ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מישל פרג'ון נגד מהנדס הועדה המקומית ירושלים :

לפני כבוד השופטת תמר בזק רפפורט

עותר

מישל פרג'ון
באמצעות ב"כ עוה"ד שרון אבני ונעמה ליפשיץ

נגד

משיב

מהנדס הועדה המקומית ירושלים
באמצעות ב"כ עו"ד נטע עזרא מאגף היועץ המשפטי לעיריית ירושלים

פסק דין

עתירה כנגד החלטתו של מהנדס הוועדה המקומית ירושלים ( להלן – המשיב) לדחות בקשה לביצוע שינויים בהיתר בנייה שניתן לגבי נכס ברחוב פרבשטיין משה 22 בירושלים בגוש 30261 חלקה 19 ( להלן – המקרקעין).
רקע
עניינה של העתירה בבנייה בחלקת משנה 5 במקרקעין ( להלן – הדירה). הבעלות בדירה רשומה על שמו של מר עמרם ביטן ( להלן – מר ביטן). על פי הנטען בעתירה, מר ביטן רכש את הנכס בנאמנות עבור העותר מר מישל פרג'ון ( להלן – העותר).
בחודש מאי בשנת 2011 הגיש מר ביטן בקשה להיתר 2011/297.00 ( להלן – הבקשה) במסגרתה התבקשה הרחבה בסמוך לדירה ובקומה שמתחתיה. הבקשה הוגשה כתואמת תכנית ללא הקלות.
לבקשה התנגד מר דיין רחמים, דייר בבניין ( להלן – השכן), שטען כי הבנייה המוצעת בקומת מגוריו תגרום לו לנזקים. השכן הגיש בקשה נפרדת להיתר בנייה ( בקשה מספר 2011/297.01), במסגרתה התבקשה תוספת בנייה באותו השטח.
בשל טענותיו של השכן ובכדי לקבל תמונה עובדתית מדויקת ערכה הוועדה המקומית סיור בשטח ולאחריו, ביום 16.2.2012, ניתנה החלטה על אישור הבקשה, למעט המחסן המוצע בקומת מגוריו של השכן ומדרגות הגישה אליו. כמו כן הוחלט כי תיעשה התאמה בין שתי הבקשות בנוגע לקיר בחזית הצפונית. לדברי המשיב, לאורך הליך הרישוי הומלץ לצדדים להגיע להסכמות ביניהם, ומשאלו לא הושגו, קיימה הוועדה דיון נוסף ביום 20.2.2013, והחליטה לאשר את התוספת המוצעת ולדחות את המחסן המוצע.
על החלטה זו הוגש ערר לוועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה בירושלים ( להלן – ועדת הערר) (ערר 151/13 עמרם ביטן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים ורחמים דיין), במסגרתו אושרה בניית מחסן בחלק הדרומי, כפי שהוצג במהלך הדיון בערר.
ביום 24.12.2013 ניתן היתר בנייה מספר 106472 בבקשה ( להלן – היתר הבנייה או ההיתר המקורי או ההיתר). ביום 12.3.2015 ניתן היתר בנייה בבקשת השכן.
כאמור בעתירה, בסמוך להוצאת ההיתר בוצעו עבודות הבנייה על פיו, כאשר במסגרתן וכתוצאה מאילוצים שונים נעשו מספר שינויים, ביניהם הגבהה של חלק ממפלס החצר האחורית של הבניין בכ-50 ס"מ, ושינוי מקום מדרגות הגישה מחצר זו לדירת העותר; שינוי במיקום של דלת הכניסה מהחצר האחורית לדירת העותר; ובניית קיר חדש בגבול החלקה, בעקבות בניית קיר מחוץ לתחום החלקה ובקצה של שטח ציבורי, שנעשתה בשגגה ( להלן – קיר התמך). לקיר התמך ניתן צו הריסה על ידי בית משפט.
ביום 7.3.2017 או בסמוך לכך התקבלה אצל המשיב בקשה להתרת שינויים בהיתר הבנייה – בקשה מספר 2011/297.02 ( להלן – הבקשה לשינויים בהיתר), שנפתחה במסלול ' תכנית שינויים בסמכות מהנדס עיר'.
בבקשה התבקשו מספר שינויים: שינויים בצורה ומיקום פתחים לבנייה המאושרים בבקשה; שינוי מיקום כניסה למחסן; מדרגות ירידה למחסן ממפלס פיתוח חצר; שינויים במפלסי חצר משותפת כולל מהלכי מדרגות; הריסת מהלך מדרגות הכניסה לדירה המאושר בהיתר מקורי בחזית מזרחית; גידור בגבול חלקה ובתוכה.
הבקשה לשינויים בהיתר נדחתה על ידי המשיב ממספר נימוקים: הבקשה מהווה שינויים בפיתוח חצר משותפת, אשר לגביהם נדרשת הסכמת דיירי הבניין, ומצמידה בפועל חלק של חצר משותפת לדירה; הבקשה מתעלמת מהמוצע בבקשת השכן ומונעת ממנו לבצע חלונות כפי שאושר לו; הבקשה לפריצת דלת נוספת מעלה חשד לפיצול הדירה שלא כדין. בהחלטה שצירף העותר נכלל נימוק נוסף הנעדר ממסמך ההחלטה שצירף המשיב, לפיו השינוי המבוקש במפלסי החצר עולה על הגובה המותר על פי תקנות התכנון והבנייה. במסמך הדחיה צוין כי יש להגיש בקשה במסלול רגיל, לרבות הרוב הקנייני הנדרש הנוגע לבנייה בשטח משותף.
בין הצדדים מחלוקת בנוגע למועד מתן ההחלטה על דחיית הבקשה לשינויים בהיתר ( להלן – ההחלטה). לטענת העותר, ההחלטה ניתנה ביום 27.7.2020. לטענת המשיב, ההחלטה ניתנה ביום 19.3.2017 וביום 22.3.2017 נשלחה הודעת מייל בדבר הדחיה לכל בעלי העניין בתיק, ובכללם למר עצמון זרגרי, עורך הבקשה ( להלן – מר זרגרי). בהודעה צוין כי ניתן לצפות בהערות המשיב בארכיב האופטי של מחלקת רישוי ובנייה, ולדברי המשיב, בארכיב האופטי קיים מסמך מיום 19.3.2017 על דחיית הבקשה, לרבות הנימוקים לדחייתה. לביסוס טענותיהם, צירפו הצדדים לכתבי הטענות את מסמכי ההחלטה לכאורה ( נספח 1 לעתירה ונספח א לתשובה). מעיון עולה כי המסמכים דומים בעיקרם, אף שאכן בנוסח ההחלטה לדחיית הבקשה שצירף העותר מופיע נימוק נוסף כאמור לעיל, וכן מופיעה בו חתימת המשיב.
בסוף שנת 2019 ובמהלך שנת 2020 פנה העותר לגורמי המשיב וטען כי לא קיבל החלטה בבקשה לשינויים בהיתר וזאת בניגוד למועדים המנויים בתקנות.
ביום 28.7.2020 קיבל מר זרגרי הודעה ממחלקת הרישוי, לפיה תכנית השינויים אושרה וממתינה בארכיב. לאחר מספר ימים, נמסרה לו ההחלטה עצמה, על דחיית הבקשה לשינויים בהיתר, כאמור.
מכאן העתירה שלפני, לביטול החלטת המשיב ומתן הוראה על אישור השינויים שהתבקשו בהיתר או על החזרת הבקשה לבחינה מחודשת של המשיב.
הטענות בעתירה
לעותר שתי טענות עיקריות, האחת ביחס להליך בו נתקבלה החלטת המשיב, שנעשה לטענת העותר בהתמהמהות ניכרת, תוך העברת הבקשה בין גורמים שונים במשרדי העירייה והפרת החובות המוטלות על המשיב, והשנייה ביחס לתוכן ההחלטה, שלטענת העותר רצופה בשגיאות מהותיות.
העותר טוען כי המשיב לא עמד בחובתו על פי תקנה 8 לתקנות התכנון והבנייה ( התרת שינויים בידי מהנדס ועדה מקומית) התשנ"ב – 1992 ( להלן – התקנות), המורה כי החלטת המשיב בבקשה לשינויים בהיתר תינתן תוך 21 יום. לטענת העותר, המשיב נתן את החלטתו בבקשה רק לאחר יותר משלוש שנים, זאת למרות שהעותר פעל במהלך השנים על מנת לקבל החלטה בבקשתו. פניות אלו נעשו בתחילה באמצעות מר זרגרי, עורך הבקשה, שפנה שוב ושוב לגורמי הרישוי בעיריית ירושלים, ובהמשך, כעבור למעלה משנה ללא מענה לפניותיו, פנה העותר בכתב באמצעות בא כוחו ביום 17.12.2019. גם לאחר פניה זו חלף זמן רב עד שניתנה החלטה, ורק בחלוף 8 חודשים ניתנה החלטת המשיב, כאשר פניותיו של העותר במהלך התקופה לא נענו באופן ענייני. התנהלות זו, לטענת העותר, גורמת לתחושת זלזול לא רק כלפיו אלא גם כלפי החובות המוטלות על המשיב.
לגופה של ההחלטה טוען העותר כי היא רצופת שגיאות מהותיות בעובדה ובדין ולכן היא בטלה או ראויה לביטול, בשל הפרת החובה המוטלת על המשיב להעמדת תשתית ראייתית ראויה ומבוססת בטרם קבלת החלטה. העותר ביקש להתמקד במספר שגיאות:
ראשית, בהחלטה נקבע כי " הבקשה הינה לשינויים בפיתוח חצר משותפת, שמחייב הסכמת כלל דיירי הבניין". לטענת העותר, כבר בהיתר הבנייה המקורי הותרו שינויים במפלס החצר האמורה, ללא הסכמתם של כלל דיירי הבניין. יתר על כן, המפלס המבוקש כעת בחלק הצפוני של החצר הוא בדיוק אותו מפלס שאושר בחלק הדרומי שלה במסגרת ההיתר המקורי. לטענת העותר, אין דרישה בחוק ובתקנות לפיה כל שינוי קל במפלסי חצר משותפת דורש את הסכמתם של כלל דיירי הבניין, וחוק המקרקעין מכיל דוגמאות רבות לשינויים שניתן לבצע ברכוש המשותף ללא הסכמה גורפת. לטענת העותר, מוסדות התכנון אינם כפופים לדיני השיתוף במקרקעין שלפי חוק המקרקעין, ועל קביעתם להישען על נימוקים תכנוניים ולא על נימוקים קניינים. עוד טוען העותר כי הדרישה להסכמת כל הדיירים מנוגדת למדיניות הקבועה של הוועדה המקומית, אשר מאפשרת היתר תכנוני לבנייה ברכוש המשותף בבתים משותפים גם ללא הסכמת כל הדיירים.
שנית, טוען העותר כי הנימוק ביחס להגבהה שנתבקשה שגוי עובדתית. לטענת העותר, השינוי המבוקש במפלס פיתוח החצר הוא הגבהה של 50 ס"מ בלבד, ולא של 1.5 מ' או 2.4 מ' כמתואר בהחלטת המשיב. לטענת העותר, את ההגבהה המבוקשת ניתן לאשר גם לשיטת המשיב.
שלישית, בהחלטה נקבע כי הבקשה לשינויים בהיתר מתעלמת מבקשת השכן ומונעת ממנו לבצע חלונות, בהתאם להיתר שכבר ניתן לו. לטענת העותר, גם בעניין הזה המשיב אינו מודע לעובדות. העותר טוען כי הסתירה בין ההיתר שניתן לשכן וכלל חלונות בקיר המזרחי במפלס המדובר, לבין ההיתר המקורי, בו לא נכללו חלונות במיקום זה, הובאה לדיון מיוחד לפני הוועדה המקומית, שקבעה כי החלון האמור יבוטל. העותר טוען כי המשיב חרג מסמכותו בכך שהתבסס בהחלטה על נימוק הסותר את החלטת הוועדה המקומית, בעת ששיקול דעתו כפוף לה. העותר טוען כי נדמה שהמשיב לא היה מודע להחלטת הוועדה המקומית, שאחרת ברי כי הוא לא היה מציין נימוק זה. אם כך אירע, הרי שבנוסף לעילת חוסר הסמכות, דין החלטתו של המשיב להתבטל גם משום שהיא אינה מבוססת על תשתית עובדתית נכונה.
רביעית, בנוגע לקביעה בהחלטה כי " פריצת דלת נוספת מעלה חשד לפיצול הדירה שלא כדין" טוען העותר כי בבקשה נתבקש שינוי מיקומה של הדלת שאושרה בהיתר ולא נתבקשה פריצת דלת נוספת, וכי טענותיו של העותר בעניין שינוי המפלס נכונות גם לעניין מיקום הדלת.
חמישית, בהחלטה קבע המשיב כי " הבקשה מצמידה בפועל חלק של חצר משותפת לדירת המבקש". לטענת העותר, קביעה זו שגויה בהיבט העובדתי. בבקשה נתבקש שינוי מזערי במפלס של החלק הצפוני של החצר ואין בבקשה כל סממן ממנו עולה כוונה להצמיד את החצר לדירה ולעשות בה שימוש בלעדי.
לבסוף, בהתייחס למסקנה לפיה הבקשה נבדקה והיא אינה עומדת בתקנות, טוען העותר כי היא חסרת הנמקה. לטענת העותר, ככל שהמסקנה נובעת מהנימוקים שקדמו לה הרי שהם בטלים לאור האמור לעיל, וככל שהמסקנה נובעת מאי-התאמה אחרת לתקנות, על המשיב לפרט את אי-ההתאמה הנטענת.
עוד טוען העותר כי יש לבטל את החלטת המשיב משלא ניתנו לעותר זכות טיעון והזדמנות להציג את טענותיו לפני המשיב, ובשל התעלמות המשיב מפניותיו של העותר לבחינת ההחלטה מחדש.
הטענות בכתב התשובה
המשיב דוחה את טענותיו של המשיב וטוען כי החלטתו שלא להיעתר לבקשה לשינויים בהיתר ניתנה כדין ומצויה במתחם הסבירות. ההחלטה, כמו גם הסעדים המבוקשים, הינם תכנוניים גרידא, ובית המשפט לא יחליף את שיקול דעת מוסדות התכנון בשיקול דעתו.
לטענת המשיב, יש לדחות את העתירה על הסף משום שזו הוגשה בשיהוי ניכר, ללא צירוף צד נחוץ ובהיעדר ניקיון כפיים של העותר.
שיהוי – העתירה מבוססת במלואה על הנחה שגויה כי החלטת המשיב לא ניתנה, שעה שהיא ניתנה ביום 19.3.2017 והודעה ביום 22.3.2017, כלומר לפני יותר מ-3 שנים, וזמינה לצפייה לכל בארכיב האופטי של עיריית ירושלים. ההחלטה נשלחה בדואר אלקטרוני לבעלי העניין בה, ביניהם מר ביטן ומר זרגרי, כאשר האחרון קיבל בהמשך, לאותה כתובת דואר אלקטרוני, את ההחלטה השגויה מיום 28.7.2020. לטענת המשיב, גם על מר ביטן ומר זרגרי הייתה מוטלת חובה להתעדכן במצבה של הבקשה. המשיב טוען כי בהתאם לתקנה 3( א) לתקנות, ניתן להגיש בקשה לשינויים בהיתר רק במהלך ביצוע העבודה לפי ההיתר שניתן, ובתוך תקופת תוקפו של ההיתר. בענייננו, העבודות כבר הסתיימו וההיתר אינו בתוקף. משכך, העתירה לוקה בשיהוי ניכר, בשלב זה אין בה כל טעם והסעד המבוקש בה מנוגד לתקנות. עוד הוסיף המשיב כי הדין החל מתיר משלוח החלטות בדואר אלקטרוני לכתובת שנמסרה על ידי המבקש לשם כך ולכן ההחלטה נמסרה כדין, וכן כי במסגרת הליך מנהלי נודעה חשיבות רבה להקפדה על המועדים המנויים בתקנות.
אי-צירוף צד נחוץ לעתירה – תקנה 6 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים ( סדרי דין) התשס"א – 2001 ( להלן – תקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים) קובעת כי יש לצרף לעתירה כל משיב ראוי, לרבות כל מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה, ובפסיקה נקבע כי מדובר בכל מי שנוגע בדבר ואשר הינו חיוני לפתרון המחלוקת ובעל אפשרות ממשית לתרום לבירור הסוגיה. העותר לא צירף לעתירה את השכן, שבנסיבות המקרה, לאור הקשר בין היתרי הבנייה שניתנו לצדדים, וכעולה מנימוקי ההחלטה, ברי כי הוא עלול להיפגע או להיות מושפע מהסעד המבוקש, ועל העותר היה לצרפו כמשיב לעתירה. לכן, יש להורות על מחיקת העתירה.
היעדר ניקיון כפיים – המשיב טוען כי בעתירה טענות אשר מטעות את בית המשפט. כך ביחס לטענה השגויה כי החלטת המשיב ניתנה רק לאחר 3 או 4 שנים; לזהות המגיש – הבקשה להיתר והבקשה לשינויים בהיתר הוגשו על ידי מר ביטן, על שמו גם רשום הנכס, ושינוי שם המגיש לא התבקש בשום שלב; ולמצג העובדתי כפי שהוצג על ידי העותר – במסגרת היתר הבנייה שניתן לשכן אושר תכנון בו ניתן לראות שמפלס החצר כבר הונמך, ועל כן המצג הנכון הוא של הפרש מפלסים גבוה בהרבה מזה שהוצג.
המשיב מוסיף וטוען כי יש לדחות את טענותיו של העותר גם לגופו של עניין, הגם שמדובר בהתייחסות שהיא, לטענת המשיב, למעלה מן הצורך. לטענת המשיב, האמור בהחלטה בדבר התעלמות הבקשה לשינויים בהיתר מבקשת השכן, מתייחס לכלל התכנון שאושר במסגרת היתר הבנייה שניתן לשכן ולא רק לביטול החלון המזרחי כפי שציין העותר, ואילו התכנון הנכון היה מוצג במלואו, ניתן היה לראות כי הבקשה לשינויים בהיתר למעשה מכסה על דירת השכן מלמטה באופן בלי סביר. בעניין הדלת מקבל המשיב את טענת העותר כי לא מוצע פתח חדש ומדובר אך בהזזת הדלת. המשיב דוחה את טענת העותר לפיה השינויים המבוקשים בפיתוח החצר הינם שינויים מינוריים ולא נדרש לקבל את הסכמתם של כל השכנים. לדברי המשיב, בנייה בשטח משותף טעונה רוב קנייני, במיוחד בנסיבות בהן הוגשו במקביל בקשות סותרות לתכנון באותו השטח ומבלי כל תיאום, וכאשר לוועדה המקומית ידוע שהיו מחלוקות רבות בין העותר לבין השכן. המשיב הוסיף כי טענותיו של העותר להתעמרות בירוקרטית מצד המשיב חסרות בסיס, בשעה שהמדיניות של המשיב מקלה ביחס לחוק המקרקעין וביחס לוועדות מקומיות אחרות, תוך שהמשיב מסתפק בהסכמה פוזיטיבית של 66% של בעלי הזכויות במקרקעין. המשיב מפנה להחלטת ועדת ערר בה נקבע שלבקשה לאישור שינויים נדרשים תימוכין קנייניים וטוען כי בענייננו התכנון המבוקש אף סתר את ההיתר שניתן לשכן. עוד טוען המשיב כי התקנות המתירות שינויים בסמכות מהנדס לא נועדו לעקוף את המסלול הרגיל של בקשה להיתר, על כל המשתמע מכך, ומטרתן היא אישור שינויים נדרשים תוך כדי ביצוע העבודות ובמסגרת ההיתר שכבר אושר. ועוד, השינויים אליהם מתייחסות התקנות הינם שינויים מינוריים שאינם משפיעים על הבינוי, בעוד שבענייננו הבקשה לשינויים בהיתר כוללת חריגה מהאישורים שניתנו בהיתר, לדוגמה הבקשה לתוספת גרם מדרגות לשם ירידה למחסנים, והיא אף מתייחסת לשטח משותף.
באשר לטענת העותר בדבר חוסר מענה מצד העירייה לפניותיו, ציין המשיב שאלו נעשו רק בסוף שנת 2019, זמן רב לאחר מתן ההחלטה בבקשה. לטענת המשיב, ב"כ העותר פנה למשיב ונענה כנדרש, ולאחר שהציג את טענותיו נענה כי החלטת המשיב לא תשתנה. המשיב ציין כי אין כל חובה כי זכות הטיעון תינתן בהכרח בעל פה וניתן להגשימה גם בכתב. המשיב הוסיף וטען כי על אף פנייתו המאוחרת של העותר הוא קיבל התייחסות לפנייתו ואת כלל הנימוקים הנדרשים ואף עמד בקשר עם הייעוץ המשפטי בעירייה.
לטענת המשיב, משלוח ההודעה מיום 28.7.2020 בדבר אישור הבקשה נעשה בטעות שמקורה לא ידוע.
הטענות בתגובת העותר ובעיקרי הטיעון
בתגובה שהגיש העותר נטען כי כתב התשובה, בדומה להחלטה נשוא העתירה, מבוסס על עובדות שגויות ונעדר עובדות מהותיות אחרות. לטענת העותר, החלטת המשיב ניתנה ביום 27.7.2020 והעתירה הוגשה בהתאם למועדים הקבועים בדין וללא שיהוי, אין כל עילה לדחיית העתירה על הסף, ובהחלטת המשיב נפלו פגמים מנהליים מהותיים המצדיקים את התערבות בית המשפט.
לטענת העותר, המסמך אליו התייחס המשיב כהחלטה מיום 19.3.2017 אינו החלטה ולא יכול להיחשב ככזו. לטענת העותר, ניתן לראות שמדובר במסמך פנימי שנערך ונחתם על ידי בוחן מאגף הרישוי ולא על ידי המשיב, שהוא הגורם היחיד המוסמך, על פי התקנות, ליתן החלטה בבקשה להתרת שינויים בהיתר בנייה, וכן המסמך לא נוסח כהחלטה אלא כהמלצה להעברת הבקשה לדחייה, ככל הנראה על ידי הגורם המוסמך, הוא המשיב. העותר מוסיף וטוען כי גם נציגי המשיב לא ראו בהמלצה זו החלטה על דחיית הבקשה, והמשיכו לנהל שיח עם עורך הבקשה גם לאחריה, תוך דרישות והצעות לשינויים בה. הדברים הובהרו גם במכתב ששלח ב"כ העותר למשיב ביום 9.1.2020 והמשיב לא חלק עליו, ובהמשך, בסופו של דבר, ביום 27.7.2020 ניתנה ההחלטה. לטענת העותר, המסמך שצורף לעתירה הוא ההחלטה, ולא המסמך שצירף המשיב לכתב התשובה. העותר הוסיף כי על אף טענת המשיב כי הסמכות נתונה לו בלבד, המשיב שב וטוען כי המסמך הפנימי של הבוחן הוא החלטת המשיב. זאת, לטענת העותר, על מנת לבסס את טענת השיהוי ובכדי להתחמק ממתן הסבר לאי-עמידת המשיב בהוראות הדין ביחס למתן החלטה. לטענת העותר, ניסיון המשיב לטעון כי יש לדחות את העתירה בשל חלוף הזמן וכיוון שפג תוקף ההיתר והעבודות הסתיימו מקוממת. לטענת העותר, זוהי טענה חדשה שלא הועלתה על ידי המשיב או נציגיו במהלך התכתובות שנעשו בינם לבין העותר, חלק מהעבודות עדיין דרושות השלמה, והמשיב לא יכול להשתמש בהפרת חובותיו כתירוץ לדחיית טענותיו המוצדקות של העותר ולהביא לכך שהעותר לא יוכל לאשר את השינויים המבוקשים.
לטענת העותר, אין לקבל את הטענה לאי-צירוף צד נחוץ ביחס לשכן, בהיעדר כל הצדקה או צורך לצרפו. העותר טוען כי הסתירה בין ההיתרים שניתנו לצדדים הוכרעה, כאמור, וכי לו היה רוצה השכן לערור על כך, היה עליו לעשות זאת לפני הגורמים המוסמכים ובמועדים הקבועים בדין, וכן כי הבקשה לשינויים בהיתר והעתירה דנן לא נועדו לפתוח מחדש את ההחלטה בעניין זה. לטענת העותר, אין כל הצדקה לצרף את השכן כצד לעתירה ולאפשר לו לסכל את ההליך שלא כדין, או לפתוח מחדש את המחלוקת שכבר הוכרעה, והסכסוכים הקיימים בין הצדדים אינם מעניינו של המשיב.
העותר הוסיף כי חוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 והתקנות שהותקנו לפיו מבחינים באופן ברור בין בקשות שיש להביאן לפני שכנים או מתנגדים פוטנציאליים לבין כאלה שלא. בהתאם לדין, התרת שינויים בידי המשיב אינה מחייבת את קבלת עמדת השכנים. עם זאת, לו סבור היה המשיב כי השכן עלול להיפגע מהשינוי המבוקש, היה עליו לבקש את עמדת הצדדים ולהכריע בהתאם לנסיבות, ולא לטעון זאת כטענה כללית וחסרת יסוד. לחלופין ציין העותר כי ככל שמותב זה סבור כי יש לצרף את השכן כמשיב לעתירה, הרי שניתן להורות על צירופו כמשיב לעתירה מבלי למחוק אותה, בהתאם לחלופה הפוגענית פחות הקבועה בתקנה 6( ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים.
העותר טוען כי יש לדחות את הטענות לחוסר ניקיון כפיים מצדו וטוען כי ההטעיה הינה מצידו של המשיב, הטוען כי המסמך הפנימי כאמור מהווה החלטה, ואילו העותר הוא שפירט בטענותיו את כל העובדות המדויקות, לרבות ביחס ליחסים בינו לבין מר ביטן. טענת המשיב כי בקשת העותר אינה משקפת את המציאות אינה נכונה ואינה מבוססת, ודווקא מדברי המשיב בעניין מפלסי החצר עולה שהוא טעה או הוטעה בעובדות בנוגע למיקום החצר, וכל שמבוקש הוא התאמת צידה הצפוני של החצר לצידה הדרומי, תוך הגבהתה בכ-50 ס"מ. לטענת העותר, המשיב מנסה להכניס את עצמו כצד לסכסוך בינו לבין השכן ולהעלות את טענותיו של השכן ביחס לחלון, אשר נדחו זה מכבר. העותר מוסיף וטוען כי למשיב טענות חדשות שאף לא נכללו במסגרת ההחלטה.
העותר טוען כי הוא אינו מבקש מבית המשפט להיכנס לנעלי המשיב כמוסד התכנון ולהמיר את שיקול דעתו, אולם הוא סבור כי מדובר במקרה בו נפלו בהחלטה התכנונית פגמים מהותיים שמקימים עילה להתערבותו של בית המשפט. העותר חוזר על טענותיו כי ההחלטה אינה סבירה באופן קיצוני, חסרת תשתית עובדתית מהותית ומתבססת על נימוקים חסרי יסוד עובדתי, תוך חריגה ניכרת מהוראות הדין, וכן כי הליך קבלת ההחלטה היה פגום. לטענת העותר, המשיב נתקל בקשיים משהתברר שהחלטתו חסרת יסוד, ולכן ניסה ליצור נימוקים חדשים לדחייה, שלא יסתרו את המצב העובדתי. העותר מוסיף וטוען כי המשיב בתשובתו מבליע הודאה כי נימוק הדחייה ביחס לדלת והחשד לפיצול הינם שגויים, אך לא מסביר מדוע נדחתה בקשת העותר בעניין זה, וכן לא מתייחס לשינוי המבוקש להזזת קיר התמך.
במסגרת עיקרי הטיעון חזר העותר על טענותיו וחידד את טענתו ביחס להעדר הנמקה. לטענת העותר, במסגרת השינויים התבקשה בניית קיר התמך במיקום הנכון בגבול החלקה והבקשה לשינוי זה נדחתה ללא הנמקה ואף ללא התייחסות כלל, הגם שלכאורה הסוגיה הטרידה לכאורה את הוועדה המקומית שפנתה לבית המשפט בבקשה לקבלת צו, שניתן, כאמור. העותר מדגיש כי יש לדחות את הטענה בדבר אי-צירוף צד נחוץ, גם משום שהתנהלותו של השכן, שבחר שלא להצטרף כמשיב להליך, מלמדת שהוא עצמו אינו סבור שהוא עלול לכאורה להיפגע מתוצאות ההליך. העותר טוען כי יש לדחות את כל הטענות החדשות שהעלה המשיב ואת נימוקי הדחיה שהתווספו בכתב התשובה ולא נכללו בהחלטה, הן מכיוון שכתב תשובה לעתירה אינו " מקצה שיפורים" להחלטה, והן בהיותם חסרי יסוד כשלעצמם.
ההליך שלפני במסגרת העתירה הציע העותר כי ועדת הערר תדון בעניינו בהסכמת הצדדים והכרעתה תהיה מחייבת, וזאת על אף שבתקנות לא נקבעה זכות להגשת ערר על החלטת המשיב. המשיב הבהיר כי לוועדת הערר אין סמכות בעניין זה ובהתאם לתקנות בית משפט זה הוא האכסניה המתאימה לבירור. לאור עמדה זו ההליך לפני המשיך להתנהל.
ביום 9.2.2021 ביקש בא-כוחו של השכן לעיין בתיק דנן ובקשתו נתקבלה בהסכמת הצדדים בהחלטה מיום 15.2.2021.
ביום 25.4.2021 התקיים דיון והטיעונים חודדו. בתום הדיון ביקש העותר שהות על מנת להגיב להצעת בית המשפט למשיכת העתירה, וביום 2.5.2021 הודיע כי הוא אינו חוזר בו מן העתירה ועומד על קבלת פסק דין.
דיון
בשים לב להוראות החוק והפסיקה, ולאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים שהונחו לפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. זאת בשל שיהוי כבד ומהותי שנפל בהגשת העתירה המסכל את קבלתה. כמו כן סבורה אני כי העתירה לוקה באי-צירוף משיב דרוש.
תקנה 3( א) לתקנות קובעת:
(א) המהנדס רשאי להתיר שינויים בהיתר במהלך ביצוע העבודה אם נתקיימו כל אלה:
(1) הבקשה לשינויים הוגשה בתוך תקופת תקפו של ההיתר;
(2) השינויים נראים לו דרושים, לצרכי התאמתו של ההיתר, במהלך ביצועה של העבודה;
(3) השינויים אינם עומדים בסתירה לאמור בחוק, בתקנות הבניה, בתקנות חישוב שטחים, בתקנות סטיה ניכרת ובתקנות אחרות לפי החוק, וכן בתכניות ובתנאים של הועדה המקומית לפי תקנה 16 לתקנות הבניה;
(4) אין בשינויים תוספת לשטחי הבניה הכוללים ולמספר הקומות המותר על פי ההיתר;
(5) השינויים נמנים עם אחד או יותר מהסוגים המפורטים בתקנה 4.

מטרת התקנות היא לאפשר הליך מהיר של התאמת היתר הבנייה למצב בשטח, מקום בו הבנייה לא מתבצעת בדיוק לפי ההיתר המקורי באותם מקרים בהם במהלך הבנייה יצרה המציאות צורך בשינוי של ההיתר המקורי ( עע"מ 8249/08 בנק נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז (25.04.2010) ( להלן – עניין בנק); ע"פ ( ת"א) 70716/03 מדינת ישראל נ' תעשיות אבן וסיד בע"מ (12.1.2005)). לולא הוראה זו, בכל מקרה בו התעוררו בעיות במהלך הבנייה בגלל חוסר התאמה בין המציאות לבין השטח, היה צורך בקבלת היתר בנייה חדש. התקנות מונות את התנאים המצטברים הנדרשים לצורך שימוש המהנדס בסמכויותיו ואת רשימת סוגי השינויים שבסמכותו לאשר, והכל כדי לאפשר את התאמתה של התכנית לנתונים בשטח ללא הפרוצדורה הארוכה של קבלת היתר חדש ( אהרן נמדר תכנון ובנייה חלק שני 118-116 (2015)).
לאור לשון התקנות ותכליתן, היתר השינויים אינו היתר עצמאי, והוא עומד בתוקפו בקשר לתוקף ההיתר המקורי. דהיינו, מדובר אמנם בהיתר, אך זהו היתר הטפל להיתר המקורי והשואב את כוחו מקיומו של היתר מקורי-עיקרי לגביו נוצר צורך לערוך שינויים במהלך בנייה. היתר השינויים איננו קונה לו מעמד של היתר עצמאי המתיר ביצוע עבודות גם מקום בו ההיתר המקורי איבד את תוקפו ולאחר שביצוע העבודות הסתיים. עם פקיעתו של ההיתר המקורי וסיום ביצוע העבודות, הרי שאין מקום לבקשה מכוחו. בעניין בנק נדונה בקשה להתרת שינויים שהוגשה טרם תחילת הבנייה. נקבע כי בשלב בו טרם התחילה הבניה, אישור השינויים אינו בסמכותו של המהנדס, אלא בסמכות הוועדה המקומית, כך שהתקנות אינן יכולות לסייע למבקשי השינויים.
בענייננו, אין חולק כי ההיתר אינו בתוקף מאז שנת 2019 ( עמוד 2 לפרוטוקול הדיון), בעוד באשר לסיום ביצוע העבודות ישנה מחלוקת בין הצדדים - לטענת המשיב, מערכת הפיקוח על הבנייה מסרה שהעבודות הסתיימו; העותר מנגד טוען כי " העבודות לא מתו מזמן" (עמוד 1 לפרוטוקול הדיון). במהלך הדיון טען העותר כי יש לראות את המועד הקובע לבחינת תוקפו של ההיתר כמועד הגשת הבקשה לשינויים בהיתר, אז היה ההיתר בתוקף, וכי על המהנדס להשתמש בסמכותו הטבועה לאשר את השינויים בדיעבד ( עמודים 3-2 לפרוטוקול הדיון). משהוצהר מטעם המשיב כי על פי הדיווח במערכת הפיקוח על הבנייה בעירייה, הסתיימה הבנייה ( דבר שעולה בקנה אחד עם דברי העותר בסעיף 13 לעתירה כי העבודות בוצעו בסמוך לקבלת ההיתר), לא ניתן להסתפק בדבריו הכלליים של העותר בתגובתו ובדיון כאילו טרם הסתיימו, ונקודת המוצא תהא אפוא כי העבודות הסתיימו בפועל.
בנסיבות אלו ברי כי אין מקום להורות למשיב לדון כיום בבקשה למתן היתר לשינויים מהיתר בניה שאיננו בר תוקף עוד, ולאחר שהעבודות הסתיימו ( כפי שמדווחת מערכת הפיקוח על הבניה בעירייה, בלא שדבריה נסתרו, כאמור). במצב הקיים ובשלב זה לא מתקיימת תכליתה של התקנה האמורה, שנועדה כאמור לאפשר התאמה מהירה של היתר הבנייה למצב בשטח במהלך ביצוע העבודה. משעה שהיתר הבניה עצמו פקע והעבודות הסתיימו, אין מדובר בשינויים המצריכים אישור מהיר לצרכי התאמתו של ההיתר " במהלך ביצוע העבודה" ובתוך תקופת תוקפו של ההיתר. דבר לא מונע פנייה במסלול הרגיל להיתר בניה, ואין הצדקה לנקיטה במסלול המקוצר של אישור מהנדס לשינוי במהלך העבודה.
אשר למחלוקת בשאלה האם ומתי הומצאה ההחלטה – מהודעת דואר אלקטרוני שצירף המשיב עולה, כאמור, כי ביום 22.3.2017 נשלחה לעורך הבקשה, מר זרגרי, הודעה כי " לא אושרה הבקשה לתוכנית שינויים בסמכות מהנדס העיר", תוך הפניה למסמך שבארכיב האופטי של העירייה. אכן, כאמור, קיימים הבדלים מסוימים בין המסמך שבארכיב האופטי, שאיננו חתום בידי המשיב עצמו לבין נוסח ההחלטה כפי שמצרף אותה העותר, ואשר הגיע לידיו אך במחצית השנייה של שנת 2020. אלא שככל שסבר מגיש הבקשה שלא היה מקום שלא לאשר את בקשתו, כפי שהודע לעורך הבקשה עוד ביום 22.3.17, בקשה שניתן להיעתר לה רק בתקופת ביצוע העבודות ובתקופת תוקפו של היתר, שומה היה עליו לפעול מיד בסמוך להודעה, ובהקשר זה אין כל נפקות להבדל בין המסמכים.
בהקשר זה, כעולה מכתב התשובה, משך תקופה ארוכה לאחר הגשת הבקשה לשינויים בהיתר בתחילת שנת 2017, לא פנה העותר או מי מטעמו בנוגע לבקשה ולא הוכח כי בירר מה עלה בגורלה, אף לא פנה בבקשה – או בעתירה מנהלית – למתן החלטה. הפניות התכופות למשיב כאמור בעתירה נעשו שנים לאחר הגשת הבקשה. כך, העותר עצמו צירף לעתירה העתקים מפניותיו החל מסוף שנת 2019 בלבד, וטענותיו כי פעל בתחילה באמצעות מר זרגרי, עורך הבקשה, נטענו בעלמא, וללא כל סימוכין.
הלכה למעשה, עד למועד הגשת העתירה חלפו כ-3.5 שנים ממועד הגשת הבקשה לשינויים בהיתר, בה היה על המשיב להכריע תוך 21 יום, תוך שסמכותו להכריע בה מוגבלת לתקופה בה עומד היתר הבניה בתוקפו והעבודות בעיצומן. כאמור, עוד ביום 22.3.2017 הודע למבקש הבקשה כי לא יינתן אישור.
נוכח כך, גם אם יש ממש בחלק מטענותיו של העותר לפגמים שנפלו בהחלטת המשיב, ביניהם היעדר התייחסות להזזת קיר התמך והתייחסות לחשד לפיצול הדירה בשל הבקשה להוספת דלת, בעוד שנתבקש אך שינוי מיקומה, אין בפגמים הנטענים בכדי להצדיק את התערבותו של מותב זה והחזרת הדיון למשיב בשלב זה, בו פקעה סמכותו להתרת שינויים במהלך הבנייה לאחר שההיתר המקורי פקע זה מכבר והעבודות הסתיימו, כאמור, תוך שהעותר מצידו ישן על זכויותיו ולא הציג כל אסמכתא לטענותיו בדבר פניות חוזרות ונשנות למשיב לאורך השנים.
את טענותיו ביחס להחלטה ולדחיית הבקשה היה על העותר או על מר ביטן להשמיע עם מתן ההחלטה, שהנמקתה הייתה זמינה לצפייה בארכיב האופטי של עיריית ירושלים, כאמור, מאז שנת 2017. מצופה כי מי שמגיש בקשה לשינויים בהיתר, בקשה שהיא בבחינת " עזרה ראשונה" דחופה למי שנקלע לצורך לתיקון מינורי בהיתר בניה בתקופת תוקפו, יעקוב אחר מצב בקשתו ואחר מתן החלטה בה על מנת שתינתן במסגרת הזמן החוקית המאפשרת זאת. משנמנע מלעשות כן, ולא עיין במסמך שעמד לעיונו בעניין זה בארכיב האופטי של עיריית ירושלים מאז שנת 2017, אינני סבורה כי ניתן או כי ראוי ומוצדק להחזיר את הדיון למשיב, וכך לייצר לעותר אפשרות לתיקון בהיתר בניה שתוקפו פקע זה מכבר, ולאחר שהעבודות הסתיימו.
כמו כן, יש לדחות את העתירה מן הטעם שלא צורפו אליה בעלי עניין רלוונטיים. כבר נפסק כי אי-צירוף בעלי עניין בסוגיה מושא העתירה, אשר עלולים להיפגע במישרין מהסעד המבוקש בה, מצדיק כשלעצמו את דחייתה על הסף ( בג"ץ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4) 403, 415 (1994) ( להלן – עניין לנדאו); בג"ץ 2329/17 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' שר התקשורת (2.11.2017)). הבסיס לכלל כי על עותר לצרף כמשיבים בעתירתו את כל הנוגעים בדבר כפול: שלא לפגוע בצד שעתיד להיפגע מהחלטה בעתירה בלא שניתנה לו האפשרות להציג את עניינו לפני בית המשפט ופריסת התמונה העובדתית המלאה לפני בית המשפט בידי הגורמים שהנתונים הרלבנטיים נמצאים בידיהם ( עע"מ 6881/07 ברגר נ' המועצה האזורית עמק חפר (14.06.2010)). בענייננו, לא צירף העותר את השכן כמשיב לעתירה, אשר יש לו עניין מובהק בתוצאותיה.
אמנם, לעיתים בית המשפט לא יקפיד עם העותר באשר לעמידתו בכלל בדבר חובת העותר לצרף את כל הצדדים הנוגעים בדבר, כגון כאשר הפגיעה בצד שלישי היא מזערית או שיש יסוד להניח שהצדדים הנוגעים בדבר אינם מעוניינים להביא את טיעוניהם לפני בית המשפט או אם נראה כי אחד המשיבים יציג באופן מלא גם את הטענות הנוגעות לכל אותם צדדים שלישים ( עניין לנדאו), ואולם - איני סבורה כי זהו המקרה שלפנינו. השינויים שמבקש העותר עלולים לכאורה, על פי האמור בהחלטה, להביא לפגיעה של ממש בשכן. אף אם ההכרעה בהחלטה בזמנו לא חייבה מתן זכות טיעון לשכן, משעה שניתנה ההחלטה ונומקה בפגיעה אפשרית בשכן, מן הדין לצרף את השכן כמי שעלול להיפגע מן העתירה, כך שגם בהיבט זה לוקה העתירה.
נוכח מכלול הטעמים האמורים, העתירה נדחית. העותר יישא בהוצאות המשיב בסך 7,500 ש"ח.
ניתן היום, י' אב תשפ"א, 19 יולי 2021, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: מישל פרג'ון
נתבע: מהנדס הועדה המקומית ירושלים
שופט :
עורכי דין: