המשיך התובע לעבוד, ואין כל עדות לתלונה כלשהיא על כך שלא קיבל שכר עבודה בגין שעות נוספות שעבד, יש בה כדי לחזק את הטענה כי כאשר עבד יותר שעות – קיבל תמורה עבורן , וכי אם לא היה מקבלן (לכל הפחות את ה-100% של שעת עבודה) – היה מן הסתם פונה ומבקש לקבל את התמורה, כתנאי להמשך עבודה בשעות כה רבות. מכל מקום, משאין ראייה על האוטנטיות של הדוחות, ומאידך – משהדוחות החלקיים מטעם הנתבעת תואמים את התלושים – איננו יכולים לקבל את הטענה כי המנוח עבד שעות נוספות מעבר למה שקיבל , וכי המסמכים בערבית מהווים ראייה לעבודתו בשעות רבות יותר. למען הסר ספק נציין אי איננו שותפים לטענות ב"כ התובע כי הנתבעת העלימה במתכוון דוחות, כדי לנשל את התובעים מזכויותיהם.
לטענת ב"כ התובע, די בעדותו של מר יעקובי כדי לראות שאף הוא מודה שהיו תקלות, וכי לא שולמו שעות נוספת.
וכך נשאל והשיב מר יעקובי (עמ' 16 משורה 19:
"ש. האם אתה עומד על טענתך שהפרשתם באופן נכון ומלא לאורך כל התקופה, או שמא יכול להיות שיש תקלות? אני אומר לך שיש תקלות.
ת. יכול להיות שיש תקלות.
ש. אני מפנה אותך לתלוש חודש 7/12, כתוב ימי עבודה בפועל 27 שעות בפועל 219, תראה לי בתלוש הזה איפה שילמת שעות נוספות.
ת. אני רואה בתלוש שלא שולם שעות נוספות, לפי מה שאני רואה שולם שעות עודפות.
ש. מה זה שעות עודפות?
ת. שהוא עבד בעוד מחלקה, בעוד מקום, באותו חודש.
ש. באותו יום?
ת. לא בטוח שזה באותו יום, זה לא מחייב.
ש. אותו דבר לגבי תלוש 8/12. אתה מאשר שאין פה תשלום של שעות נוספות.
ת. לא צריך להיות, הוא עבד 147 שעות בלבד.
למרות הניסיונות לדלות מהעד קיומן של "תקלות", לא מצאנו – גם אם הייתה תקלה נקודתית במהלך 10 שנות עבודתו של המנוח - כי התובע קופח בזכויותיו, מה גם ש מר יעקובי הסביר את ה"סתירה" בתלושים הנקודתיים בכך ש המנוח עבד באותם חודשים במקום עבודה נוסף , ולכן הדבר בא לידי ביטוי בתלוש של "שעות עבודה" ו"שעות יסוד" (אשר הצטרפו באותם חודשים ל-186 שעות). מכל מקום, ולמרות שהע ד לא ידע להשיב על אופן החישובים בתיק (שנערכו, כפי שהצהיר, ע"פ ייעוץ משפטי שקיבל), לא מצאנו פגם בהתנהלות הנתבעת (פרט לאותם רכיבים שציינו במפורש כי נותרה ייתרה לטובת המנוח) , ובכל מקרה לא מצאנו כי המנוח היה זכאי לקבל תשלום בגין שעות נוספות שלא קיבל.
ונקודה נוספת – לעניין נטל ההוכחה:
אכן, ע"פ סעיף 26 ב' לחוק הגנת השכר (תיקון 24) הנטל לעניין שעות נוספות הוא על המעסיק (לגבי 60 שעות בחודש). אעפ"כ פסקי הדין של בית הדין הארצי, ובעיקר עע 47715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ ואח' , מיום 29/3/17 (להלן: העניין ריעני) היתוו את הכללים לעניין העברת נטל ההוכחה למעסיקים. וכך אומר בית הדין הארצי בעניין ריעני :
"לטעמנו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) – כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע.

לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:

המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה – הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין".

ענייננו בא בגדר המצב הרביעי, שכן בית הדין קמא לאחר ששמע את מכלול העדים ובחן את הראיות דחה את טענת העובד בדבר עצם העסקתו בשעות נוספות, וכלשונו של בית הדין קמא "בהעדר גרסה עובדתית מהימנה ממנה ניתן ללמוד כי התובע הועסק שעות נוספות, אין אנו מקבלים את תביעתו ברכיב זה" (פיסקה 34 לפסק הדין). משגרסת המערער באשר לעצם ההעסקה בשעות נוספות נדחתה על ידי בית הדין קמא, משמעות הדברים היא כי בתום ההליך השיפוטי, ושמיעת העדויות, לא נותרו כפות המאזניים מעויינות (המצב השלישי) אלא כי גרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נשללה (המצב הרביעי).
דברים אלו נכונים גם בענייננו. משלא שוכנענו באוטנטיות של ה"דוחות" של המנוח, ומאידך משיש התאמה בין הרישום בתלושים לבין הדוחות (אף כי חלקיים) שהמציאה הנתבעת, ולא הובאה כל עדות או ראייה שאי פעם המנוח התל ונן שלא קיבל שעות נוספות - אין מקום להעברת הנטל לכתפי הנתבעת, ואף אם לו היינו עושים כן – לאור האמו לעיל – נטל זה הורם.
האם המנוח עבד בגופים ציבוריים?
הצדדים חלוקים בשאלה לעניין תחולתו של צו העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והנקיון בגופים ציבוריים, תשע"ג – 2013. בהתאם לכך, זכאותם של התובעים להשלמת הפרשות לקרן השתלמות ולקרן פנסיה מאז 9/13, מעבר לצו ההרחבה בענף הניקיון.
גם בעניין זה – התובעים לא הוכ יחו את חלות הצו עליהם. אמנם אין חולק בדבר המקומות הפיזיים בהם עבד המנוח (מחסום קלנדיה, עין יעל ומחסום המנהרות), אולם לא המקום הפיזי הוא הקובע אלא אופן ההתקשרות, כפי שיפורט להלן.
סעיף 2 לצו העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי שמירה וניקיון בגופים ציבוריים התשע"ג 2013 – הוראות הצו חלות על "קבלן שירות בגוף ציבורי". כפי שעולה מהסכם ההתקשרות שהציגה הנתבעת (נספח ב' לתצהיר מר יעקובי) , העסקת התובע היתה במסגרת התקשרותה של הנתבעת עם חברה פרטית בשם י.ב. אחזקת מערכות בע"מ, ולא עם חברה ציבורית. למען הסר ספק, ולמרות טענות ב"כ התובעים בסיכומים, פרטי ההתקשרות כלשעצמם אינם מענייננו, אלא רק הסעיפים המלמדים עם מי נעשתה ההתקשרות, לכן אין פגם בכך שההסכם לא הומצא במלואו. די לנו במה שהומצא על מנת לקבוע באופן ברור כי אין מדובר בהתקשרות עם גופים ציבוריים, וכי על כן הוראות הצו אינם חלות על התובעים.
קרן השתלמות -
ע"פ צו ההרחבה בענף הניקיון:
עובד יהיה זכאי לקרן השתלמות בדומה לעובדי המדינה כאשר הפרשות המעסיק יעמדו על 7.5% והפרשות העובד על- 2.5%.
המעסיק יהיה מחויב להפריש עבור העובד תשלומים חודשיים לקרן ההשתלמות, החל מיום 1.10.2014 או תחילת עבודת ו של העובד, לפי המאוחר.
העובד יודיע למעסיק על זהות הקרן וככל שלא יודיע למעסיק יופקדו התשלומים לקרן ההשתלמות שתבחר ע"י הצדדים להסכם.
בענייננו, המנוח היה זכאי להפרשות לקרן השתלמות אך מחודש 10/2014. מבדיקת החישובים שערכה הנתבעת עולה כי אכן נותרה יתרה של 2,816 ₪ שלא הופרשה עבור המנוח ועל כן התובעים זכאים להפרש זה.
הבראה-
השאלה הראשונה הינה כמה שנים רטרואקטיבית זכאי ם היו התובעים לתבוע דמי הבראה. כידוע, ביום 19/12/16 נחתם צו הרחבה כללי במשק בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש 2017 (פורסם בי"פ תשע"ז מס' 7417 מיום 8.1.2017, עמ' 1434). ע"פ פסיקת בית הדין הארצי, תיקן הצו את ההגבלה שנקבעה קודם לכן ביחס לתקופת התביעה, גם לאחר סיום יחסי העבודה , וכי כיום, ובעקבות התיקון, כל תביעה לדמי הבראה כפופה לתקופת ההתיישנות בדין הכללי. בעניין מרכז שירות ברגיל בע"מ - יואל אופיר ( ע"ע 41985-02-20 ) (להלן: עניין ברגיל) ציין בית הדין הארצי כי ע"פ הצו הקודם הייתה מגבלה של תביעה על מעבר לשנתיים שלפני תום תקופת עבודתו, וכי כיום מגבלה זו הוסרה. וכך נאמר בפס"ד זה (בהתייחס קודם כל למצב שלםני התיקון):
"סעיף זה קבע הגבלה על היקף הזכות לפדיון ימי ההבראה, כך שניתן לפדות דמי הבראה בעד שנתיים שלפני תום תקופת העבודה בלבד, ולא קבע הוראת התיישנות. ביום 8.1.17 פורסם תיקון לצו ההרחבה, אשר ביטל את המגבלה החלה על היקף הזכות לפדיון דמי ההבראה לאחר סיום יחסי ההעסקה. משמעות הדבר היא כי אין כיום מגבלות מהותיות על היקף פדיון הזכות, אולם זו ככל זכות כפופה להסדר התיישנות הקבוע בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958. לטעמינו, משצו ההרחבה המקורי קבע מגבלה על היקף הפדיון, ולא הסדר התיישנות לתביעה בערכאות שיפוטיות, אזי לא ניתן להחילו על יחסי עבודה שבאו לקיצם טרם תחילתו. חיזוק למסקנה זו מצוי בע"ע (ארצי) 15947-10-17‏ ‏ יעקב רוטליין -סוכנות נהורה א.ד. בע"מ (14.11.18) בו נאמר כך (ההדגשות שלנו):
'בית הדין האזורי קבע כי העובד זכאי לתשלום דמי הבראה עבור 7 שנים, וזאת לאור התיקון בהוראות ההסכם הקיבוצי הכללי במשק בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות הבראה מיום 10.7.16 ובצו ההרחבה בעקבותיו (להלן – ההסדר החדש). נציין כי בהסדר החדש בוטלה מגבלת פדיון דמי ההבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודת העובד ותחת זה הוחל הסדר התיישנות בן 7 שנים. ההסדר החדש נכנס לתוקף ב-2016 ואילו העובד סיים לעבוד ב-2015. משכך ההסדר החדש אינו חל עליו, ושאלת פדיון דמי ההבראה מוסדרת בהסדר שקדם להסדר החדש. על כן צודק המעסיק כי העובד זכאי לכל היותר לפדיון דמי הבראה רק עבור השנתיים האחרונות לע בודתו (שלמעשה שולמו באופן שוטף' ".

מהאמור לעיל ניתן להסיק כי ע"פ פסיקת בית הדין הארצי, מאחר שהמנוח המשיך לעבוד לאחר שהצו נכנס לתוקף - הוסרה לגביו ההגבלה של 7 שנים וניתן לתבוע בגין 7 שנים אחורנית. בענייננו – המנוח נפטר ב-30/8/17 ועבד עד בסמוך למועד זה. לכן אין הגבלה על התובעים לתבוע 7 שנים אחרונות.
מעיון בתלושים עולה כי החל מ-10/15 החלה הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה בכל חודש (ואין פסול בכך שמעסיק מחלק את דמי ההבראה באופן חודשי). כלומר – בגין השנים 10/15 ועד 8/17 קיבל התובע את דמי ההבראה המגיעים לו. לכן זכאי לדמי הבראה בגין 5 שנים נוספות לפי 9 ימים בכל שנה בהתאם להיקף עבודה ממוצע של 157 שעות חודשיות (84 .4% משרה בממוצע). מכיוון שע"פ חישובנו היה זכאי לסכום גבוה יותר מהנתבע (גם בהתחשב בחלקיות משרתו), יקבל התובע את הסך של 10,310 שנתבעו על ידו ( ולא מצאנו ממש בטענת הנתבעת לעניין הרחבת חזית כאשר סכום זה הוזכר במפורש בכתב התביעה).
פדיון חופשה:
כאמור, אין חולק שהתובע זכאי לסך של 9,020 ₪ וכי בתלוש האחרון רשום כי התובע זכאי ל-67.33 ימי חופשה. כיוון שקיבלנו את תלושי השכר של נתבעת כלשונם לעניין שעות וימי העבודה, מקובל עלינו גם כי התובע אכן זכאי למספר ימי החופשה הרשומים בתלוש האחרון. בעניין זה נציין דווקא את דברי ב"כ הנתבעת בסיכומיה כי אכן, ע"פ הפסיקה (ע"ע 42463-09-11 גד דולן – נגריית שירן , מיום 18/3/18, ), ההלכה הינה כי תלושי השכר מהווים ראייה לכאורה לאמיתות תוכנם, אלא אם הוכח בראיות אחרת. לכן התלוש לעניין ימי חופשה מקובל עלינו כמשקף את זכותו של התובע ולא הוכח אחרת. יחד עם זאת, איננו מקבלים את החישוב של התובעים לעניין שווי יום עבודה, וכי גם שווי יום עבודה לוקח בחשבון את שכרו הממוצע (ולא לפי 5,000 ₪ לחודש, כפי שנערך החישוב של התובעים). ע"פ חישוב ממוצע של 164 ₪ לכל יום, ובהתאם לרשום בתלוש -67.33 ימי חופשה, זכאים התובעים לסכום של 11,042.12 ₪ בעניין זה, משהנתבעת רשמה בתלוש כי המנוח היה זכאי ל-67.33 ימים, לא תתקבל טענתה כי חלק מהתקופה התיישן, ועל פניו ברישום זה הסכימה לשלם לו גם מעבר לתקופת ההתיישנות.
פנסיה:
ע"פ סעיף 4 לצו ההרחבה בענף הניקיון ההפרשות של המעסיק לקופת גמל לקצבה יהיו סך כל ההפרשות לפנסיה, הכוללות את חלקו של העובד וחלקו של המעסיק, ויעמוד אצל עובדי הניקיון במגזר הפרטי על 21.83% (כששיעור זה צפוי היה לעלות באחוז נוסף החל מיולי 2015). ע"פ הצו, ההפקדות יחולו גם על רכיבי שכר של שעות נוספ ות , ימי מנוחה ונסיעות. השכר הקובע לצורך הפרשות הוא השכר המובא בחשבון לחישוב פיצויי פיטורים, לפי חוק פיצויי פיטורים, לרבות; שכר יסוד, תוספת ותק, דמי חופשה, דמי מחלה, תשלום בגין חגים, מילואים, דמי לידה וכן בעד הבראה וקצובת נסיעות בהתאם למפורט בצו.
גם בעניין קרן הפנסיה , מששוכנעו שלא חלים על התובעים צווים אחרים ומשהצו שחל הינו צו ההרחבה בענף הניקיון (וקודם לכן – הצו הכללי במשק), הרי שמבדיקת התלושים - (גם אם באופן מדגמי), ההפקדות שנעשו נעשו כנדרש. מנגד, חישובי התובעים נעשו על בסיס שכר חודשי קבוע של 5,000 ₪ לחודש - 215 ₪ ליום לפי 26.88 ₪ X 8 שעות) , אלא שאין לתחש יב זה ביסוס במסמכים. התחשיב צ ריך להיערך כל חודש בהתאם לשכרו של המנוח, וכך נעשה – פרט לסך של 301 ₪ שנותרה יתרה שלא שולמה לו (אחוז אחד ששולם בחסר מתוך הסך של 30,174, שהוא גובה השכר שקיבל מאז נכנס לתוקף צו ההרחבה מיום 3/14). לכן בעניין זה, וכפי שציינה הנתבעת, נותרה יתרה של 301 ₪ בלבד.
פיצוי בגין תלושי שכר לא תקינים –
מעיון בתלושים לא מצאנו כי ברישום התלושים הפרה הנתבעת את הוראות סעיף 26 לחוק הגנת השכר. גם אם נפלה טעות מינורית פה ושם לא מצאנו כי התלושים היו פגומים, באופן המצדיק פיצוי כספי. גם העובדה שמצאנו כי יש סכומים המגיעים לתובעים – אין בה כדי לקבוע כי נפלו פגמים בתלושים המצדיקים פיצוי נוסף מעבר לתשלומים דלעיל.
סוף דבר:
א. אלמנתו של המנוח – תובעת 2, זכאית להשלמת פיצויי פיטורין בשיעור של 11,159 ₪, עבר לסכומים שבקופות ששוחררו לה.
ב. כל יורשי המנוח, כולל האלמנה, יקבלו בסה"כ את הסכומים הבאים (כאשר החלוקה ביניהם תיערך ע"פ החלוקה שנקבעה בצו הירושה שצורף לתיק):
קרן השתלמות – 2,816 ₪
הפרשי פנסיה – 301 ש"ח
חופשה – 11,042 ש"ח
הבראה- 10,300 ₪
ג. כל הסכומים יישאו ריבית והצמדה מיום 1/9/17 ועד ליום התשלום בפועל.
ד. בנוסף תישא הנתבעת בסך של 6,000 ₪ כהוצאות ושכ"ט התובעים.
ה. ערעור על פסק דין זה ניתן להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצא ת פסק הדין ליד הצד המבקש לערער.

נציג ציבור(ע)
יוסי קשי

נציג ציבור(מ)
חיים בריל

יפה שטייןאב"ד, שופטת בכירה

ניתן היום, כ"ג אלול תשפ"א, (31 אוגוסט 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .


מעורבים
תובע: עזבון המנוח נביל מסודה ז"ל
נתבע: א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ
שופט :
עורכי דין: