ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אלי כהן נגד גיל מגנאג'י :

לפני:

כבוד השופטת שרון אלקיים
נציג ציבור (עובדים) מר יהונתן דקל

התובע
אלי כהן
ע"י ב"כ: עו"ד אבישי מרום
-
הנתבע
גיל מגנאג'י

פסק דין

לפנינו תביעתו של מר אלי כהן (להלן – התובע) נגד מר גיל מנגאג'י (להלן – הנתבע או המעסיק ). התובע עתר בתביעתו לתשלום פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו; פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר כדין; פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה; דמי הבראה; פדיון חופשה; פיצוי בגין אי עריכת שימוע כדין; תמורת הודעה מוקדמת לפיטורים; פיצויי פיטורים.
2. עדים וראיות
א. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית וצירף טפסי 106 לשנים 2012 – 2016; טופס כוונות להעסקת חייל מחוץ לשעות העבודה בצה"ל (להלן – טופס כוונות); תלושי שכר לחודשים פברואר – יולי 2017; מכתב סיום העסקה; תלוש שכר מחברת מסעדות ורעיונות בע"מ לחודש ספטמבר 2015 (להלן – מסעדת ביסטרו 56).
ב. הנתבע הגיש תצהיר עדות ראשית ולא צירף לכתב ההגנה ולתצהירו מסמך כלשהו.
ג. לאחר סיום שלב ההוכחות, ומשהתברר לאחר חקירת התובע כי ברשותו מסמכים נוספים שיש בהם כדי לשפוך אור על העסקתו, הורה בית הדין לתובע להגיש מסמכים אלה. התובע הגיש תצהיר נוסף אליו צורפו רישומים אודות סידורי משמרות ודפי רישום שעות יומיים (להלן – סיכום משמרת); פתקאות מהטלפון הנייד של התובע מחודש נובמבר 2015; דוחות שנתיים מחברת "מגדל" בה מבוטח התובע בביטוח פנסיוני בשנים 2017 – 2018; מכתב מחברת "מגדל" אודות אי ביצוע הפקדות על ידי המעסיק.
3. העובדות הצריכות לעניין כפי שהן עולות מכתבי הטענות, התצהירים והעדויות שהוצגו לפנינו:
א. התובע, יליד 25.9.1994, החל עבודתו כמלצר אצל הנתבע בחודש דצמבר 2012, עת היה כבן 18.
ב. הנתבע, מנהל ומעסיק עובדים במסעדת "טרבין" בעיר הרצליה (להלן – המסעדה).
ג. בחודש מרץ 2014 התגייס התובע לצה"ל.
ד. החל מחודש אפריל 2014 ועד לחודש יוני 2015 (כולל) לא נמצא תיעוד לתשלום שכרו של התובע בטפסי 106 שהונפקו עבורו על ידי הנתבע.
ה. ביום 12.6.14 חתם הנתבע על טופס כוונות להעסיק את התובע בתקופת שירותו הצבאי.
ו. התובע השתחרר מצה"ל בחודש יולי 2015.
ז. ביום 1.9.15 החל התובע לעבוד במסעדת ביסטרו 56.
ח. ביום 25.9.2015 מלאו לתובע 21 שנים.
ט. בחודש יולי 2016 קודם התובע לתפקיד אחראי משמרת במסעדה.
י. ביום 16.7.2017 זימן הנתבע את התובע לשיחה שנערכה באותו היום. במסגרת שיחה זו נאמר לתובע כי אינו מתאים לשמש כאחראי משמרת והוצע לו לשוב לעבוד כמלצר, התובע סירב להצעה זו.
יא. העסקת התובע הסתיימה ביום 30.7.2017.
דיון והכרעה
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו 4. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן - חוק הודעה לעובד) מטיל חובה על המעסיק למסור לעובד הודעה מפורטת בדבר תנאי עבודתו, בתוך 30 יום ממועד תחילת העסקתו. תכלית הודעה זו היא מתן מידע לעובד בכל הנוגע לתנאי העסקתו וזאת, על מנת שיוכל לעמוד על זכויותיו כמו גם, צמצום המחלוקות בין העובד למעסיק.
סעיף 5 לחוק הודעה לעובד מקנה לבית הדין את הסמכות לפסוק פיצויים וזאת, תוך מתן שיקול דעת רחב בהתאם לנסיבות העניין ובסכום שלא יעלה על 15,000 ₪.
5. לטענת התובע, הנתבע לא מסר לו הודעה לעובד על תנאי העסקתו ומשכך, הוא זכאי לפיצוי בסך של 20,000 ₪.
נציין כי התובע העיד כי הוא היה מודע לתנאי העסקתו ונכון יהיה להביא דבריו כלשונם:
"ש. חתמת על הסכם עבודה?
ת. לא.
ש. מה סיכמו אתך כשהתחלת לעבוד?
ת. כשהתחלתי לעבוד התנהלתי מול אחראי משמרת. סוכם שהתלמדות שהייתה בערך 4 משמרות היא בשכר של 25 ₪ לשעה ולאחר מכן המשכורת היא לפי הטיפים, חלוקה שעתית של הטיפים.
היה דף נוכחות בכל משמרת שנרשם מתי כל מלצר נכנס למשמרת ומתי יצא מהמשמרת, סכום השעות הכולל של כולם וסכום הטיפים הכללי בקופה. מהחלוקה של זה וזה יוצא השכר השעתי לשעה."
6. בחקירתו הנגדית הודה הנתבע כי לא מסר לתובע הודעה על תנאי העסקתו. נוכח האמור, הוכח כי הנתבע הפר את החובה המוטלת עליו בחוק הודעה לעובד עת לא סיפק לתובע הודעה על תנאי העסקתו.
7. לאור האמור ובשים לב כי תנאי עבודתו של התובע הובהרו לו בתחילת עבודתו מצאנו לחייב את הנתבע בפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו בסך של 1,500 ₪.
פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר כדין
8. לטענת התובע, הנתבע לא המציא לו תלושי שכר בכל תקופת העסקתו. משכך, זכאי התובע לפיצוי בסך של 20,000 ₪.
לטענת הנתבע, התובע קיבל תלושי שכר כדין למעט בתקופה בה עבד במקומות אחרים ולא הועסק אצל הנתבע. בתצהירו, העיד הנתבע כי התובע קיבל תלושי שכר כדין למעט תקופת שירותו הצבאי.
9. גרסת הנתבע אשר לחודשים בהם לא מסר לתובע תלושי שכר היתה לא עקבית. תחילה טען הנתבע כי תלושי השכר לא נמסרו לתובע עת עבד במסעדת ביסטרו 56, החל בחודש ספטמבר 2015 לאחר שחרורו מצה"ל. בתצהיר העיד הנתבע כי לא הונפקו לתובע תלושי שכר בתקופת שירותו הצבאי בחודשים אפריל 2014 עד יוני 2015.
בנוסף, הנתבע לא צירף לכתב ההגנה ולתצהירו תלושי שכר שהנפיק לתובע בתקופת העסקתו ולמעשה הודה כי בתקופת שירותו הצבאי של התובע הוא נמנע מלהנפיק עבורו תלושי שכר ואלה כמובן לא נמסרו לו.
10. יחד עם זאת, לא מצאנו ליתן אמון מלא בגרסת התובע שכן, לטענתו רק לאחר בקשות רבות התקבלו לידיו תלושי שכר למספר חודשים בשנת 2017, אולם, התובע לא הציג כל ראיה לבקשות הרבות הנטענות. מה גם, שהתובע קיבל לידיו טפסי 106 המעידים כי הונפקו עבורו תלושי שכר וחזקה שאלה הומצאו לו כדין.
11. נוכח האמור, הגענו לכלל מסקנה כי הנתבע הפר את הוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר ולא מסר לתובע תלושי שכר כדין בתקופת שירותו הצבאי של התובע. משכך, הנתבע ישלם לתובע פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר בסך של 2,500 ₪.
תקופת העסקה
12. לטענת התובע, תקופת העסקתו החלה בחודש דצמבר 2012 והסתיימה ביום 30.7.17. על אף שהתובע התגייס בחודש מרץ 2014 הוא המשיך לעבוד אצל הנתבע גם בתקופת שירותו הצבאי.
לטענת הנתבע, התובע הפסיק עבודתו בשנת 2014 ועד לחודש יולי 2015 באופן המנתק יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.
13. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לאחר שבחנו את טענות הצדדים ומכלול הראיות והעדויות שהוצגו לפנינו הגענו לכלל מסקנה כי לא התקיים נתק ביחסי עובד ומעסיק בין הצדדים והתובע עבד ברציפות החל מחודש דצמבר 2012 ועד ליום 30.7.17 למעט בחודש אפריל 2014. נביא טעמינו להלן.
14. ראשית, בתצהירו העיד הנתבע כי החל משנת 2014 ועד לחודש יולי 2015 התובע לא עבד במסעדה. מעיון בטפסי 106 שצירף התובע לתביעתו עולה כי החל מחודש אפריל 2014 ועד לחודש יוני 2015 (כולל) לא הונפקו לתובע תלושי שכר. תקופה זו, חופפת לתקופת שירותו הצבאי של התובע שהחלה בחודש מרץ 2014 לגביה הצהיר הנתבע כי זו למעשה היוותה חלק ניכר מתקופת העסקת התובע. זאת ועוד, בכתב ההגנה טען הנתבע כי בתקופת שירות התובע בצה"ל לא ניתן היה להנפיק תלושי שכר בגין עבודתו ומכאן, שהנתונים אודות שכרו של התובע לא יכולים להופיע בטפסי 106 וזאת למרות שהתובע הועסק בתקופה זו אצל הנתבע.
15. שנית, הנתבע חתם על טופס כוונות בחודש יוני 2014, בסמוך לגיוסו של התובע לצה"ל. טופס זה תומך בגרסת התובע ומבסס את טענתו כי הועסק בתקופת שירותו הצבאי החל מחודש זה.
נוסיף, כי בהקשר זה העיד הנתבע כך:
"ת. הוא עבד אצלי בתקופה... הייתה תקופה שהוא לא עבד שם, עבד במסעדה אחרת ואח"כ חזר, ביקש שאחתום לו על אישור עבודה, אם אני לא טועה חתמתי לו על אישור עבודה של הצבא.
ש. האם הוא עבד אצלך במסעדה במהלך שירותו הצבאי?
ת. חלקי, כי הייתה לו תקופה שהוא עזב עבד במסעדה אחרת ואח"כ חזר. אני לא זוכר כמה זמן זה היה, זה היה תקופה של חודשיים שלושה שעבד במסעדת ביסטרו 56."
עדות הנתבע אמנם מתיישבת עם המועד שבו חתם על טופס המעיד על כוונתו להעסיק את התובע בתקופת שירותו הצבאי אולם, התובע הציג דף מלוח המשמרות לשבוע שבין 4.5.14 ל- 10.5.14 בו שובץ התובע לעבודה בשתי משמרות ומעיון בתלוש השכר ממסעדת ביסטרו 56 עולה כי התובע החל עבודתו שם ביום 1.9.15 לאחר שחרורו מצה"ל. כך שאנו סבורים כי הפסקת עבודתו של התובע התרחשה בחודש אפריל 2014 בלבד.
16. בענייננו, הפסקת תקופת ההעסקה למשך חודש ימים אינה מנתקת יחסי עובד ומעסיק. לפיכך נקבע כי התובע הועסק החל מחודש דצמבר 2012 ועד ליום 30.7.17 בניכוי חודש אחד בלבד (סה"כ 54 חודשים).
היקף העסקה
17. לטענת התובע, בשנת עבודתו הראשונה היקף משרתו עמד על 60% משרה. בשנת עבודתו השנייה היקף משרתו עמד על 45% משרה. בשנת עבודתו השלישית היקף משרתו עמד על 55% משרה, וביתר תקופת העסקתו היקף משרתו עמד על 70% משרה. עוד טען התובע כי עבד 4 משמרות בשבוע באופן קבוע.
18. התובע לא פירט כיצד חישב את אחוזי המשרה הנטענים בתקופות השונות ואף לא צירף לכתב תביעתו ותצהירו דוחות נוכחות כלשהם המעידים על היקף המשרה. כאמור, רק בתום שלב ההוכחות ולאחר שנדרש לעשות כן על ידי בית הדין טרח התובע להמציא רישומים חלקיים אודות משמרות שביצע אצל הנתבע.
התובע העיד כי רישומים אלה נשמרו באמצעים דיגיטליים כדוגמת פייסבוק ו- וואטסאפ שם נוהלו קבוצות של עובדי הנתבע ופורסמו בהן סידורי העבודה וכי כיום לא ניתן לאתר חלק גדול מהרישומים. כאמור, התובע הגיש תביעתו בשנת 2018 שאז היה ביכולתו לאתר רישומים רבים מאלה שהומצאו לבית הדין. אנו סבורים כי לא הייתה כל סיבה להסתרת מידע זה מעיני בית הדין והיה על התובע לצרף רישומים אלה לכתב תביעתו. מה גם, שהתובע מצידו לא סיפק הסבר מניח את הדעת מדוע גילה כי קיימים דוחות רק בחקירתו הנגדית. התנהלות זו של התובע מערערת את מהימנות גרסתו.
19. יחד עם זאת, ככלל, אי עמידתו של המעסיק בחובות הרישומיות המוטלות עליו עשויה לחזק את גרסתו של עובד ולהעביר את נטל ההוכחה למעסיק מקום בו מיצוי זכויות המגן תלוי או מותנה בקיומה של חובה רישומית שהופרה. חובה רישומית כזו ניתן למצוא בסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א -1952 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) המחייב את המעסיק לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית. על-פי הוראות סעיף 26ב(א) לחוק, מקום בו שעות העבודה שנויות במחלוקת, חובת ההוכחה תהא על המעסיק מקום בו לא הוצגו רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה.
20. חרף הנטל המוטל על כתפי המעסיק לא מצאנו לקבל את גרסת התובע במלואה ונבהיר עמדתנו.
21. בכתב התביעה טען התובע כי בכל תקופת העסקתו הוא נהג לעבוד 4 משמרות בשבוע. עת נחקר התובע לעניין זה הוא העיד כך:
"ש. כמה משמרות אתה עובד בשבוע כמלצר?
ת. משהו כמו 4 משמרות בשבוע לאורך כל התקופה. כשהייתי אחראי משמרת זה בוודאות 4 משמרות בשבוע. וכמלצר זה היה משתנה בהתאם לתקופות השונות. בממוצע עבדתי 4 פעמים בשבוע תמיד. כל משמרת, היו של שעה וחצי, אך במרבית המקרים בין 3.5 שעות ל-10 שעות או 12 שעות שזה יכול להגיע באירועים חריגים."
עדותו החד משמעית וההחלטית של התובע אינה מתיישבת עם הנתונים העולים מהרישומים שצירף כמו גם מתלושי השכר שצירף לכתב תביעתו ולתצהירו.
22. מעיון בלוח המשמרות שהמציא התובע עולה כי בשבוע האחרון של חודש אוגוסט 2013 שובץ התובע לשתי משמרות בלבד. בשבוע הראשון של חודש ספטמבר 2013 שובץ התובע למשמרת אחת בלבד, ובשבוע השני של חודש זה שובץ התובע ל-3 משמרות. בשבוע האחרון של חודש דצמבר 2013 שובץ התובע ל-4 משמרות. בשבוע הראשון והשני של חודש מאי 2014 שובץ התובע ל-2 משמרות בכל אחד מהם. בשבוע השני של חודש יוני 2014 שובץ התובע למשמרת אחת בלבד, בשבוע השלישי של חודש זה שובץ התובע ל-2 משמרות ובשבוע האחרון לחודש זה שובץ התובע ל-2 משמרות. בשבוע האחרון של חודש יולי 2014 שובץ התובע למשמרת אחת בלבד. בשבוע הראשון של חודש אוגוסט 2014 שובץ גם כן, למשרת אחת בלבד.
מהדוגמאות שפורטו לעילעולה כי התובע עבד בממוצע כ- 2 משמרות בשבוע המהוות כ-8 משמרות חודשיות , וזאת בניגוד לגרסת התובע.
23. אשר לשעות העבודה, העיד התובע כי כל משמרת נמשכת כשעה וחצי ובמרבית המקרים משמרת עמדה על 3.5 – 10 שעות.
מעיון בסיכומי המשמרות שהגיש התובע בהם צוינה שעת התחלת המשמרת סיומה והשכר ששולם לכל עובד עולה כי בשנים 2013 – 2014 עבד התובע בממוצע 4.5 שעות במשמרת. החל מחודש ספטמבר 2014 החל התובע לעבוד במשמרות ארוכות יותר ובממוצע 9 שעות במשמרת, וזאת עד לחודש יוני 2016. כאמור, בחודש יולי 2016 מונה התובע לאחראי משמרת ותקופה זו תיבחן בנפרד בהמשך.
24. יוצא אם כן, כי היקף העסקת התובע השתנה כלהלן:
א. מחודש דצמבר 2012 עד חודש אוגוסט 2014 עבד התובע בהיקף משרה העומד על 20%.
ב. מחודש ספטמבר 2014 עד לחודש יוני 2016 עבד התובע בהיקף משרה העומד על 40%.
25. אשר לתקופת העסקתו כאחראי משמרת, התובע צירף תלושי שכר בודדים לשנת 2017 לפיהם עבד בממוצע 16 יום בחודש . תלושי השכר מהווים ראיה לאמיתות תכנם ולאור העובדה כי הנתבע לא הביא כל נתונים מטעמו אנו מקבלים את גרסת התובע וקובעים כי היקף העסקתו של התובע בתקופה שהועסק כאחראי משמרת עמד על 70%.
שכרו של התובע
26. לטענת התובע, עת עבד כמלצר השכר שולם באמצעות תשר שהותירו לקוחות המסעדה.כאחראי משמרת שכרו היומי עמד על סך של 350 ₪ ליום עבודה.
לטענת הנתבע, התובע הועסק כמלצר והשכר שולם באמצעות תשר שניתן מלקוחות המסעדה. אשר לתקופת עבודתו כאחראי משמרת לא נטען על ידי הנתבע מה היה גובה שכרו של התובע.
27. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ומכלול הראיות והעדויות שהוצגו לפנינו הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבל את גרסת התובע. נביא עמדתנו להלן.
28. קביעת שכרו של התובע נדרשת על מנת שניתן יהיה לחשב את הזכויות המגיעות לו, ככל שמגיעות, בהתאם לתביעתו.
לשם הבהירות נציין כי התובע עתר בתביעתו לסעדים שונים המתייחסים לתקופות שונות ולפיכך, אנו נדרשים להכריע בשאלה מה היה שכרו השעתי של התובע כמלצר ומה היה שכרו כאחראי משמרת.
29. אין חולק כי שכרו של התובע שולם לו באמצעות חלוקת תשר שניתן למלצרים על ידי לקוחות המסעדה. תקופת העסקת התובע חלה טרם כניסתו לתוקף של ההסדר שנקבע בפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין קיס לפיו הכנסה מתשר בענף המסעדנות מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מהמעסיק, בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו, ובהיעדר התניה מפורשת אחרת ברירת המחדל היא שמעסיק רשאי לעשות שימוש בכספי התשר לשם תשלום שכר עבודה בלבד. הסדר זה נכנס לתוקפו ביום 1.1.19. משכך, עלינו להכריע בהתאם להלכות שקדמו להלכה זו כלהלן.
30. בהלכת מלכה, אשר אומצה על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, נקבע מבחן הרישום בספרי המעסיק לפיו תשר שהגיע לכיסו של המלצר, לאחר שעבר דרך קופת המסעדה ונרשם בספריה, נחשב לחלק מהשכר. זאת, בעוד שתשר שניתן למלצר ללא שנרשם בספרי בית העסק אינו חלק מהשכר. השופט צור ציין בדעת יחיד את הסייגים והתנאים בהתקיימם ניתן לראות בתשר "שכר עבודה", ובהם קיומו של הסכם הקובע שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר, ובו הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מדמי תשר; שהשכר משני המקורות לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק; שזכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות; ושהובטחו תשלומי המס בעדם.
בתי הדין האזוריים פירשו את מבחן הרישום בספרי המעסיק בהרחבה, באופן שנכללו בו גם נסיבות בהן נערכה התחשבנות חשבונאית מדויקת בין העובד והמעסיק, וגם נסיבות שבהן המעסיק ניהל רישום של דמי התשר ששולמו למלצרים בכל משמרת.
31. כאמור, לאחר סיום שלב ההוכחות הגיש התובע סיכומי משמרת לחלק קטן מהימים בשנים 2013 – 2016. לנתבע ניתנה הזדמנות לחקור את התובע לעניין מסמכים אלה אולם הנתבע ויתר על זכותו.
32. סיכומי המשמרת מעידים באופן ברור כי במסעדה התקיים נוהל לפיו נערכה בכל סיום משמרת התחשבנות מדויקת עם המלצרים באופן שבסיכום המשמרת נכתבו שמות המלצרים שעבדו באותה משמרת, סך השעות הכולל בהן עבדו, סך התשר הכולל שהתקבל מלקוחות המסעדה, והסכום המגיע לכל מלצר בהתאם לשעות עבודתו.
בנסיבות אלה, ובהתאם לפסיקה שפורטה לעיל, אנו סבורים כי יש לראות בתשר ששולם לתובע חלק משכרו.
33. מעיון בסיכומי המשמרת עולה כי שכרו השעתי הממוצע של התובע, עת עבד כמלצר, בין השנים 2013 – 2016 עמד על סך של 51 ₪ לשעה. התובע העיד כי שכרו הממוצע עמד על סך של כ- 45 ₪ לשעת עבודה נוכח העובדה כי התובע סיפק סיכומי משמרת בודדים ביחס לתקופת העסקתו הארוכה מצאנו כי יש לקבל את גרסת התובע ולקבוע כי שכרו השעתי עמד על סך 45 ₪.
34. אשר לתקופת העסקת התובע כאחראי משמרת - התובע הגיש תלושי שכר לחלק מהחודשים לפיהם שכרו היומי עמד על סך של 350 ₪. עוד ניתן לראות בתלושי השכר כי גם ימי המחלה והחופשה של התובע חושבו בהתאם לסך זה.
כידוע, תלושי השכר הם ראיה לאמיתות תכנם ובהיעדר כל ראיה הסותרת אותם אנו קובעים כי החל מחודש יולי 2016 ועד לחודש יולי 2017 שכרו היומי של התובע עמד על סך של 350 ₪.
פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה
35. לטענת התובע, ביום 25.9.15 מלאו לתובע 21 שנים, וממועד זה חלה על הנתבע חובה לבצע הפרשות לביטוח פנסיוני. הנתבע לא פתח עבור התובע קרן פנסיה במועד זה אלא רק בחודש ינואר 2017 וגם אז לא ביצע הפרשות פנסיוניות לקופה זו. בחודש נובמבר 2017 ביצע הנתבע הפקדה אחת בלבד לקרן הפנסיה של התובע. לפיכך, בגין רכיב תגמולי מעסיק על הנתבע לשלם לתובע סך של 8,270 ₪.
לטענת הנתבע, הופרשו לזכות התובע כלל הסכומים המגיעים לו למעט בתקופת שירותו הצבאי עת לא ניתן היה להנפיק עבורו תלושי שכר.
36. כאמור, לתובע מלאו 21 שנים ביום 25.9.15 כך שהחל ממשכורת חודש אוקטובר 2015 היה על הנתבע להפריש עבור התובע לקרן פנסיה.
לאחר תום שלב ההוכחות הגיש התובע לבית הדין דוחות שנתיים מחברת מגדל לשנים 2017 – 2018 מהם עולה כי הנתבע ביצע הפקדות באופן רטרואקטיבי לזכות התובע. בסיכומיו, טען התובע כי נתונים אלה לא היו ברשותו בעת הגשת התביעה וכי הדוחות הרבעוניים נערכו מספר חודשים לאחר הגשתה. חרף זאת, הגיש התובע נתונים אלה רק לאחר תום שלב ההוכחות בשנת 2020 כשנתיים לאחר שעמדה לפניו האפשרות להציגם.
37. מעיון בדו"ח השנתי לשנת 2017 עולה כי הנתבע הפריש לתגמולי מעסיק 1,390.58 ₪ [762.74 ₪ + 386.17 ₪ + 241.67 ₪].
מעיון בדו"ח השנתי לשנת 2018 עולה כי הנתבע הפריש לתגמולי מעסיק 1,739.87 ₪ [627.84 ₪ + 678.61 ₪ + 433.42 ₪ ].
יוצא אם כן, כי הנתבע הפקיד עבור התובע באופן רטרואקטיבי סך כולל של 3,130.45 ₪ בגין תגמולי מעסיק.
38. בהתאם לתחשיב שערך בית הדין היה על הנתבע להפריש תגמולי מעסיק בסך 5,988 ₪ לפי הפירוט הבא:
אוקטובר 2015 - יוני 2016 סך של 1,620 ₪ [45 ₪ X 75 שעות X 8 חודשים X 6%].
יולי 2016 - יולי 2017 סך של 4,032 ₪ [שכר ממוצע 5,600 ₪ X 13X 6%].
מסכום זה יש להפחית את הסכום שהופקד בסך של 3,130.45 ₪.
כללו של דבר, הנתבע ישלם לתובע פיצוי בגין חלף הפרשת תגמולי מעסיק לקרן הפנסיה בסך של 2,858 ₪ סכום זה ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.17.
החזר ניכוי תגמולי עובד
39. לטענת התובע, הנתבע ניכה משכרו כספים שיועדו לתשלום חלקו בקרן הפנסיה אך אלה לא הופקדו בפועל לקופת הפנסיה. התובע הגביל תביעתו לעניין סעד זה לתקופת היותו אחראי משמרת היינו, החל מחודש יולי 2016 ועד לחודש יולי 2017. עוד טען התובע כי בהתאם לתלושי השכר שברשותו נוכה משכרו סך של 380 ₪ לחודש ולפיכך, על הנתבע להשיב לו סך של 4,560 ₪.
לטענת הנתבע, לתובע שולמו כלל הזכויות המגיעות לו מכוח יחסי העבודה בין הצדדים.
40. מעיון ב- 6 תלושי השכר שצורפו עולה כי בוצעו ניכויים בסך 1,974 ₪ בלבד [ממוצע חודשי בסך 329 ₪]. לפיכך, נדחית טענת התובע כי נוכה משכרו מידי חודש 380 ₪ ונקבע שנוכה משכרו של התובע סך כולל בסך 3,948 ₪ [12X329 ₪] .
41. מעיון בדו"ח השנתי לשנת 2017 עולה כי הופקד בקרן הפנסיה עבור תגמולי עובד סך של 1,283.62 ₪ [704.07 ₪ + 356.47 ₪ + 223.08 ₪].
מעיון בדו"ח השנתי לשנת 2018 עולה כי הופקד בקרן הפנסיה עבור תגמולי עובד סך של 1,606.04 ₪ [579.55 ₪+ 626.41 ₪ + 400.08 ₪ ].
יוצא אם כן, כי הנתבע הפקיד עבור התובע באופן רטרואקטיבי סך כולל של 2,890 ₪ בגין רכיב התגמולים .
42. כללו של דבר, הנתבע ישלם לתובע פיצוי בגין אי הפקדת חלק העובד לקרן הפנסיה בסך של 1,058 ₪. סכום זה ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.17.
נסיבות סיום העסקת התובע וזכאות התובע לפיצויי פיטורים 43. לטענת התובע, הוא פוטר מעבודתו מבלי שנערך לו שימוע כדין ומבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת לפיטוריו. התובע זומן לשיחה לאחר שהנתבע גמר בדעתו לפטרו מעבודתו.
44. מעדותו של התובע עולה כי נערכה לו שיחה במסגרתה הוסבר לו כי אינו מתאים לתפקיד אחראי משמרת והוצע לו לשוב לעבוד כמלצר. התובע העיד כי לא הסכים להצעה זו וכדבריו:
"ש. למה הפסקת לעבוד?
ת. לא הפסקתי לעבוד. פוטרתי.
ש. למה פוטרת
ת. בגלל שלא התאמתי לתפקיד של אחמ"ש, הוא טען שאני לא מתאים לתפקיד של אחמ"ש והציע לי לחזור לעבוד כמלצר, ואני לא הסכמתי כי זה הרגיש לי לחזור אחורה ... וזה פחות התאים לי..."
45. לעניין נסיבות סיום העסקתו העיד הנתבע כך:
"ש. אתה טוען שערכת לתובע שימוע כדין. מה זה אומר מבחינתך?
ת. ישבתי אתו אחד על אחד, הסברתי לו את הסיבות מדוע אינו יכול להמשיך כאחמ"ש, הסברתי לו למה הסיבה שהוא לא מתאים לעבודה ואם הוא רוצה לחזור להיות מלצר, הוא לא הסכים, המשיך לעבוד במהלך התקופה, הוא לא במידי התפטר אלא המשיך לעבוד עד שהחלטנו על תאריך עזיבה כשהוא קיבל שכר מלא על כל התקופה הזו, והייתה התראה מלאה. לא הי המצב שלא הייתה התראה מראש, הוא המשיך לעבוד עד לסיום התקופה, זה היה בערך כחודש."
46. עינינו הרואות כי למעשה אין כל מחלוקת בין הצדדים בנוגע לנסיבות בהן הסתיימה העסקת התובע. ניכר מהעדויות כי נערכה שיחה במסגרתה, בהתאם לפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, הוסבר לתובע כי אינו מתאים לשמש כאחראי משמרת. הנתבע הציע לתובע להמשיך לעבוד במסעדה כמלצר והתובע לא הסכים לכך. משכך, אנו סבורים כי התובע לא פוטר מעבודתו כי אם התפטר בדין מפוטר בשל שינוי בתנאי העסקתו.
נוכח מסקנתנו נדחית טענת התובע כי לא נערך לו שימוע ודינה של התביעה לעניין סעד זה להידחות.
47. אשר לתמורת הודעה מוקדמת- שוכנענו כי הצדדים הגיעו להסכמה בנוגע לתאריך בו תסתיים העסקת התובע ולפיכך, דינה של התביעה לעניין סעד זה אף היא להידחות.
חישוב פיצויי פיטורים
48. לטענת התובע, בחודשים האחרונים לעבודתו משכורתו החודשית עמדה על סך של 5,600 ₪ ומשכך, על הנתבע לשלם לו פיצויי פיטורים בסך של 26,000 ₪.
49. אשר לדעתנו ייאמר כי, יש לחשב את פיצויי הפיטורים בהתאם לקנה 7 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים) תשכ"ד-1964 . כמפורט להלן.
שכרו האחרון של התובע עמד על סך 5,600 ₪ עבור היקף משרה של 70% ומכאן שהשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים לפי משרה מלאה עמד על סך 8,000 ₪.
מחודש דצמבר 2012 ועד לחודש אוגוסט 2014 [בניכוי חודש אפריל 2014] עבד התובע בהיקף משרה של 20%. לפיכך התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 2,667 ₪ [8,000 ₪ X 20% X 20 חודשים/12]
מחודש ספטמבר 2014 ועד לחודש יוני 2016 עבד התובע בהיקף משרה של 40%. לפיכך התובע זכאי בגין תקופה זו לפיצויי פיטורים בסך 5,333 ₪ [8,000 ₪ X 40%X 20 חודשים/12]
מחודש יולי 2016 ועד חודש יולי 2017- זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך 6,607 ₪ [8,000 ₪ X 70%X13חודשים/12]
סיכומו של דבר התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 14,067 ₪
50. מהסכום האמור לעיל יש להפחית את הפקדות הנתבע עבור פיצויי פיטורים-
בגין שנת 2017 הפקיד הנתבע סך כולל של 1,672.93 ₪.
בשנת 2018 הפקיד הנתבע סכום רטרואקטיבי בסך של 1,606.04 ₪.
51. כללו של דבר, הנתבע ישלם לתובע פיצויי פיטורים בסך 10,788 ₪ . סכום זה ישולם בצירוף הפרש י הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.17.

דמי הבראה
52. לטענת התובע, מעולם לא שולמו לו דמי הבראה מתחילת העסקתו בשנת 2012 ועד לסיומה בשנת 2017. לטענת הנתבע, לתובע שולמו דמי הבראה כדין.
53. מלבד טענתו הכללית של הנתבע לא הוצגה בפנינו ולו ראשית ראיה לכך ששולמו לתובע דמי הבראה במהלך תקופת העסקתו. גם מעיון בתלושי השכר שצירף התובע עולה כי לא שולמו דמי הבראה. לפיכך התובע זכאי לתשלום דמי הבראה כלהלן.
54. נוכח אחוזי המשרה המשתנים בהם עבד התובע נחשב את דמי ההבראה כדלקמן.
שנת 2013 –374 ₪ X 5 ימי הבראה X 20% משרה =374 ₪.
שנת 2014 –378 ₪ X 6 ימי הבראה X 20% משרה = 454 ₪.
שנת 2015 –378 ₪ X 6 ימי הבראה X 40% משרה = 907 ₪.
שנת 2016 –378 ₪ X 7 ימי הבראה X 40% משרה 1,058 ₪.
שנת 2017 בשנה זו עבד התובע 7 חודשים בלבד כך, שהוא יהא זכאי לחלק היחסי של דמי ההבראה לשנה זו העומדים על 3.5 ימים.
₪ X 3.5 ימי הבראה X 70% משרה = 926 ₪.
55. כללו של דבר, הנתבע ישלם לתובע דמי הבראה בסך כולל של 3,719 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.17.
פדיון חופשה
56. לטענת התובע, בשנת עבודתו האחרונה, שנת עבודתו החמישית הוא זכאי ל-16 ימי חופשה. בתלוש השכר האחרון של התובע נצברו לזכותו 9.83 ימי חופשה ומשכך, זכאי התובע ל- 2.33 ימי חופשה נוספים בהתאם לוותק שלו במסעדה. שוויו של כל יום עבודה עמד על סך של 350 ₪ ולפיכך, זכאי התובע לתשלום פדיון ימי חופשה בסך של 4,257 ₪.
בחקירתו העיד התובע כי הוא לא קיבל תשלום עבור ימי חופשה רק בתקופת עבודתו כאחראי משמרת ומשכך, נדון בתקופה זו בלבד.
לטענת הנתבע, התובע קיבל את פדיון ימי החופשה להם היה זכאי כדין וכמופיע בתלושי השכר שצירך התובע בעצמו לכתב התביעה.
57. כאמור, התובע קודם לתפקיד אחראי משמרת בחודש יולי 2016 היא שנת עבודתו הרביעית. בהתאם לתיקון מס' 15 לחוק חופשה שנתית עובד בוותק של עד 4 שנים זכאי ל- 15 ימי חופשה ברוטו שהם 11 ימי חופשה נטו וזאת החל מיום 1.7.16 (המועד בו מונה התובע לאחראי משמרת). משכך, עבור שנה זו זכאי התובע ל- 5.5 ימי חופשה נטו.
החל מיום 1.1.17 החלה שנת עבודתו החמישית של התובע ובהתאם לתיקון מס' 15 לחוק חופשה שנתית זכאי התובע ל- 16 ימי חופשה ברוטו שהם 12 ימי חופשה נטו. התובע עבד במהלך שנה זו עד ליום 30.7.17 ומשכך, התובע זכאי לחלק היחסי של ימי החופשה המסתכמים ב- 7 ימי חופשה נטו.
נוכח האמור, התובע זכאי לפדיון של 12.5 ימי חופשה לתקופת עבודתו כאחראי משמרת. שוויו של כל יום עבודה בתקופה זו נקבע על סך של 350 ₪ ולפיכך התובע זכאי לפדיון ימי חופשה בסך כולל של 4,375 ₪.
58. מעיון בתלושי השכר עולה כי בחודש פברואר 2017 ניצל התובע שני ימי חופשה בגינם שולם סך של 940.74 ₪. בחודש יולי 2017 שולם פידיון 6 ימי חופשה בסך של 2,766.91 ₪.
סכומים אלה יש להפחית מפדיון החופשה לו זכאי התובע.
59. כללו של דבר, הנתבע ישלם לתובע פדיון חופשה בסך של 667 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.17.

סוף דבר
60. הנתבע ישלם לתובע בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין את הסכומים הבאים:
א. פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו בסך של 1,500 ₪.
ב. פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר בסך של 2,500 ₪.
ג. פיצוי בגין אי הפרשה לקרן הפנסיה בסך של 2,858 ₪
ד. פיצוי בגין החזר ניכוי חלק העובד לקרן הפנסיה בסך של 1,058 ₪.
ה. דמי הבראה בסך של 3,719 ₪.
ו. פדיון חופשה בסך של 667 ₪.
ז. פיצויי פיטורים בסך 10,788 ₪.
כל הסכומים המפורטים לעיל ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.17 ועד לתשלום בפועל.
61. בשים לב שהתובע זכה בחלק קטן של תביעתו, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ב אב תשפ"א, (31 יולי 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יהונתן דקל
נציג ציבור (עובדים)

שרון אלקיים, שופטת


מעורבים
תובע: אלי כהן
נתבע: גיל מגנאג'י
שופט :
עורכי דין: