ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אימפוטק פור יו בע"מ נגד טים6טק :

בפני כבוד השופטת הבכירה - שאדן נאשף-אבו אחמד

המבקשת

1. אימפוטק פור יו בע"מ
חברות 515343911

נגד

המשיבים
1. טים6טק
חברות 025307216

2. אהוד דהן

החלטה

פתח דבר

1. לפניי בקשה למתן צו מניעה זמני, שיאסור על המשיבים או מי מטעמם, לייבא, לפרסם, למכור או להציע למכירה כל מוצר הנושא את הלוגו או צירוף המילים Baby Beep בכל דרך או צורה; צו האוסר על המשך ניהול האתר בכתובת Baby Beep בארץ; וכן על מתן צווי עיקול לרשות המכס ולחברות אשראי וסליקה.

2. בבעלות המבקשת, שהינה חברה בע"מ העוסקת בתחום פיתוח מוצרים חדשניים ומסחר, סימן מסחר רשום מס' 294467, כסוג 9 שתיאורו "מכשירים אלקטרוניים ותוכנות (אפליקציות) לאיתור ילדים בר כב ושידור אותות לנהג הרכב", הכולל את המותג BabyBeep, וזאת החל מתאריך 16.5.2017 (נספח א' לבקשה).

3. ביום 28.6.21 הגישה המבקשת תביעה נגד המשיבים, ובמסגרתה היא עתרה למתן צו מניעה קבוע נגד המשיבים, להימנע מהפרת זכוי ותיה במותג BabyBeep, לרבות צו איסור ייבוא, שיווק, פרסום מכשירים או מוצרים שיש בהם הפרה של זכויותיה בסימן המסחר הרשום, במישרין או בעקיפין, וכן צו האוסר על ניהול דף אינטרנט תחת השם או הכולל את צמד המילים BabyBeep. כן עתרה המבקשת לסעדים כספיים שנאמדו על ידה בסך של 400 אלף ₪, וכן לקבלת צו למתן חשבונות בדבר היקף וכמות המכשירים שיובאו ונמכרו וכן פירוט העלויות, התקבולים והרווחים שהופקו ממכירת הטובין המפרים את זכויות המבקשת.
4. יום למחרת, בתאריך 29.6.21, הוגשה הבקשה למתן צווי מניעה זמניים. ביום 29.6.21 לא נעתרתי לבקשה למתן צווים זמניים במעמד צד אחד, וקבעתי את התיק לדיון בפניי שהתקיים ביום 5.7.21. בקשות לעיון חוזר שהוגשו לאחר מכן ע"י המבקשת, נדחו. כמו כן, לאור הספק שהתעורר בשאלת הסמכות העניינית, הוריתי למבקשת להתייחס לשאלה זו, לאחר שהעמדתי את ב"כ המבקשת על ה פסיקה שיצאה לאחרונה ברע"א 6161/20 אילה פלסט בע"מ נ' פוטקס תבניות בע"מ (28.4.21) (להלן: "עניין אילה פלסט") העוסקת בשאלת הסמכות העניינית בתביעות מתחום הקניין הרוחני, שבהן יחול מבחן העילה מקום שקיימת הוראת חוק ספציפית, כגון סעיף 63ב לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה"), המקנה סמכות לבית המשפט המחוזי ( זאת במובחן ממבחן הסעד על -פי הלכת גבריאל; רע"א 6500/19 גבריאל נ' אשד (7.5.2020)). מאחר ושאלה זו נותרה במחלוקת , אף לשיטת בעלי הדין, אפשרתי לצדדים לטעון בעניין הסמכות העניינית גם במעמד הדיון.

5. המשיבה 1, היא חברה בע"מ העוסקת בתחום ייבוא, שיווק ומכירה של מכשיר או אפליקציה לאיתור ילדים ברכב, תחת אותו שם מותג ; והמשיב 2 הוא ממייסדיה ובעל רוב המניות בה ומשמש גם כמנכ"ל החברה . בבקשה נטען כי המשיבה הוקמה בשנת 2020 והחלה לעסוק בייבוא ושיווק של מכשיר ואפליקציה למניעת שכחת ילדים ברכב, כשהיא עושה זאת תחת שם המותג BabyBeep.

טענות הצדדים

6. בבקשה נטען כי המבקשת פעלה משך שנים להעלאת המודעות לבעיית שכחת ילדים ברכב ולפיתוח מוצר למניעת בעיה בו. היא השקיעה כספים ומאמצים, לרבות בפרסום של המותג BabyBeep עד שצבר פופולריות בצ יבור הצרכנים ו כן פעלה לקידום חקיקה בתחום זה . לטענתה, מדובר בהשקעה של כרבע מיליון ₪ מאז רישום סימן המסחר ובעיקר בשנתיים האחרונות (סע' 8 לתצהיר המבקשת; חשבונית נספח ב' לבקשה).

7. המבקשת טוענת כי המשיבים הפרו את סימן המסחר הרשום על שמה תחת המותג BabyBeep, ומייחסת להם אף מודעות להפרה זו מכוח דחיית בקשת החברה האיטלקית היצרנית, שממנה מייבאת ומשווקת המשיבה 1 את מוצריה בארץ, לרשום סימן מסחר מקביל לטובתה תחת אותו שם (מספר 1575213). כן טוענת המבקשת כי המשיבים מפרים את סימן המסחר באמצעות מכירת ופרסום המוצרים באמצעות אתר האינטרנט תחת הכתובית www.babybeep.co.il, שגם שמו מהווה הפרה של סימן המסחר הרשום שלה. המבקשת מוסיפה כי משהיא בעל הסימן הרשום במותג BabyBeep , הרי כל שימוש בו ולרבות פרסום, מקים לה עילות שבדין, כל עוד לא התקבל ממנה אישור או היתר לשימוש המפר.
8. המבקשת נשענת על ההגנה שמקנה הפקודה לסימן מסחר רשום, שבסעיפים 46 ו- 46א' לפקודה ו כן טוענת כי מעשיהם המתוארים לעיל של המשיבים עונים על הגדרת המונח "הפרה", כמשמעו בסעיף 1 לפקודה. לעניין הסעדים המבוקשים בתביעה, היא נסמכת על הוראת סעיף 59 לפקודה, העוסק במתן צו מניעה , דמי נזק וכל סעד אחר, וכן על הוראת סעיף 59א' לפקודה. עוד היא סומכת את יתדותיה על הוראת סעיף 69א לפקודה, ומבקשת שבית המשפט יורה לרשויות המכס לעכב הסחורה המפרה. לטענתה, מעשיהם של המשיבים המתבטאים בייבוא, פרסום, שיווק ומכירה של המוצרים הנהנים מסימן המסחר, פגעו בה כלכלית ובמוניטין שלה, והם מהווים הטעיה של ציבור הצרכנים וניכוס שלא כדין, חלק מנתח השוק השמור לה. כן מעשים אלה הם בבחינת הפרה של סעיף 2 לפקודה; עוולת גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, 1991; הטעיית צרכנים בהתאם ל סעיף 2, 31-32 לחוק הגנת הצרכן; הפרת זכויות יוצרים על פי סעיפים 11, 52 לחוק זכויות יוצרים- 2007 ועשיית עושר ולא במשפט. משכך, היא ע ותרת במסגרת התביעה לפיצויים בסך של 100 אלף ₪ בגין כל הפרה וכן פיצויים לדוגמא לפי סעיף 31 א לחוק הגנת הצרכן. אשר לפגיעה בשמה ודילול המוניטין שלה הנזקים, טוענת המבקשת כי הם אינם ניתנים לכימות או הערכה בשלב זה.

9. המבקשת מציינת בבקשתה, כי בטרם הפנייה לערכאות נעשה ניסיון מטעמה לפנות למשיבים (טלפונית ובמכתבים), ללא הצלחה. עם זאת היא טוענת כי בינה לבין נציג החברה היצרנית נוצר קשר (בדואר אלקטרוני ובזום), וזו האחרונה לא הכחישה את ההפרה (עובדתית), אך טענה למחלוקת משפטית בדבר קיומה, ולכן היא אינה מסכימה להפסקת המכר או השימוש. לתמיכה בטענותיה, צירפה המבקשת, בין היתר , את הודעת רשם סימני המסחר על דחיית בקשת החברה היצרנית (להלן: "הודעת הדחייה"), וכן צילום מסך מדף האינטרנט האמור.

10. מנגד המשיבים מתנגדים לבקשה. אשר לעניין הסמכות העניינית הם נסמכ ים עניין אילה פלסט הנ"ל, ולדידם לבית המשפט דכאן סמכות עניינית לדון בבקשה לסעדים זמניים, לא כל שכן בתביעה העיקרית .

11. לגופו של עניין, הם מעלים מספר טענות הגנה מרכזיות האופייניות בהליך מסוג זה, כלהלן: (א) הצגת מצג כוזב לבית המשפט: המבקשת לא ציינה בבקשתה עובדה מהותית, והיא שבניגוד למוצר המשיבים, המוצר שלה לא קיבל אישור של משרד התחבורה, והדבר המסביר אי הצגת נותנים בדבר היקף מכירות המוצר שלה;

(ב) שיהוי קיצוני לאור המועד בו רכשו המשיבים את הדומיין באתר כבר בחודש אוגוסט 2020, מועד עליית אתר האינטרנט של המשיבים לאוויר בחודש אוקטובר 2020, מועד העלאת דף הפייסבוק כבר בחודש פברואר 2021 ; מועד משלוח מכתב ההתראה של המבקשת למשיבים בחודש אפריל 2021. יוצא איפוא כי הבקשה לסעדים זמניים שהוגשה בסוף חודש יוני 2021 לוקה בשיהוי קיצוני ;

(ג) עשיית שימוש לרעה בהליכי בית המשפט: המבקשת הסתירה מבית המשפט דבר ניהול המו"מ בינה לבין החברה היצרנית במהלך התקופה שבין 28.6.21-1.7.21;

(ד) השתק שיפוטי : המבקשת מנועה מלטעון כי הכיתוב Babybeep המופיע בסימן של המשיבים ומספרו 336361, מפר את הסימן של המבקשת בכיתוב BabyBeep בסימן הרשום שלה שמספרו 294467. בהקשר זה מפנים המשיבים למכתבו של ב"כ המבקשת, עוה"ד ערן כהן ציון, אל רשם סימני המסחר מיום 4.6.17, ובו נטען כי מוקד הסימן 294467 (של המבקשת) הוא 'בעיצוב' ולא 'במילים Baby Beep' אשר מהוות, לשיטתו, "מילים גנריות שההגנה עליהן הינה מינורית, ולא יתכן כי מישהו יקבל בלעדיות על מלים כגון אלה". הסתרת מכתב זה מבית המשפט מהווה, לשיטת המשיבים, חוסר תום לב מובהק ומשווע ;

(ה) העדר חשש להטעיית הציבור: מדובר במוצרים שונים בתכלית (כפי שאעמוד בהמשך), ובעוד שלמבקשת אין אישור למכירה על פי משרד התחבורה (בניגוד למשיבה שבחזקתה אישור) , הרי אין חשש להטעיית הציבור ;

(ו) ביטול סימן המסחר (294467) מחמת הטעיית רשם סימני מסחר : אם עילה בידי המבקשת לאכוף את הסימן שלה כנגד מוצרים הנושאים סימן שעיצובו שונה, אך ורק משום שהוא כולל את המילים Babybeep , הרי רישום סימן מסחר שלה הושג במרמה ותוך הטעיית רשם סימני המסחר ודינו ביטול. הוא נתון לתקיפה ולמחיקה מכוח סעיף 39(א1) לפקודה והסעיפים המאוזכרים בו (שטרם חלף המועד להגישם). המשיבים אף מפנים לסעיף 11(10) לפקודה, המונה מתי לא יוכר סימן מסחר לרישום, ולענייננו המדובר במילים 'גנריות' המתארות את המוצר , אך אינן מאבחנות אותו משאר המוצרים ;

(ז) מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המשיבים, שהשקיעו ב מוצר עד כה כ- 3 מיליון ₪. מה גם, שהתקבל אישור משרד התחבורה, ו המוצר אף נמכר לגופים מובילים במשק. גם טובת הכלל מטה את הכף לכיוון דחיית הבקשה, שמא תימנ ע גישת הציבור הרחב למוצר חשוב שקיבל אישור משרד התחבורה.

12. המבקשת תמכה את בקשתה בתצהיר ערוך בידי מנהלה, מר אסמעיל דבור. המשיבים הגישו תצהיר מטעם מר אמיר זקן, המשמש כשותף במשיבה 1. במעמד הדיון התייצבו שני המצהירים ונחקרו על תצהיריהם. המשיב מס' 2 לא התייצב לדיון הנ"ל, ובענייננו הוגשו מסמכים רפואיים שבהם עיינתי ושיש בהם כדי להצדיק את אי התייצבותו כאמור .

דיון והכרעה

13. הבקשה שלפניי מעוררת שאלות מתחום הקניין המסחרי, ומבטאת ביתר שאת את התחרות על נתח השוק של הצרכנים בארץ, לרכישת מוצרים למניעת שכחת ילדים ברכב, תחרות ש התעצמה עם חקיקתן של תקנות התעבורה (הוראת שעה) (מס' 6), התשפ"א-2021 והמועד הצפוי לכניסתן לתוקף החל מחודש אוגוסט 2021, הגם שמוצרים אלה היו כבר קיימים בארץ עובר לתיקון הנ"ל.

14. הכללים הנוגעים למתן סעד זמני רלוונטיים גם בתביעה כגון דא העוסקת בסימני מסחר והיא תלויה בשני משתנים עיקריים : סיכויי ההליך ומאזן הנוחות ולצדם של אלה עומדים גם שיקולי צדק (רע"א 10075/17high adventure ministries נ' strategic group, פורסם במאגרים המשפטיים (7.5.18)). צו המניעה הינו סעד זמני הכרחי וחיוני בתביעות בגין הפרת סימן מסחר רשום, אשר נועד להביא להפסקת ההפרה, המגן על זכות קיימת, היא זכותו הקניינית של בעל הסימן מתוקף סימנו הרשום, ונועד במטרה להציל את הזכות הקניינית שעלולה לאבד מגבולותיה כתוצאה מהפרת הסימן הרשום, עד להכרעה הסופית בתובענה העיקרית (רע"א 3577/09 עזרא ביבי נ' אייץ אנד או אופנה בע"מ (11.06.09)) .
שיהוי וניהול משא ומתן
15. בעל סימן מסחר רשום, המגיש בקשה לסעד זמני בסמוך לאחר שנודע לו על הפרת זכויותיו לראשונה ומוכיח שזכותו הופרה לכאורה, יהיה זכאי לקבל סעד זמני שימנע את המשך הפרת זכותו הקניינית , ו רק במקרים חריגים לא יוענק לו הסעד המבוקש (ע"א 700/78 איססקו החברה הבינלאומית למערכות אנרגיית שמש בע"מ נ' בנית, פ"ד לד(1) 757, בעמ' 764)). בקשה כזו, מיועדת למנוע פגיעה בזכויות בעל הסימן הרשום. בעל הסימן, חייב להגיש את הבקשה בתוך "זמן סביר" מהמועד שבו נודע לו לראשונה על מעשה ההפרה ( רע"א 10075/17 הנ"ל ; רע"א 1581/14 ROSHEN Confwctionery Corporation נ' Joint Stock Company Krasnyi Octaybar, (22.4.14) יוער בהקשר זה, כי מדובר במקרה בו המפר הוא שהגיש בקשה לסעד זמני); רע"א 8513/02 Kangaro Industries נ' שבו מכשירי כתיבה בע"מ , (26.12.02)).
16. נפסק כי הליכי משא ומתן ודיאלוג שקדמו להגשת הבקשה לצו המניעה הזמני, לא יחשבו כמקימים טענת שיהוי או השלמה שבשתיקה, אם הפניות למפר בעקבות ההפרה ולבית המשפט בעקבות כישלון הדיאלוג, נעשו שתיהן בהזדמנות האפשרית הראשונה (רע"א 8513/02 שלעיל; במקרים שנדונו בפסיקה העוסקת בהפרת סימן מסחר רשום, בית המשפט הכיר בחלוף פרק זמן של למעלה משנה בין מועד הידיעה לבין מועד נקיטת ההליך בסעדים זמניים ביחס להפרת השימוש המפר, כשיהוי ניכר שיש בו כדי לפגום בזכות בעל סימן המסחר והביא לדחיית בקשתו ( ראו והשוו : רע"א 8513/02 שלעיל באותו מקרה חלף פרק של שנה וחצי ממועד הגילוי עד להגשת הבקשה לסעד זמני , שבמהלכה חלו תנודות במשאים ומתנים בין הצדדים, בניסיון לפתור את הש ימוש המפר מחוץ לכותלי בית המשפט, אם כי באותן נסיבות, להבחין מענייננו, דובר בבני משפחה והמשיבים שם לא הצביעו על שינוי מצב לרעה עקב השיהוי בפניה לערכאות); וכן בש"א (מח'-נצ') 2014/06 אריה פולק נ' יובל ליאני (22.6.06) ).
17. במקרה שלפנינו (ולכך גם התייחסתי במסגרת ההחלטות שנתתי בעניין הצו הארעי), רואה אני בעייתיות, בלשון המעטה, בכך שהמבקשת המתינה תקופה בת חודש ימים ממועד ידיעתה על ההפרות הנטענות, וזאת עם קבלת מכתב הדחייה של רשם סימני המסחר בידי המבקשת, בתאריך 27.5.21 , ועד מועד הגשת הבקשה לסעד זמני ביום 29.6.21. כמו כן, לא ניתן להיכחד לכך, כי המבקשת אף העלימה מעיני בית המשפט כי עו"ד ערן כהן-ציון (שאינו מייצגה בהליך כאן) שיגר מטעמה ובשמה מכתב התראה אל ה משיבה 1 (בדואר אלקטרוני ובדואר רשום), זאת ביום 5.4.21, קרי כמעט 3 חודשים לפני פנייתו לערכאות בעתירה לסעדים זמניים. בגדר מכתב ההתראה הנ"ל ביקשה המבקשת הפסקת השימוש המפר במידי (וליתר הסעדים מושא הבקשה הנוכחית), שאם לא כן - היא תפנה לערכאות המשפטיות. מכתב זה מלמד באופן חד משמעי, כי המבקשת יכלה ליצור קשר במישרין עם המשיבה 1, וכל טענותיה לעניין קשיים באיתור ובהמצאת התראות למשיבים , אינו יכולות להתקבל. בהקשר זה יודגש, כי תקנות התעבורה אושרו כבר ביום 21.3.21, והשקפתי יש לייחס לכך חשיבות בעת בחינת השיהוי הסובייקטיבי בנסיבות המקרה הנוכחי, זאת בשים לב לקביעת מועד כניסתה לתוקף של הוראת השעה, והתחרות 'המוגברת' יש לומר של יצרנים ומשווקים של מוצרים שבידם מערכות עזר לנהג להתרעה מפני שכחת ילדים ברכב (ראו והשוו: ת"א (המחוזי- נצ') 31743-09-19 גרייב נ' ח'ורי, (7.11.19); ת"א (מחוזי ת"א) 42894-05-19 חמת עיצוב ושיווק בע"מ נ' טופ בט בע"מ (29.7.19)), .
18. עם זאת, ואף שלעניות דעתי, כאמור, יש להתייחס לפרק הזמן המתואר לעיל כשיהוי ניכר בהגשת הבקשה לסעד זמני , אשר הורתה ולידתה היא נגזרת של חקיקת החוק ומועד כניסתו לתוקף, בעוד כחודש ימים מהיום , ואשר יוצר סוג של 'תפנית' בהיקף המכירות של מוצרים למניעת שכחת ילדים ברכב, וכן מגביר את הצורך של בעל סימן המסחר הרשום לממש את ההגנה שבפקודה על הסימן הרשום לטובתו, אניח לטובת המבקשת, כי לא מדובר בשיהוי קיצוני המצדיק את דחיית הבקשה מטעם זה בלבד. אמנם המשיבים טענו כי כל הפעולות בהן נקטו, כגון רכישת דומיין לאתר, העלאת האתר עם שם המותג, ושאר פעולות נוספות כמתואר בתגובה מטעמם , נעשו עוד בשנת 2020, ואולם הם לא הניחו לפניי ראיות לכאוריות שמכוחן ניתן להסיק כי המבקשת ידעה אף ידעה על ההפרה הנטענת זמן ארוך לפני מכתב של ההתראה ששיגר עוה"ד ציון אל המשיבה 1 ביום 5.4.21 (שזה המועד הקובע לצורך העניין). בהעדר ראיות לסתור כאמור , ו לאחר ששמתי לנגד עינ יי כי עסקינן בהפרה 'מתמשכת', למשמע עדויות הצדדים בפניי ולמקרא הכתובים, סבורה אני כי אין בסוגיית השיהוי כדי להטות את הכף לטובת המשיבים באופן נחרץ ומכריע, אך יש באמור עד כה כדי להשתלב לו במאזן הנוחות עליו אעמוד בהמשך (ראו והשוו: ת"א (מחוזי ת"א-יפו) 8338-10-10 El Nakhla Tobacco Sae נ' צלניק סוכניות בע"מ , פסקה 11 (6.4.11)).
19. על האמור אוסיף, כי כלל על בעל הדין העותר לביהמ"ש בבקשה למתן צו מניעה זמני, שהוא סעד מן היושר, לפרוש בפני בית משפט תמונה מלאה בנוגע למערכת היחסים בין הצדדים ולצרף כל מסמך רלוונטי (ראו והשוו: רע"א 47666-10-19 ג'רייב נ' ענאד (23.12.19)). בעל דין אינו יכול לבחור את המסמכים שהוא מצרף לבקשתו, בהתאם לאינטרס הצר שלו, וככל שקיים ספק אם מסמך הוא רלוונטי, אם לאו, על המבקש לצרף את המסמך ולהשאיר לביהמ"ש את ההכרעה בדבר הרלבנטיות והחשיבות של אותו מסמך. בענייננו, המבקשת הוסיפה והעלימה מסמך מהותי לליבת המחלוקת, לאשר לעניין השיהוי, עליו עמדתי לעיל , אלא גם בדבר היקף ההגנה של סימן המסחר הרשום לטובתה, באופן שיש בו כדי להקרין על ההגנות שעומדות למי שמיוחסת לו הפרה של הסימן הרשום, וגם על טענת ההטעיה והפגיעה במוניטין שעליה נשענת הבקשה למתן סעדים זמניים.
20. במה דברים אמורים? רק עם הגשת התגובה מטעם המשיבים, אצה הדרך למבקשת להגיש מסמכים משלימים מטעמה, שמהם עולה כי בא-כוחה של המבקשת דאז, עו"ד כהן ציון, שיגר מכתב לרשם סימני המסחר עוד ביום 4.6.17, ובו הוא מבהיר מדוע יש להכיר בסימן המסחר של המבקשת לפני שנרשם (294467) , וזאת מן הטעם שהוא אינו דומה לסימן מסחר אחר (מספר 252400) המורכב מהמילה Babeep. על חשיבות מסמך זה אעמוד בשאלת ההטעיה, עם זאת אעיר כבר עתה, כי הגם שהמכתב הנ"ל מתייחס לבעל סימן אחר בתחום מנגנוני ההתרעה לשכחת ילדים ברכב, שאינו צד להליך דכאן, אלא שהאמור בו קיימת חשיבות ראשונה במעלה לענייננו, כפי שיבואר להלן.
זכות לכאורה
21. זכותו הקניינית הבלעדית של בעל סימן המסחר הרשום מתגבשת משילוב הוראת סעיף 64 ו- 46(א) לפקודה, כך שתוצאת רישומו התקף של פלוני כבעל סימן מסחר מזכה אותו, על פי הוראת סעיף 46 לפקודה, בזכות לשימוש ייחודי בסימן המסחר ביחס לטובין שלגביהם נרשם הסימן, כמובן בכפוף לתנאים ולסייגים שנרשמו בפנקס (בשים לב לרשימת קטיגורית המוצרים המצויה בתוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר, 1940), ולעניינו של סימן המסחר דנן - סוג 9.
22. ומכאן תישאל השאלה, האם הטובין שביחס אליהם עשו המשיבים שימוש בסימן המסחר, הם "מאותו הגדר" של הטובין אשר לגביהם נרשם סימן המסחר של המבקשת, זאת בשים לב להגדרת המנוח "הפרה אשר בסעיף 1 לפקודה. ברע"א 6658/09 מולטילוק נ' רב בריח (08) (12.1.2009) נקבע כי "המבחן לקיומה של הפרה ... הוא מבחן הדמיון המטעה. היינו יש לבחון האם הסימן המפר דומה לסימן הזכאי להגנה, עד כדי קיומו של חשש סביר להטעיה של הציבור". המבחן לקיומו של דמיון מטעה, הוא המבחן המשולש של המראה והצליל, סוג הסחורות וחוג הלקוחות, בעילה של הפרת סימן מסחר, זהה בעיקרו לזה הנוהג לגבי יסוד ההטעיה בעוולה של גניבת עין , לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות. תכליתו של ההסדר כפולה היא ומגלמת הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך.
23. לבחינת 'הדמיון המטעה' נעזרים אנו 'במבחן המשולש': הראשון - מבחן המראה והצליל המשווה את החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם, תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם , אף שהם כוללים רכיב משותף והוא תיאורי במהותו; מתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים; מתן דגש לכך שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם, וכאשר המשקל היחסי אשר יש ליתן להיבט החזותי, לעומת סוגיית צלילם של הסימנים , תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה (כגון מוצר מדף או מוצר באמצעות מוכר דרך פרסום) . השני- מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות עוסק בהשפעת סוג המוצרים על מידת הסכנה להטעיה, כגון מוצרים בעלי חשיבות המצריכים בדיקה מ קדימה, וסוג הלקוחות כגון לקוחות ב עלי כושר הבחנה מפותח יותר. והשלישי - יתר נסיבות העניין; המשמש כמבחן לוואי המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה, שלא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים, לדוגמא מידת הפרסום שממנו נהנה הסימן המהווה עילה להתנגדות (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, (4.2.03)).

24. כידוע, בדיני הקניין הרוחני מקובל להבחין בין ארבעה סוגי שמות: שמות גנריים, שמות תיאוריים, שמות מרמזים ושמות שרירותיים או דמיוניים. שיוכו של שם לאחת הקטיגוריות קובע את עוצמת ההגנה המוענקת לו על פי דיני סימני המסחר (רע"א 636/11 ANTON HUBNER GMBH & CO.KG נ' סופרמדיק (מדיק לייט) בע"מ (26.04.2011)).
25. מעיון בהודעת הדחייה של רשם סימני המסחר (נספח ו' לבקשה) עולה, כי דחיית הבקשה של החברה היצרנית נשענה על סעיפים 11(9), 1(10)(a), F56(a)(1) ו- 18; ועיקרן הוא בכך ש הסימן של החברה היצרנית, שאת מוצריה משווקת ומוכרת המשיבה 1 והם מושא הדיון כאן, הוא סימן הזהה לסימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, עד כדי שיש בו להטעות. הדחייה האמורה נשענת על 3 נימוקים הרלוונטיים לענייננו, והם : הסימן זהה עם סימן רשום שמספרו 294467 (קרי הסימן של המבקשת) עד כדי שיש בו להטעות ; הזיהוי של האפליקציה או השירותים שנרשמו רחב מדי ויש לצמצמו ולנסח אותו מחדש, כך שיצביע בספציפיות רבה יותר על אופיו; אם המבקש (החברה היצרנית) יצליח להתגבר על הסירוב האמור, הבקשה תתקבל בתנאי שהמבקש ייתן את הסכמתו להעברת הודעה בדבר קבלת הבקשה שהוזכרה לעיל, לבעלים של הסימן הרשום 252400 ( Babeep). משלא חלפו 3 החודשים שעמדו לרשות החברה היצרנית לתיקון האמור, הרי שמדובר בסירוב זמני, לעת הזו (כך שגם בעניין זה לקתה הבקשה לסעד זמני בחוסר דיוק - ראו סע' 12 לבקשה).

26. אתמקד כעת ביישום מבחן "סכנת ההטעיה" שהוא ליבת המקרה הנדון . שני הצדדים צירפו לעיוני דוגמא של המוצר של כל אחד מהם. לטענת המבקשת, מדובר בשני מוצרים המתנגשים חזיתית בשם שלהם, בייעוד שלהם ובקהל הלקוחות של המוצר (עמ' 10 לפר וטוקול, ש' 29-32). מנגד, טוענים המשיבים כי, בעוד שמוצר המבקש ת מורכב משתי יחידות נפרדות ( אחת- בחזקת ההורה; השנייה- מוצמד לתינוק), ועם התרחקות ההורה מהילד שברכב נשמע צפצוף , מוצר המשיבים הוא מערכת המורכבת מ'כרית חכמה' המונחת על מושב הבטיחות ואפליקציה ייעודית להורים ולכל המסיע ילדים, המתריעה ע"י צפצוף מתאים וחיווי ויזואלי על גבי מכשיר הטל פון באפליקציה של ההורה עם התרחקותו מהרכב והתינוק בתוכו. המערכת גם משגרת מסורנים, בליווי קישור למיקום הרכב , לרשימת אנשי הקשר (חירום) שנבחרים מראש.

27. יתרה מכך, מהאיורים המופיעים בנספחים א ו- ו' לבקשה עולה התמונה הבאה:

המבקשת (סימן רשום 294467)

המשיבה (שמשווקת את מוצרי היצרן)- סירוב זמני הנשען על שני סימני המסחר הרשומים חברה נוספת (סימן רשום 252400)

עינינו הרואות, בשלושת סימני המסחר, ששניים מתוכם רשומים, נעשה שימוש במילים "baby" ו- "beep", בעוד שההבדלים ביניהם נמצאים בשימוש באותcapital לעומת אות small ו כן בעיצוב הויזואלי של כל אחד מהם. מכאן, לחשיבות מבחן ההטעיה שעליו נסמכת המבקשת בבקשתה, כאשר בענייננו קיים, לדעתי, וויתור מניעות והשתק שיפוטי מכוח המכתב ששיגר ב"כ המבקשת בשמה אל רשם סימני המחסר עוד בשנת 2017, עת ביקשה לרשום את סימן המסחר שלה, שקדם לו הרישום של סימן המסחר הנוסף בשם babeep.

28. המבקשת בעצמה עשתה אבחנה בין סימן המסחר הקודם תחת הכיתוב " babeep", לבין סימן המסחר שלה שנרשם ונשא את הכיתוב " BabyBeep", ו אף יישמה את המבחנים המקובלים בשאלת הדמיון בין סימני מסחר והחשש להטעיה, שעה שהטעימה המבקשת בעצמה את ההבדלים בין השמות (אחד מורכב משם אחד והשני משניים) באופן היוצר אבחנה ביניהם ; הפונטיקה והצליל שונים; עיצובים שונים (ארוך ומאוזן לעומת עיגול עם כיתוב מתחתיו); איור שונה (הוספת איור קטן של כף יד בתוך האות P לעומת איור גדול של תינוק עם מוצץ); צבעים שונים שחור לבן לעומת כחול-תכלת ורוד ולבן); צירוף סלוגן " beep your baby in mind" לעומת העדרו של סלוגן בסימן של המבקשת); פונט שונה (מעוגל לעומת מחודד יותר); העדר דמיון בשל שיטת הפעלה שונה.

29. ומכאן לנקודת התורפה של הבקשה לסעד זמני, והיא המצויה באופן בו התייחסה המבקשת לאותו צירוף המילים שאותו היא מבקשת למנוע כעת מהמשיבים באמצעות הבקשה להסעד זמני. המבקשת בעצמה, עת ביקשה לרשום את סימן המסחר שלה, ציינה בהדגשה את הדברים הבאים:

"חשוב לזכור שמדובר במוצרים הקשורים לתינוקות, והם מצפצפים לצורכי התראה במקרה של שכחת תינוק ברכב. משכך לא בכדי כולל הסימן המבוקש את המילים הגנריות "baby" ו- "beep", שהרי אלו הן מילים הנדרשות כדי לתאר את אופי המוצר ומטרתו. מדובר במילים גנריות שההגנה עליהן היא מינורית, ולא יתכן כי מישהו יקבל בלעדיות על מלים כגון אלה" (ההדגשות במקור").

30. הקדמתי ואמרתי שלא בכדי מכתב זה הוסתר מעיני בית המשפט בעת הגשת הבקשה במעמד צד אחד, הגם שאינו עוסק במישור היחסים הישיר שבין המבקשת למשיבים או ל חברה היצרנית, אלא בבעל סימן רשום נוסף הקודם בזמן לסימן הרשום של המבקשת, שעה ש זו האחרונה סומכת את יתדותיה על נימוקים אלה, על מנת שלא להביא לידיעת אותו בעל סימן רשום שקדם לסימן שלה, את דבר הגשת הבקשה לרישום הסימן שלה (כל זאת עוד בשנת 2017).

31. יישום דברי המבקשת שלעיל על המקרה שלפנינו מביא, לכאורה, לאותה מסקנה, כך שמלבד מבחן הצליל , שבענייננו לא ניתן לומר כי הוא אינו מתקיים (שכן ק יימת זהות בין ההיגדים "BabyBeep" לעומת "babybeep" מבחינת הצליל), כל האבחנות האחרות שהמבקשת הפעילה בעצמה בעת רישום הסימן שלה, מובילות לכאורה ל קביעה בדבר העדר דמיון והעדר חשש להטעיה. גם כאן, מדובר בעיצובים שונים (עיגול גדול עם כיתוב מתחתיו לעומת ארוך ומאוזן ועיגול קטן באחד מצדדיו ); איור שונה (איור גדול של תינוק עם מוצץ לעומת איור קטן של תינוק עם דמעות בעיניים וכפות יד מחבקות); איור שממוקם בתוך גלי התראה לעומת האחר שלא נעשה בו שימוש בגלי התראה; צבעים שונים (כחול-תכלת ורוד ולבן לעומת כחול נייבי וכחול בהיר ורקע לבן); העדרו של סלוגן בסימן של המבקשת, לעומת קיומו של סלוגן מתחת "צליל מציל חיים" ); אם כי לגבי הפונט קיים דמיון בפונט עצמו, אך תוך שימוש באות small letter לעומת capital letter ביחס לאות b לעומת האות B ; העדר דמיון בשל שיטת הפעלה שונה- מוצר שאינו מבוסס על אפליקציה, לעומת מוצר אחר המבוסס על אפליקציה וחיבור לרשימת אנשי קשר ).

32. רוצה לומר, מבחני החזות והצליל לכאורה אין הם מובחנים בצורה מספקת, ככל שהם קשורים לצירוף ההיגד Baby ו-Beep. ברם, לא כך הוא באשר ליתר המבחנים שמניתי לעיל, באופן שאין ב הם כדי להביא ני לקביעה כי רבים הם סיכוייה של המבקשת לזכות בתביעה ובשים לב לכך שמדובר בסירוב זמני של בקשת החברה היצרנית שמוצריה משווקת המשיבה בארץ.

33. החשש להטעיה נחלש גם עם העיון בשתי האריזות של מוצר י המבקשת והמשיבה שהובאו בפניי. עיון זה מעלה שלא קיים דמיון באריזות של שני המוצרים, כשמדובר הוא בשוני בולט. הגם שלפי הפסיקה, בהפרת סימן מסחר רשום , שוני באריזות (ה-Get-up ) הוא בעל משקל נמוך, אלא שבענייננו כאן השוני באריזות הוא כאמור בולט, וכשהוא מצטרף ליתר ההבדלים בין המוצרים שנמנו לעיל, נשלל החשש להטעיה (של המבקשת אריזה בגודל קטן עם תמונת תינוק בתוך כיסא בטיחות מכשיר קטן המוצמד לצרור המפתחות ההיגד ו האיור עם המוצץ שלעיל; בעוד שאריזת מוצר המבקשת גדולה ועליה תמונה של כרית וההיגד עם האיור המחבק והסלוגן ) על האמור ראוי להוסיף, כי גם המוצרים עצמם הם שונים (של המבקשת דומה לצרור מפתחות בעוד שמוצר המשיבים הוא כרית שמניחים על כיסא הבטיחות מתחת לתינוק).

34. יתרה מזאת, המבקשת לא הטעימה דבר בעניין צינורות השיווק של המוצר שלה (מלבד צירוף חשבונית ע"ס 109,000 ש"ח ), ולא ביארה האם יש לה אתר או דף פייסבוק שבאמצעותם היא משווקת את המוצר שלה בהיגד האמור, ובאיזו תקופה ; האם היא הפעילה פרסומים בשידורי רדיו או טלוויזיה וממתי וכיוצ "ב. מטיעוני הצדדים ומראיותיהם, בשלב מקדמי של הדיון, עולה כי עיקר המחלוקת ביניהם הוא בפרסום באמצעות האינטרנט, כאשר שיווק מסוג זה מצדיק מתן משקל למבחן המראה על פני מבחן הצליל. בידול חזותי זה שעליו עמדתי בין הסימנים, הוא בולט לעין, כך שלמרות שיש דמיון רב בצליל של הסימנים ובהיגד "baby" ו- "beep", הרי הבידול הבולט מבחינה חזותית מונע את ההטעיה. זאת ועוד, המבקשת לא הביאה ראיה לכאורית המוכיחה, כי לסימן הרשום שלה 'אופי מבחין' בקרב הציבור.

35. יתר על כן, למכתב האמור ששיגרה המבקשת לרשם סימני המסחר עוד בשנת 2017 קיימת חשיבות נוספת , באשר יש בו כדי ללמד על קיומו של השתק או מניעות, לכאורה, מטעמה של המבקשת בעניין השימוש בהיגד "baby" ו- "beep" , כחלק מסימן המסחר המוגן שלה, האמור במכתבה זה מהווה שיקול בבחינת 'מכלול נסיבות העניין' ומבחן השכל הישר, המהוו ים חלק מהמבחן המשולש שעליו עמדתי לעיל.

36. במכתב האמור מאשרת המבקשת כי ביחס להיגד המילים "baby" ו- "beep", מדובר בשם תיאורי (גנרי) באופן מובהק , שהמבקשת אינה יכולה לזכות בשימוש ייחודי לגביו, ובכך הצרכן הממוצע בעל הזיכרון הבלתי מושלם, יתמקד מטבע הדברים בחלקים האחרים של הסימן ולענייננו שלנו- באיור, בצבעים, בעיצוב השונה שלהם ובסלוגן הנלווה , שהם כולם שונים במובהק.

37. כאשר השימוש בהיגד האמור, לא שימש ביטוי לדמיון מטעה, גם לגישתה של המבקשת, במועד בו היא ביקשה לרשום את סימן המסחר שלה (שקדם לו כאמור סימן רשום מספר 252400 בשם babeep), ושעה שהיא ניסתה לשכנע את הרשם מדוע מבחן ההטעיה, חרף הדמיון בין שני הסימנים , אינו מתקיים בעניינה , הרי היא מושתקת כעת מלטעון לקיומה של הטעיה כזו המבוססת על השימוש בהיגד " baby" ו- "beep" שהמשיבה 1 עושה בו שימוש כאמור . זאת ועוד, יש בראיות שהניחו המשיבים לפני בית המשפט הוכחה לכאורה לכך שבשוק קיימות חברות אחרות, העוסקות באותו תחום , משווקות את מוצריהן והן בעלות סימן מסחר רשום שגם בו נעשה שימוש במילים "baby" ו- "beep". וגם עובדה זו יש להביא בחשבון בעת ההכרעה בבקשה לסעדים זמניים.

38. כאן המקום להדגיש, כי עת נחקר המצהיר מטעם המבקשת לעניין ההפרה המיוחסת למשיבים בסימן המסחר הרשום, לא ידע הלה לתת גרסה ברורה בהקשר זה. תחילה טען שההפרה מתבטאת 'בכתיבה ובלוגו', אך לא ידע להבהיר את המשמעות של מאפיינים אלה, וכדבריו "אני לא יודע בדיוק, יש עורך הסימן המסחרי שהוא עוסק בזה. אני לא בקיא בפרטים" והוסיף והפנה לעורך הדין של המבקשת שטיפל בעניין רישום הסימן המסחרי. משנשאל מצהיר המבקשת, האם הציור של המוצר שלה דומה לזה של המשיבה 1, הוא ענה כי "מה שדומה בעיני זה הכתיבה, האותיות", והטעים כי ההפרה באה לידי ביטוי בשימוש בצמד המילים BabyBeep , ורק אז הסביר כי "הצרכן ששומע את שני השמות חושב שמדובר באותו שם" (עמ' 1 לפר וטוקול). בחקירתו הנגדית, כיוון מצהיר המבקשת לצליל הדומה והמטעה לשיטתו, ברם אף בעניין זה לא הובאו בפניי ראיות לכאוריות לעניין ערוצי השיווק, שבהם עשתה המבקשת שימוש לצרכי שיווק ופרסום המוצר שלה, הרלוונטיים לעניין ההבחנה בין ערוצי השיווק השונים (אתר אינטרנט ודף פייסבוק, לעומת שיווק בערוצי התקשורת המשודרת וכדומה), זאת בשים לב להגהה דומה של צליל ההיגד Baby Beep.

39. עוד אוסיף לעניין עוולת גניבת עין הנזכרת בבקשה, משלא עלה בידי המבקשת להוכיח באופן לכאורי, כי היא בעלת מוניטין בתחום ( כך שהציבור מזהה את תדמיתו של המוצר עם המבקשת ולא בכך שהיא הגורם המזוהה עם המוניטין בציבור ), אין מקום למתן צו מניעה זמני מטעם זה בלבד . כך למשל, לא הביאה המבקשת ראיות לכאורה לעניין הפרסומים שהיא עשתה, הדומיין שלה (אתרי אינטרנט, פייסבוק, תקשורת), לא כל שכן, נתונים לכאוריים אודות מכירותיה תחת אותו שם " BabyBeep" והשתתפות נציג המבקשת בדיון בכנסת העוסק בקידום חקיקה בתחום זה, אין בה די לענייננו (ראו עדות מצהיר המבקשת בעמ' 5 לפרוטוקול, ש' 4-11) . עוד אוסיף כי, מצהיר המבקשת, אשר מלינה על השימוש בדומיין Baby Beep, לא טען וממילא לא הוכיח כי המבקשת קנתה את הדומיין BabyBeep, ומתי אם בכלל (ראו עדות מצהיר המבקשת בעמ' 3 לפרוטוקול).

מאזן הנוחות

40. המבקשת לא הביאה ראיות לכאוריות המבססות קיומו של פוטנציאל הטעיה, קרי שהשוק המקומי מכיר את המוצר שלה, כך שאם יתקל במוצר של המשיבים הוא עלול לטעות ולחשוב כי משווק לו מוצר של המבקשת. תחת זאת, הסתפקה המבקשת בלטעון באופן ערטילאי, כי היא בעלת מוניטין ב תחום, אך לא הציגה ראיות לכאוריות להוכחת האמור, ואין בפניי תשתית לכאורית המבססת את הטיעון , כי לצרכן והגולש הישראלי קיימת היכרות עם מוצריה של המבקשת, באופן שיש בו כדי להביא לפגיעה בסימן המסחר הרשום לטובתה ובמוניטין שלה.

41. כמו כן, שני הצדדים לא צירפו ראיו ת לכאוריות המלמדות על היקף הנזק שייגרם להם, במידה והצו לא יינתן. מה שכן, הכימות שעשתה המבקשת בכתב התביעה מלמד, כי מדובר בנזק כספי שניתן לפיצוי , במידה ותביעתה תתקבל בסופו של יום. המצהיר מטעמה אמנם טען להיקף מכירות של 5,000 יחידות מאז שנת 2018 (השנה בה החלה המבקשת לשווק את המוצר שלה), ברם הדבר לא נתמך באסמכתא כלשהיא כגון אישור רו"ח או דו"ח מתאים. המשיבים גם לא צירפו ראיות בעניין זה, אך עלה מעדותו של המצהיר מטעמם, כי עד כה יובאו 10,000 יח' ובתהליכי ייבוא מצויות עוד 45,000 יח'(עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 4-7). מנגד, ממסמכים שצירפו המשיבים, שאושרו בפועל ע"י המבקשת, עולה כי הנזק שייגרם למבקשת אינו בהכרח גבוה מהנזק שייגרם למשיבים , זאת מאחר ועל פי תקנות הוראת השעה, קיימת חובה לאישור ההתקן על ידי משרד התחבורה. בעוד שלמשיבה 1 ניתן אישור שכזה, המבקשת לא מחזיקה , לעת הזו, באישור ממשרד התחבורה (עמ' 2, ש' 23-32 ועמ' 3 ש' 1-3 לפרוטוקול ). אמנם אין בכך כדי לגרוע מיכולתה של המבקשת לשווק את המוצר שלה, אך לעת הזו - המוצר לא עונה על דרישת תקנות התחבורה (עד לקבלת אישור), ועקב כך נגרעו מקהל הלקוחות שלה אותם לקוחות שירכשו את המוצר העונה על דרישת התקנות .

סוגיית הסמכות העניינית

42. לפני סיום יש להידרש לשאלת הסמכות העניינית. לטעמי, מתעורר ספק בדבר סמכותו העניינית של בית משפט זה לדון בתביעה , לאור האמור בסעיף 18 לפסק דינו של בית המשפט העליון שניתן לאחרונה ב עניין אילה פלסט הנ"ל, וזאת נוכח קיומה של הוראת חוק ספציפית (סעיף 63ב לפקודת סימני מסחר) המקנה סמכות לבית המשפט המחוזי והחלתו של מבחן העילה על העניין שלפנינו (להבחין ממבחן הסעד על פי הלכת גבריאל הנ"ל). ברם, לאור העולה מהפסיקה שאוזכרה בסעיף 36 לפסק הדין בהלכת גבריאל, שבגדרה אישר בית המשפט העליון פסיקה קיימת, אשר סעדיה הם מתחום סימני המסחר שבפקודה (גם שאינם כספיים כאשר שווים הכולל בגדר סמכות ערכאת שלום), ובשים לב לכך שמדובר בבקשה לסעד זמני, לא מצאתי מקום להורות על דחיית הבקשה מטעם זה בלבד ושאלת הסמכות העניינית מקומה להתברר בהמשך. הכוונה לפסיקה שניתנה בת"א (מחוזי ת"א) 18684-10-17 אודבוד נ' Russian Standard Intellectual Property Holding AG (1.7.2018); ת"א (מחוזי ת"א) 31031-07-17 יוליה סקולט אנד ביוטי ספלייס בע"מ נ' פרומוטרס אינטראקטיב בע"מ (30.6.16); ת"א (מחוזי ת"א) 7083-12-19 יוסף חיים (יבוא ושיווק) בע"מ נ' הקונטיינר רן פיינה בע"מ (15.12.19); ת"א (מחוזי ת"א) 23082-10-19 Apple Inc נ' ס.א. פוניקס בע"מ (15.1.2020)), ואשר אושרה בהלכת גבריאל, על אף שעסקינן בהפרה מכוח פקודת סימני מסחר. ויוטעם כי , בשלב של הסעד הזמני ועל פי ההלכה הפסוקה , אין בספק שמתעורר לגבי הסמכות העניינית , כדי לשלול את סמ כותו של בית המשפט להיזקק לסעד זמני (רע"א 1190/11 פלגי מוצקין בע"מ נ' גלי גיל מרכז ספורט ונופש בקרית מוצקין בע"מ (18.5.11)).

סוף דבר

43. לאור כל הטעמים שמניתי לעיל , הבקשה נדחית.

44. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים בסך של 5,000 ₪ , ש ישולמו תוך 30 יום מיום המצאת ההחלטה, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

45. המזכירות תמציא העתק מהחלטה זו לב"כ הצדדים.
בעלי הדין רשאים ליטול בחזרה את המוצרים להשוואה שנמסרו במעמד הדיון, על ידי פנייה למזכירות בית המשפט.

ניתנה היום, ט' אב תשפ"א, 18 יולי 2021, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אימפוטק פור יו בע"מ
נתבע: טים6טק
שופט :
עורכי דין: