ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נגד בר תוואי חברה לנכסים בע"מ :

לפני כבוד ה שופט ה' קירש

המערערת

הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו
ע"י ב"כ עו"ד מיכל דיק

נגד

המשיבה

בר תוואי חברה לנכסים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמית סלע

פסק דין

רקע

מסעדת "פטרוזיליה" ממוקמת בקומת הקרקע בבניין בשדרות רוטשילד בתל אביב ("הבניין"). המסעדה שוכרת את המקום מהמשיבה ופועלת בו מכוח היתר לשימוש חורג שניתן מעת לעת. ביום 25.8.2016 אושר היתר לשימוש חורג לתקופה שבין 1.1.2016 ובין 31.12.2021 ("ההיתר"). המערערת, הוועדה המקומית לתכנון ובניה, הוציאה ביום 14.3.2017 דרישה לתשלום היטל השבחה בגין ההיתר בסך 383,326 ש"ח. המשיבה הגישה ערר על החיוב לוועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה ("ועדת הערר"). ועדת הערר ביטלה את החיוב בהיטל השבחה ומכאן ערעור זה.

המסעדה פועלת בבניין לכל הפחות משנת 1996. הבניין הוקם מכוח רישיון שניתן ביום 3.4.1936 לפיו מסומן המיקום בו פועלת המסעדה כמרפאה. הבניין מצוי בשטח עליו חלות שתי תכניות:
תב"ע 44 שפורסמה ביום 20.11.1941. תכנית זו מחולקת לאזורים, והיא מגדירה את השימושים המותרים בכל אזור. קיימת מחלוקת בין הצדדים אם הותר השימוש למסעדה באזור בו מצוי הבניין על פי הוראות התכנית;
תכנית 1881 (המגדירה שינויים לתכנית 44) שפורסמה ביום 20.5.1983. מטרת התכנית שינוי יעוד השטח המוגדר בה לאזור של מגרשים מיוחדים וכן קביעת תנאי בניה מיוחדים בו, על מנת להפכו לחלק אינטגרלי של מרכז העסקים הראשי של תל אביב.
בתכנית זו מסומן הבניין להריסה, והשטח עליו הוא בנוי מיועד להיות מאוחד עם שטחים של בניינים סמוכים, וזאת לצורך בניית מגדלי משרדים. בתכנית נקבע בין היתר כי השטח הבנוי במפלס הרחובות והכ יכרות ישמש כשטח מסחרי (סעיף 8ח לתכנית). ברי כי הסעיף האמור חל על הבניין העתידי שעתיד לקום וכי יותר בו שימוש של מסעדה, אולם הצדדים חלוקים האם הסעיף חל גם על הבניין הקיים (המיועד להריסה כאמור). כיום חל עיכוב ביישום תכנית 1881 שכן על נכס הסמוך לבניין (שהיה מיועד גם הוא להריסה לצורך בניית מגדלי המשרדים) הוחלה בשנת 2008 תכנית שימור (תכנית מתאר מקומית מס' 2650/ב).

כאמור, ההיתר אינו ההיתר הראשון שניתן למשיבה לצורך הפעלת המסעדה, וקדם לו לפחות היתר אחד נוסף לשימוש חורג. ההיתר הקודם לא חויב בהיטל השבחה. למעשה, עמדתה הקודמת של הועדה המקומית הי יתה כי אין מקום לחיוב בהיטל השבחה בגין היתר לשימוש חורג וזאת לנוכח העובדה ששולם היטל השבחה בגין תכנית 1881 (ראו מכתבה של מנהלת תחום בכיר שומה והשבחה מיום 22.6.2009 שצורף כנספח 7 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה). כיום הועדה המקומית טוענת כי עמדתה הקודמת מקורה בטעות וכי היטל ההשבחה ששולם בגין תכנית 1881 אינו כולל את השימוש החורג שאושר. לשיטת הועדה המקומית, עניינה של תכנית 1881 היא קביעת שימושים בבניין העתידי שאמור להבנות והתכנית איננה רלבנטית לגבי הבניין בהיותו בניין המיועד להריסה.

הכלל הוא כי מתן היתר לשימוש חורג מתכנית מחייב בהיטל השבחה בניגוד להיתר לשימוש חורג מהיתר בניה אשר אינו מצמיח חיוב כאמור (בר"מ 2283/18 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' נכסי יד חרוצים, ניתן ביום 1.1.2019). הרציונל להבדל זה טמון בהצדקה לחיוב בהיטל השבחה: התעשרות בעל המקרקעין כתוצאה מפעולה תכנונית המשנה את מצב הזכויות שקדם לה. הצדקה זו איננה מתקיימת לגבי פעולה במישור הרישוי (שם, בסעיף 13 לפסק דינה של כבוד השופטת ברק- ארז). כאמור, מיקום המסעדה בבניין מסומן בהיתר הבניה כמרפאה, ומשכך, לכל הפחות נדרש אישור לשימוש חורג מהיתר הבניה. בהתאם להלכה, אישור חורג מהיתר כשלעצמו אינו מהווה אירוע מס המחייב בהיטל השבחה, ככל וההיתר תואם לתכניות הרלבנטיות. מחלוקת עיקרית בתיק נוגעת אפוא לשאלה האם ההיתר מסדיר שימוש חורג מהיתר הבניה בלבד, כאשר השימוש של מסעדה מותר על פי התכניות, או האם ההיתר מתיר שימוש חורג מהתכניות (או אז יחויב ההיתר בהיטל השבחה).
המשיבה הגישה ערר על החיוב בהיטל ההשבחה בטענה שהמערערת לא חייבה אותה בעבר לאור תשלום היטל ההשבחה בגין תכנית 1881, ובטענה כי שימוש של מסעדה כלול במסגרת השימושים המותרים הן בתכנית 1881 והן בתכנית 44.

בשנת 2017 התקיימו בפני ועדת הערר שני דיונים, וביום 1.7.2020 ניתנה החלטתה המקבלת את הערר ("החלטת ועדת הערר"). במסגרת החלטתה, מתחה ועדת הערר ביקורת על התנהלות הועדה המקומית בדרישתה להיטל השבחה בניגוד לעמדתה בעבר, וקבעה כי אין לחייב בהיטל השבחה בגין ההיתר לשימוש החורג שניתן, בין מפני ש שימוש זה כלול במסגרת ההיטל ששולם בגין תכנית 1881, ובין מפני שמדובר בשימוש הכלול במסגרת השימושים המותרים בתכניות החלות על הבניין.

הועדה המקומית הגישה ערעור מינהלי זה כנגד החלטת ועדת הערר בו העלתה, בין היתר, טענה מקדמית. בהתאם לטענה זו החלטת ועדת הערר ניתנה בחוסר סמכות והיא בטלה מעיקרא, שכן ניתן להסיק מנוסח ההחלטה שהיא התקבלה בהרכב חסר של שני חברי ועדה בלבד (במקום שלושה כנדרש).

בראשית החלטת ועדת הערר מפורטים שמות חברי הועדה באופן הבא:

"בפני הוועדה: יו"ר עו"ד בנימין זלמנוביץ'
מ"מ חבר ועדה: עו"ד ושמאי מוטי דדון (השתתף בדיון)
נציג מתכננת האזור: יעקב קרייזלר"

כפי שניתן לראות, צוין לגבי מ"מ מקום חבר הועדה מוטי דדון ("חבר הועדה דדון") כי הוא "השתתף בדיון", בעוד הערה דומה לא צוינה לצד שמות חברי הועדה הנוספים.
בתחתית ההחלטה חתומים יושב ראש הועדה ומזכיר הועדה. נזכיר כי על פי תקנה 21(א) לתקנות התכנון והבנייה (סדרי דין בוועדות ערר בעררים לפי סעיף 14 לתוספת השלישית לחוק), תשע"א- 2010 (" תקנות סדרי הדין בערר"), החלטת ועדת הערר תיחתם בידי יושב ראש הועדה ועובד אחר שקבע היושב ראש. לפיכך אין דרישה על פי דין ששאר חברי ועדת הערר יחתמו על ההחלטה.
יש להעיר כי בסיומה של החלטת ועדת הערר צוין כי "ההחלטה נתקבלה פה אחד ביום: ט' בתמוז, התש"פ, 01/07/2020", אולם משמעות ההערה איננה ברורה: האם היא מתייחסת להסכמת שני חברי הועדה שנותרו בהרכב או לכך ששלושת חברי ועדת הערר בהרכבה המלא הסכימו על התוצאה קודם לכן ובסמוך למועד הדיון (שנערך בשנת 2017).
המערערת הפנתה לכך שביום 11.12.2019 פורסם ברשומות מינויו של חבר הועדה דדון כשמאי מכריע במסגרת קביעת רשימת שמאים מכריעים (קרי: כשמונה חודשים טרם מתן החלטת ועדת הערר הנדונה ). לדברי המערערת, דדון הפסיק לכהן כחבר ועדה בעקבות מינויו כשמאי מכריע. המשיבה לא חלקה על כך ולא כפרה בטענת המערערת לפיה ההחלטה ניתנה בהרכב של שני חברי ו עדה (טענות המשיבה התמקדו במשמעות עובדה זו).

נקודת המוצא היא אם כן, כי החלטת ועדת הערר התקבלה בהרכב של שני חברי ועדה בלבד.

המערערת טוענת כי ועדת הערר הינה גוף שיפוטי או מעין שיפוטי, אשר פעולותיה בהרכב החורג מהדין אינן תקפות, והפנתה לפסיקה ולספרות אשר מבססות לטעמה טיעון זה. כן טענה המערערת כי ועדת הערר לא ביקשה את הסכמת הצדדים לפרסום ההחלטה בהרכבה החסר.

לפי עמדת המשיבה, טענת המערערת הועלתה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים. לדברי המשיבה, המערערת מתנהלת באופן שוטף מול ועדת הערר, ידעה (או הייתה אמורה לדעת) עובר למועד מתן ההחלטה כי חבר הועדה דדון פסק מלכהן בה זה מכבר, ובחרה שלא לפעול בנדון אלא להמתין למתן ההחלטה בטרם העלאת הטיעון. המשיבה מדגישה כי הדיונים התקיימו בהרכב מלא על פי דין, כי חבר הועדה דדון הביע לא פעם במהלך הדיון את עמדתו בסוגיה וכי "החלטת ועדת הערר נעשית על ידי יו"ר ועדת הערר בהתאם להוראות 12ו לחוק התכנון והבניה..." (סעיף 40 לעיקרי טיעון המשיבה).

המשיבה מפנה לסעיפים 16 ו- 17 לחוק בתי דין מינהליים, תשנ"ב- 1992 ("חוק בתי דין מינהליים"), שעניינם, בהתאמה, קבלת החלטה בהרכב חסר (מצב בו חבר בית דין נעדר מישיבה מסוימת) ובהרכב קטוע (מצב שבו חבר בית הדין מנוע מלסיים את הדיון). לפי עמדת המשיבה גם אם עסקינן במותב חסר או קטוע, במקרה של חילוקי דעות תתקבל החלטה על דעתו של יושב ראש המותב, וכאן, לטענתה, לא היו חילוקי דעות וממילא ההחלטה היא על דעתו של יו"ר המותב כדין.

עוד טוענת המשיבה כי החלטת ועדת הערר ניתנה כדין משהדיונים נוהלו בהשתתפות כל חברי הועדה וההחלטה ניתנה בידי רוב חבריה. המשיבה מפנה לעניין זה לסעיף 20 לחוק הפרשנות, תשמ"א- 1981 (שעניינו "פעולת מספר בני אדם" בפרק ג' "פירוש הסמכות"). כן מפנה המשיבה להסדרים נוספים המאפשרים קבלת החלטה בהרכב של שני דיינים (סעיף 6א(א) לחוק הקאדים, תשכ"א- 1961; סעיף 8(א) לחוק בתי הדין הדרוזיים, תשכ"ג- 1962; סעיף 22 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט- 1969).

המשיבה גורסת כי אף אם נפל פגם במתן ההחלטה, מדובר בפגם טכני שלא גורם לעיוות דין ולפגיעה באינטרס הציבורי ואיננו מוביל לבטלות ההחלטה, וזאת מכוח עיקרון "החוקיות היחסית". המשיבה טוענת כי למערערת לא נגרם עוול שעה שהסכימה להרכב החסר במפורש או מכללא, כאשר ידעה או היה עליה לדעת על היעדרו של חבר הועדה דדון.

אקדים את המאוחר ואומר כי יש ממש בטענתה המקדמית של המערערת לפיה החלטת ועדת הערר התקבלה בחוסר סמכות. לנוכח מסקנתי זו אין מקום לפרט ולדון כאן בטענות המהותיות של הצדדים לגופם של דברים.

סמכות ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה על פי דין

תפקידה של ועדת הערר לדון ולהחליט בעררים הנוגעים לענייני תכנון ובניה בתחום היטל ההשבחה ותביעות פיצויים (סעיפים 12ז(1) ו-(2) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965; "החוק"), וכן לדון בתביעות פיצויים מכוח חוקים נוספים שאינם רלבנטיים לענייננו (סעיפים 12ז(3) ו-(4) לחוק).

הרכב ועדת הערר נקבע בסעיף 12ו לחוק כדלהלן: עורך דין בעל ותק של חמש שנים לפחות, המצוי בענייני תכנון ובניה אשר ישמש כיו"ר הועדה; נציג מתכנן המחוז הבקיא בענייני תכנון ובניה; וחבר נוסף "בעל תואר אקדמי בתחום הכלכלה, מינהל עסקים, ראיית חשבון או ההנדסה, או השכלה מתאימה אחרת.." (סעיף 12ו(3) לחוק). אופן מינוי חברי הועדה השונים מצוין אף הוא בסעיף 12ו לחוק, והוא איננו אחיד: בעוד יו"ר הועדה מתמנה על ידי שר המשפטים ושר הפנים כאחד, מינוי חבר ועדה מהתחום הכלכלי הוא מינוי מטעם שר הפנים בלבד, ואילו נציג מתכנן האזור אינו מתמנה לוועדה באופן פרסונלי ומינויו איננו נעשה על ידי שר. נקבע בסעיף 12ו, הן לגבי יו"ר הועדה והן לגבי החבר הנוסף מהתחום הכלכלי, כי הם לא ימונו ככל שלדעת השרים הממנים קיים ניגוד עניינים בין תפקידם המיועד בוועדה לבין עיסוקיהם האחרים.

הרכב ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה כפי שנקבע בחוק, מלמד שלכל חבר בוועדת הערר יועד תפקיד בהיבט אחר הרלבנטי לסוג העררים שמגיע לפתחה של הועדה, והוא מתמנה לשם כך על ידי גורם אחר. נמצא כי תכליתו של סעיף 12ו לחוק, בקובעו את הרכב הועדה, היא להבטיח בחינה ושקילה של מגוון היבטים בכל ערר (לרבות ההיבט המשפטי, השמאי והכלכלי). הגשמת תכלית זו עלולה להיפגע מקום שלא קיים ייצוג לאחת הפונקציות הקבועות בהרכב הועדה.

אכן, חברי ועדת הערר הינם אנשי מקצוע הדנים בעררים רבים, ויתכן שגם ללא השתתפות חבר הועדה דדון בהחלטה הסופית נשקלו מלוא השיקולים הכלכליים הרלבנטיים להחלטה. אלא שהמחוקק קבע באופן מפורש כי נדרש חבר ועדה שימונה בשל מומחיותו בתחום הכלכלי (סעיף 12ו(3) לחוק; ראו דברי ההסבר בהצעות חוק - הממשלה 369, התשס"ח, בעמוד 417), ותפקיד זה אויש על ידי חבר הועדה דדון עד למינויו כשמאי מכריע. ועדת הערר קיבלה את החלטתה אם כן, מבלי שמתקיימות דרישות סעיף 12ו לעניין הרכבה (למעלה מן הצורך יוער שאין ממש בטענות המערערת לפיו יש לייחס משמעות מיוחדת לעניין היותו של חבר הועדה דדון שמאי, שכן לפי הוראות החוק אין חובה שימונה דווקא שמאי כחבר ועדה).

בפירוט תפקידי ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה נקבע שתפקידה של הועדה הוא "לדון ולהחליט" בארבעה סוגים של הליכים לרבות ערר היטל השבחה (סעיף 12ז לחוק). ארבע פעמים בסעיף 12ז נאמר "לדון ולהחליט", ותפקידה של ועדת הערר מקיף את שני הרכיבים. כלומר, לפי לשון הסעיף המפורשת נדרשת הועדה - כהגדרתה בחוק - להחליט בערר, ולכאורה אין די בכך כי הדיון יתנהל בפני הרכבה המלא.

משכך, נקודת המוצא בהתאם לדין היא כי החלטת ועדת הערר צריכה להתקבל בהרכבה המלא.

טענת המשיבה לפיה ההחלטה ממילא התקבלה ברוב קולות איננה משכנעת. היוועצות פנימית בין חברי הועדה בטרם קבלת ההחלטה איננה הליך טכני. אין אופן קבלת החלטה בהרכב של שניים זהה לתהליך בהרכב של שלושה, ויש בעצם קיומו של הרכב תלתא כדי להשפיע על הדינמיקה של הדיון בין חברי ההרכב ואולי אף על התוצאה הסופית (וראו לעניין זה עש"מ 9345/05 מדינת ישראל נ' יואל חסון, ניתן ביום 13.11.2007, בסעיף 17; "עניין חסון"). דברים אלה נכונים במיוחד בגוף כגון ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה, בו כל חבר ועדה אמור להביא עמו מומחיות אחרת.

יתרה מכך, גם האפשרות שדעתו של חבר הועדה דדון הייתה כדעת הרוב אין בה כדי להפכו כשותף להחלטת ועדת הערר. כאמור, בתחתית ההחלטה נכתב כי היא התקבלה פה אחד (סעיף 8 לעיל). גם אם נניח שמשמעות ההערה היא כי בתום הדיון שהתקיים בשנת 2017 הי יתה תמימות דעים בין חברי הוועדה בהרכבה הכולל את חבר הועדה דדון, אין בכך די: אם יחלוף זמן רב בין תום הדיון וחתימת ההחלטה, כפי שארע כאן, חבר ועדה עשוי לשנות את דעתו בפרק זמן זה, וממילא הסכמה עקרונית וכללית לתוצאה איננה שקולה להסכמה לתוכנה של החלטה כתובה ומנומקת.

ההלכה באשר לקיום דיון ומתן החלטה שלא בהרכב על פי דין ברורה למדי: "בהיעדר הוראה בחוק המתירה לגוף שיפוטי או מעין-שיפוטי דיון בהרכב חסר, ההלכה היא – על דרך העיקרון – כי דיון בהרכב חסר דיון פגום הוא להיותו דיון נעדר סמכות" (ע"א 6936/00 שאמי נ' משרד הבריאות, ניתן ביום 23.8.2001, בעמוד 622). ההלכה משתרעת הן על הדיון והן על ההכרעה (עניין חסון, בסעיף 10). הלכה זו מושרשת היטב בפסיקה ואף בחקיקה (הכוללת במקרים רבים הסדרה מפורשת למצב בו אין הרכב מלא לגוף מעין שיפוטי, כפי שיפורט בהמשך).

ההלכה חלה על ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה בהיותה גוף מעין שיפוטי (ראו למשל בר"מ 4443/03 עיריית חולון נ' רשות שדות התעופה בישראל, ניתן ביום 17.1.2011; בסעיפים 59- 60 לפסק דינה של כבוד השופטת (בדימוס) פורקצ'יה). בחינת הדין מלמדת כי לא קיימת הסדרה מפורשת לפעילותה של ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה בהרכב של שני חברים במקום שלושה כנדרש, כפי שיפורט להלן.

פעולתה של ועדת הערר הוסדרה בסימן ב2 בפרק ב' (מוסדות התכנון) לחוק, במסגרתו נקבעו:
(א) הרכבה של ועדת הערר (סעיף 12ו);
(ב) תפקידיה וסמכויותיה (סעיף 12ז);
(ג) הסדרים הנוגעים למשך כהונת חברי הועדה, תקציבה, אפשרותה להיעזר במומחה וסופיות החלטותיה והמצאתן לצדדים (הסדרים אלה הוחלו בסעיף 12ח, על דרך ההפניה לסעיפים בעניינה של ועדת הערר הפועלת מכ וח סעיף 12א לחוק שתפקידה לדון בעררים על החלטות תכנון ובניה של הועדה המקומית לתכנון ובניה).

כפי שניתן לראות, המחוקק לא הסדיר באופן מפורש את המניין החוקי של ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה, ולא קבע הסדר לעניין נפקות קיום דיון או מתן החלטה שאינם בהרכב מלא על פי דין.

בנוסף לחוק, הותקנו תקנות סדרי הדין בערר הנ"ל , המיוחדות לעררים הנשמעים בפני ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה. תקנות אלה כוללות בין היתר הסדרת סמכות הועדה לדון בערר גם ללא הגשת תשובה מטעם המשיבה בערר (תקנה 7); סמכותה לקיים דיון בהיעדר צד (תקנה 9); הוראות שונות הנוגעות לאופן הדיון וכן הסמכה כללית לפיה יו"ר הוועדה רשאי לתת הוראה לגבי "כל עניין הנוגע לסדרי הדין בערר שלגביו לא נקבעה הוראה מפורשת בחוק או בתקנות אלה" (תקנה 18). למשמעות תקנה זו נשוב בהמשך הדיון, אולם ראוי להעיר כבר עתה כי מתן החלטה סופית בהרכב שאינו על פי דין הוא עניין מהותי החורג מ גדר "סדרי דין" שבסמכות יו"ר ועדת הערר לקבוע בעניינם הוראות (גם הצדדים לא הזכירו תקנה זו ולא ביקשו להתבסס עליה במסגרת טיעוניהם).

יצויין כי בחוק התכנון והבניה קיימת הוראה כללית בסימן ו' לפרק ב' ("הוראות כלליות") לפיה "שום פעולה של מוסד תכנון לא תיפסל מחמת זה בלבד שבזמן עשייתה היה מקומו של חבר במוסד פנוי מכל סיבה שהיא" (סעיף 41 לחוק). הצדדים לא טענו כי הסעיף חל על ועדת הערר ו אכן נראה כי הוראת חוק זו, המתייחסת ל"פעולה" של "מוסד תכנון", איננה חלה על הכרעה של ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה. אמנם ועדת ערר זו הוקמה בחוק במסגרת פרק ב' שכותרתו "מוסדות התכנון", בדומה לכלל הועדות שהוקמו מכוח החוק, אולם אין די בכך כדי להוביל למסקנה כי היא "מוסד תכנון" לצורך סעיף 41 לחוק או כי החלטותיה הן בבחינת "פעולה" בהקשר זה.

"מוסד תכנון" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כ"כל רשות שיש לה סמכות בענין תכניות או היתרים". ספק אם מהותה של ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה עונה על הגדרה זו. ועדת הערר "הרגילה" מכוח סעיף 12א לחוק נחשבת ל"מוסד תכנון" לצורך סעיף 41 לחוק (ראו למשל עע"מ 846/20 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב נ' אופקים ב.י. רוטשילד 70 בע"מ, ניתן ביום 13.9.2020). בסמכותה של ועדת ערר לפי סעיף 12א לדון בכל ערר לפי החוק למעט בערר הנתון לסמכותה של ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה (סעיף 12ב(א)(1) לחוק), והיא יושבת כערכאת ערעור על החלטות מוסדות תכנון לעניין תכניות והיתרים ומוסמכת להתערב בהחלטותיהם. באופן שונה, סמכויותיה של ועדת הערר לפי סעיף 12ו נוגעות לבחינת תביעות של פיצויים והיטל ההשבחה. אין בכך כדי לגרוע ממידת המקצועיות הנדרשת ממנה בענייני תכנון ובניה, אולם יש בכך לצמצם את האפשרות לראותה כ"מוסד תכנון" בדומה לו ועדת הערר מכוח סעיף 12א.

חיזוק לכך שסעיף 41 חל על ועדת ערר "רגילה" בניגוד לוועדת הערר בענייננו ניתן למצוא בהחלטת בית המשפט העליון בבר"מ 7096/10 עודד מאושר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה שליד עיריית ירושלים, ניתן ביום 8.5.2011. עניינו של המקרה האמור תביעת פיצויים מכ וח סעיף 197 לחוק שנידונה בפני ועדת ערר. בהחלטת בית המשפט נדחתה הטענה המקדמית לפיה דין החלטת הועדה להתבטל בשל היעדרו של נציג מתכנן המחוז כנדרש בסעיף 12ו(2) לחוק . נקבע כי הועדה שדנה בערר היא ועדת הערר "הרגילה" מכוח סעיף 12א לחוק והודגש כי העררים נשוא ההחלטה הוגשו בטרם כניסתו לתוקף של סעיף 12ו (מכוחו הוקמה ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה). על ועדת ערר לפי סעיף 12א לחוק חלים סעיפים 41 ו- 42 לחוק, המכשירים דיון ופעולה בהרכב שאינו על פי דין, ולפיכך נקבע כי אין לפסול החלטתה. בין הנימוקים להחלטת דחיית הטענה המקדמית הודגש ההבדל בין ועדת הערר מכ וח סעיף 12א לוועדת הערר על פי סעיף 12ו לעניין תחולת סעיף 41:

"טענת המבקש בדבר פסלות החלטת ועדת הערר מבוססת כולה על ההנחה- השגויה- כי הגוף אשר נתן את ההחלטה הנתקפת על ידו הוא "ועדת הערר לפיצויים והיטלי השבחה", הפועלת מכח סעיף 12ו לחוק. אולם, הגוף אשר הוציא פה את ההחלטה הנתקפת ההוא ועדת הערר 'הרגילה', הפועלת מכח סעיף 12א לחוק..."

ובהמשך-
"שילוב כל הוראות החוק הללו מלמדנו כי בעת הדיון בערר- ועדת הערר ה'רגילה' היתה בעלת הסמכות בנושא והיא בגדר מוסד תכנון, במשמעות סעיף 1 לחוק. לכן אף בדונה במכלול בהרכב של ארבעה חברים [במקום חמישה- ה.ק.] - אין לפסול את החלטתה רק בשל אי -השתתפותו של המתכנן... אין בנסיבות מקרה זה לפסול את החלטת הוועדה, שהתקבלה בהרכב חסר, כל עוד ההחלטה עומדת בתנאים הכלולים בסעיפים 41 ו- 42 לחוק, והכל בעת שסעיף 12ו עדיין לא היה בתוקף".
(מתוך סעיף 9 להחלטה).

מההחלטה עולה שתחולת סעיפים 41 ו-42 לחוק נבחנת בהתאם לגוף המחליט ולא לתוכן ההחלטה (שעניינה היה תביעת פיצויים- תביעה שכיום בסמכותה של ועדת ערר לפי סעיף 12ו). עוד ניתן להבין כי לעניין פעולה של ועדה בהרכבה שלא על פי דין, אין דין ועדת ערר לפי סעיף 12א כדין ועדת ערר לפי 12ו, ומשתמע מההחלטה ש סעיף 41 לחוק אינו חל על ועדת הערר לפי סעיף 12ו.

ניתן להסיק אם כן, שסעיף 41 לחוק אינו חל על ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה ואיננו יכול להכשיר החלטה שניתנה שלא בהרכבה המלא על פי דין. כאמור, הצדדים עצמם לא טענו כי סעיף זה חל על פעולת ועדת הערר.

כמו כן לדעתי , אין תחולה במקרה דנן לסעיף 20 לחוק הפרשנות, לפיו "פעולה שהוטלה על מספר בני אדם כשרה אם נעשתה בידי רובם". הרי כבר נפסק כי הסעיף אינו חל על גופים מעין שיפוטיים (ראו ע"א 4245/00 חן נ' קיבוץ תל קציר אגודה שיתופית, ניתן ביום 11.8.2003, סעיף 4 לפסק דינו של כבוד השופט גרוניס כתוארו דאז).

הכללים החלים על גופים מעין שיפוטיים לעניין דיון והחלטה שלא בהרכב מלא- היקש

אף בדרך היקש יש להגיע למסקנה כי מתן החלטה על ידי ועדת הערר בהרכב של פחות משלושה איננו תקין. לפי סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם- 1980: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל".

היקש ייעשה מהסדר קיים בדבר חקיקה אחר הדומה תוכנו, בתכליתו ובמבנהו לחיקוק הטעון פרשנות.

במקרה הנדון, יש לפנות בראש ובראשונה לחוק בתי דין מינהליים אשר מטרתו "קביעת הלכות כלליות המסדירות את הקמתם ופעילותם של בתי הדין" וכן האחדת ההוראות הנוגעות להם מקום שאין הצדקה עניינית לשוני (עמוד 334 לדברי ההסבר ה"ח 2073, התשנ"א). על חשיבות הקמת בתי הדין המינהליים אשר פעילותם הוסדרה בחוק בתי דין מינהליים עמד כבוד השופט לוי בע"א 6365/00:

"... זה שנים מספר נוטה המחוקק להכיר בחשיבות הציבורית של הקמת גופי ערר פנים-מינהלתיים במגזרים השונים של הרשויות המינהליות במטרה ליישב במהירות סכסוכים המתגלעים בין הפרט לרשות המינהלית, ומתוך תקווה כי גישה זו עשויה לטפח יחסים תקינים והוגנים בין האזרח לשלטון. ...מגמה זו עמדה ביסוד חקיקת חוק בתי דין מינהליים, תשנ"ב-1992 ..."
(ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז צפון, ניתן ביום 26.3.2002, בסעיף 6).
חוק בתי דין מינהליים מסדיר הוראות רבות הנוגע לפעילותם של בתי הדין השונים , לרבות הוראות הנוגעות לדיון וקבלת החלטה בידי בית דין מינהלי שלא בהרכבו המלא על פי דין. הסעיפים הרלבנטיים הם סעיף 16 העוסק ב"מותב חסר" (כאשר קיימת מניעה זמנית להשתתפותו של חבר בית הדין, מצב שאינו רלוונטי לענייננו), וסעיף 17 הקובע כדלקמן (ההדגשה הוספה):
"17. (א) נבצר מחבר מותב אחד, שאינו יושב הראש, לסיים את הדיון , יימשך הדיון עד לסיומו לפני חברי המותב האחרים (להלן - מותב קטוע), אם הסכימו לכך בעלי הדין, זולת אם החליט יושב ראש המותב להפסיק את הדיון או שבעלי הדין לא הסכימו להמשיך את הדיון במותב הקטוע; הופסק הדיון, ימונה חבר אחר או מותב חדש.
(ב) נתמנה חבר אחר למותב הקיים, רשאי המותב להמשיך בדיון מן השלב שאליו הגיע המותב בהרכב הקודם, אם סבר, לאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות לטעון טענותיהם, שלא ייגרם עיוות דין; החליט המותב להמשיך בדיון, רשאי הוא לנהוג בראיות שגבה המותב בהרכב הקודם כאילו גבה אותן בעצמו, או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן.
(ג) נתמנה מותב חדש - יקיים את הדיון מתחילתו.
(ד) החלטה במותב קטוע שנחלקו בו הדעות תתקבל על פי דעתו של יושב ראש המותב. "

דהיינו, על פי הוראות סעיף 17 לחוק בתי דין מינהליים, אם נבצר מחבר בית דין מינהלי להשלים את הדיון, רשאי בית הדין להשלים את הדיון בהרכב חסר ככל שבעלי הדין הסכימו לכך. יוער שאין ממש בהפניית המשיבה לכך שההחלטה כאן התקבלה בדעתו של יושב ראש המותב (כמתואר בסעיף 17(ד)) כדי להוכיח שההחלטה התקבלה כדין, שכן ברור מהוראות סעיף 17(ד) שהוא נועד להוסיף על סעיף 17(א) ולהסדיר את אופן ההכרעה במותב קטוע לאחר קבלת הסכמת הצדדים).

תחולתו של ההסדר בחוק בתי דין מינהליים רחבה, ונכון לכתיבת שורות אלה חוק זה מונה עשרים ושמונה גופים עליהם ההסדר חל במישרין (ראו סעיף 4 לחוק בתי דין מינהליים והתוספת מכוחו). בנוסף, אותו הסדר חל בעקיפין על מספר רב יותר של גופים על דרך ההפניה (ראו למשל סעיף 12ב(ג) לחוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל), תשנ"ה- 1995 הקובע כי הוראות חוק בתי דין מינהליים יחולו על ועדת הערר לענייני כביש אגרה בשינויים המחוייבים). קיימים בתי דין נוספים עליהם חלים הסדרים זהים או דומים לאלה הקבועים בחוק בתי הדין המינהליים מכוח חוקים שונים (ראו למשל תקנות 11ג ו- 11ד לתקנות הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית)(סדרי דין בו ועדת הערר), תשל"ז- 1977, אשר מחילות על ועדת ערר לארנונה הסדרים כמעט זהים לאלו המנויים בסעיפים 16 ו- 17 לחוק בתי דין מינהליים).

על פני הדברים, ההסדר הגלום בסעיף 17 לחוק בתי דין מינהליים מתאים גם לוועדת הערר בענייננו בהיותה גוף מעין שיפוטי אשר בדומה לבתי דין מינהליים אחרים תפקידו להכריע בסכסוכים בין הרשות המינהלית ובין האזרח; הנושא הנדון בפניו מחייב הבנה מקצועית מיוחדת; והעומד בראשו חייב להיות כשיר להיות שופט.

עם זאת, יש להזכיר קיומם של הסדרים אחרים. מחד, קיימים הסדרים בהם אין הדין מאפשר קיום דיון או מתן החלטה בהרכב שאינו מלא גם אם ניתנה הסכמת בעלי הדין, זאת למשל במקרים של בית הדין למשמעת של עובדי המדינה (ראו בנושא זה עניין חסון), ושל בית הדין הרבני (בג"ץ 1555/05 יחזקאל לוי נ' בית הדין הרבני האזורי מחוז תל אביב, ניתן ביום 16.7.2009; "עניין לוי").

מנגד, המשיבה מפנה להסדרים בהם כלל לא נדרשת הסכמת הצדדים למתן החלטה בהרכב שאינו מלא. בבית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין ניתן להמשיך לקיים דיון בהרכב שאיננו מלא ולא נדרשת לכך הסכמת הצדדים, אלא שההלכה היא כי מדובר בחריג המחייב צידוק לקיומו של הדיון בהרכב חסר (ראו על"ע 214/03‏ אריאל עטרי נ' לשכת עורכי הדין, ניתן ביום 2.2.2004, המתייחס לנסיבות בהן חבר בית הדין נעדר מדיון אחד ומההחלטה. יוער כי הסכמת הצדדים מהווה אחד השיקולים במסגרת החריג). גם בבית הדין לעבודה לא נדרשת הסכמת הצדדים להיעדרו של נציג ציבור מהדיון אך נדרשת החלטה מנומקת לקיום הדיון ללא נציג הציבור החסר (סעיף 22 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט- 1969). גם לגבי בתי הדין הדרוזיים ובית הדין הקאדי נקבע כי ניתן לקיים דיון בהרכב חסר ללא הסכמת הצדדים בנסיבות מסוימות (סעיף 6א(א) לחוק הקאדים, תשכ"א-1961 וסעיף 8(א) לחוק בתי הדין הדתיים הדרוז ים, תשכ"ג- 1962).

הסדרים אלה, המעוגנים בהסמכה מפורשת בחוקים השונים, מהווים חריג ודומה כי חלק מהם לפחות נוצר בשל אילוצים שונים, למשל בשל מספר הדיינים המכהנים .

כאמור, הסדר המאפשר דיון בהרכב שאינו מלא אף ללא הסכמת הצדדים הינו החריג לכלל, ולדעתי אין מקום להקיש ממנו לענייננו ללא הצדקה מיוחדת. נכון וטבעי יותר בעיניי לפנות, אם בכלל, לסעיף 17 האמור לחוק בתי דין מינהליים.

במקרה הנוכחי, ועדת הערר לא פנתה לקבל את הסכמת הצדדים לקבלת החלטתה בהרכב קטוע (כמשמעו בסעיף 17), ואין ראיות לכך שהצדדים הסכימו לכך בפועל: לא קיימת תשתית עובדתית כלשהי המוכיחה את הסכמת המשיבה למתן החלטה בהרכב קטוע. כמו-כן, ספק אם ניתן לייחס למערערת הסכמה מכללא כטענת המשיבה, על סמך ידיעתה כי חבר והעדה דדון מונה לשמאי מכריע (סעיפים 36 ו-37 לעיקרי טיעון המשיבה; המערערת הודתה כי ידעה על המינוי- פרוטוקול הדיון מיום 25.2.2021 בעמוד 13 שורות 1- 14). משכך, לא מתקיים התנאי המהותי הנוגע להסכמת הצדדים לקבלת ההחלטה בהרכב קטוע. יש ליתן משקל גם לעובדה שיו"ר הועדה לא התייחס במסגרת ההחלטה (או במסגרת אחרת שהובאה בפניי) לנסיבות מתן ההחלטה בהרכב שאינו על פי דין, ולא נימק את ההצדקה ל תת החלטה באופן האמור.

אם כן, גם אם יוחל הסדר המאפשר קבלת החלטה בהרכב קטוע מכוח היקש, החלטתה של ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה שניתנה שלא בהתאם להרכבה המלא על פי החוק, היא החלטה שניתנה בחריגה מסמכות ומכאן כי היא החלטה פגומה.

אלא שאין בקביעה זו כשלעצמה לחייב את בטלות ההחלטה, כפי שיפורט להלן.

נפקות הפגם-כלל התוצאה היחסית

כלל ה"בטלות היחסית" - או בשם אחר כלל "התוצאה היחסית"- נועד לקבוע מהי תוצאתו של פגם שנפל במעשה מינהלי . הכלל מאפשר לבית המשפט להתאים את תוצאת הפגם לנסיבות המקרה בהתאם לשיקול דעתו (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית (2017, כרך ד'), בעמוד 2994; " זמיר").

כלל התוצאה היחסית הוא בעל תחולה רחבה מאוד ומאפשר בחירה במגוון סעדים: "מכח כלל זה בית המשפט יכול לבחור בין סוגים מוכרים של סעד, ואף לגבש צורות חדשות של סעד, ככל שמתבקש בנסיבות המקרה. בקצה אחד של מבחר הסעדים, בית המשפט יכול להצהיר כי לאור חומרת הפגם שנפל בהחלטה המינהלית ויתר נסיבות המקרה ההחלטה בטלה מעיקרא מיום שניתנה.... בקצה השני, בית המשפט יכול לפסוק כי הפגם שנפל בהחלטה, יהיה הסיווג שלו אשר יהיה, הוא קל ערך (כפי שבית המשפט אומר לעתים: פגם פורמלי, פגם טכני או פגם שאינו יורד לשורש הסמכות)....בין קצוות אלה, בית המשפט יכול לתמרן בין סוגים רבים של סעד כפי שמתבקש בנסיבות המקרה...." (זמיר, בעמוד 2998). גם אם נפל פגם חמור, רשאי בית המשפט להורות על סעד שונה מביטול מוחלט ככל שנדרש לדעתו בנסיבות המקרה בהתאם לשיקול דעתו (זמיר, בעמוד 3001, ראו גם עמוד 2992).

כלל התוצאה היחסית חל, בין היתר, על גוף מעין שיפוטי החורג מסמכותו בכך שדן בהרכב שאינו על פי דין (ע"א 2518/02 סמיון נ' שר הבריאות, ניתן ביום 5.1.2003, "עניין סמיון"; זמיר, בעמוד 2998). לפיכך, יש לשקול מה תהיה תוצאת הפגם בענייננו לאורו של כלל זה.

לטענת המערערת, יש לבטל כליל את החלטת ועדת הערר ולהורות על החזרת הדיון מראשיתו. מנגד, טוענת המשיבה כי יש לאשר את ההחלטה מכוח הכלל האמור, למרות הפגם.
קיימת רשימה ארוכה ומגוונת של שיקולים המנחים את בית המשפט בהפעלת כלל התוצאה היחסית. השיקולים העיקריים במקרה הרגיל הינם: אבחנה בין פגם טכני לפגם מהותי והשפעת הפגם על ההחלטה שהתקבלה; שיקולי צדק אישי ומידת העוול שגרמה ההחלטה לעותר; והנזק שביטול ההחלטה המינהלית עלול לגרום (לעניין זה נשקלים לא רק נזק לבעל הדין אלא גם הנזק לכלל הציבור). כן נשקלים, בין היתר, זהות הגוף המינהלי ומעמדו, סוג ההליך והפרוצדורה הקבועה בו, וכן ההשלכה הצפויה של הסעד על תפקוד הרשות המינהלית (זמיר, בעמודים 3007- 3013; עניין סמיון). על בית המשפט לאזן בין חומרת הפגם לבין השיקולים האחרים בבחירת הסעד, במטרה להגיע לתוצאה מעשית המביאה לצדק יחסי כלפי המושפעים מההחלטה (זמיר, בעמודים 3012- 3013).

יישום השיקולים השונים על המקרה דנן מלמד כי פגם של קבלת החלטה על ידי גוף מעין שיפוטי שאינו בהרכבו על פי דין מהווה פגם מהותי. יש להעיר כי בעבר ערעור בגין היטל השבחה היה בסמכותו העניינית של בית משפט שלום (ראו למשל ספרו של הנריק רוסטוביץ, היטל השבחה (מהדורה ראשונה 1996), בעמודים 537- 555). הגם שסמכותו של בית משפט השלום כערכאת ערעור בתחום זה הוגבלה לבחינת עניינים משפטיים (בניגוד לבחינת ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה שאינה מוגבלת לתחום זה), יש בכך לחזק את האופי המעין-שיפוטי של ההכרעה הנתונה כיום לוועדת הערר.

ככלל, החלטה בהרכב חסר (או קטוע כהגדרתו בסעיף 17 לחוק בתי הדין המינהליים), מבלי שקיימת לכך הסמכה בדין, מהווה פגם מהותי המחייב את בטלות ההחלטה. אני סבור שיישום כלל התוצאה היחסית במקרה דנן אינו מצדיק סטייה מהכלל ויש לקבוע כי ההחלטה עצמה בטלה.

ראוי לציין כי לאחרונה, ניתן פסק דין על ידי עמיתתי כבוד השופטת סרוסי בעמ"נ 8373-12-20 הוועדה המקומה לתכנון ובניה תל אביב נ' יהודה הלוי 70- 72 בע"מ, ניתן ביום 13.6.2021 ("עניין יהודה הלוי"), העוסק אף הוא בהחלטה שניתנה על ידי אותה ועדת ערר מושא ערעור זה בהיעדרו של חבר הועדה דדון. השופטת סרוסי הגיעה למסקנה כי החלטת ועדת הערר ניתנה בחוסר סמכות והיא בטלה בקובעה כי: "...אני סבורה כי, בהנחה שאכן ההחלטה ניתנה בהרכב חסר, הפגם בכך הוא חמור היורד לשורשו של עניין ולפיכך יש להורות על בטלותה של ההחלטה ועל החזרת הדיון לוועדת הערר שתדון ותוצא החלטה כדין מלפניה. ועדת הערר היא גוף מעין שיפוטי, שהרכבה נקבע מפורשות בסעיף 12ו לחוק התכנון והבניה...דיון בהרכב שאינו תואם את שנקבע בהוראות החוק, כאשר אין כל הוראה אחרת בדין המאפשרת זאת, מהווה למעשה דיון בהרכב חסר- סמכות מעיקרא... לפיכך אין מנוס מלהורות על בטלותה של ההחלטה ..." (סעיפים 24 ו- 25 לפסק הדין) .

בטלות ההחלטה מחייבת, מניה וביה, החזרת הדיון לוועדת הערר לשם קבלת "החלטה כדין", כפי שנפסק בעניין יהודה הלוי. במקרה הנוכחי, ישנם שיקולים התומכים בהימנעות מהשבת הדיון לראשיתו תוך איון ההליכים באופן מוחלט. יוער שלא נטען כי נפל פגם כלשהו בשלבים הקודמים של ההליך לפני מתן ההחלטה הסופית.

ראשית, יש לתת משקל לחלוף הזמן ולכך שנגרם למשיבה עינוי דין מהתמשכות ההליכים בעניינה. חלפו כארבע שנים מ המועד בו הוצאה דרישת היטל ההשבחה עד היום כאשר הדיון בפני ועדת הערר נמשך כשלוש שנים, וכל זאת יש לזכור, בגין היתר זמני שאמור לפוג בתום שנה זו (2021).

בהליכים טרם מתן החלטת ועדת הערר הושקעו משאבים רבים, לרבות הגשת חוות דעת שמאיות ועריכת דיונים מקצועיים בנוכחות מייצגים, שמאים ומשתתפים נוספים. כן יש לציין שנוהלו שני דיונים בניגוד לדיון אחד כנהוג (פרוטוקול מיום 25.2.2021 , בעמוד 13, שורה 21; הדיון השני נקבע לאור האמור בטיעוני המערערת שהוגשו בעקבות הדיון הראשון- ראו החלטת ועדת הערר בעמוד 10, שורה 22 עד שורה 24 - נספח 5 להודעת הערעור). דיונים אלה תועדו כהלכה.

שנית, יש ליתן משקל לסוג ההליך ומאפייניו. במקרה הנוכחי לא נודעת חשיבות מיוחדת להתרשמות בלתי אמצעית מעדים לצורך קביעת עובדות ומהימנות. מהותו של ההליך היא דיון מקצועי שרובו מושתת על מסמכים (שומות, תכניות והיתרים) שעצם קיומם לא הוטל במחלוקת. הדיון בפני ועדת הערר התמקד במשמעות שלדעת הצדדים יש לייחס למסמכים הקיימים ולא כלל היבט ראייתי כלשהו. יתרה מכך, חלק מהמסמכים שו ועדת הערר נסמכה עליהם בהחלטתה (ראו למשל סעיף 11 בנוגע לשומת ההשבחה של תכנית 1881, וכן הניתוח אשר לשימושים המותרים בתכנית 44), הם מסמכים ישנים אשר ועדת הערר פירשה אותם בהתאם להבנתה, מבלי שלאנשי המקצוע שהעידו בפניה היה יתרון בפרשנותם (מטבע הדברים הם לא יכלו להעיד ממקור ראשון בעניין כוונתם של עורכי המסמכים הישנים).

אף יש לייחס משקל מסוים לעובדה שהמערערת, כגוף ציבורי, הודתה שה ייתה מודעת לסיום כהונתו של חבר הועדה דדון, והיא יכלה מיוזמתה לפנות לוועדת הערר עם פרישתו בבקשה להשמיע טענותיה בפני הרכב הכולל חבר ועדה חדש. משיקוליה היא, המערערת לא פעלה כך והעלתה את הטיעון בנושא ההרכב החסר רק במסגרת ערעור זה.

לאור מכלול השיקולים, אינני סבור כי יש מקום להיעתר באופן מלא לסעד שביקשה המערערת, כלומר השבת הדיון לראשיתו. תוצאה של ביטול ההליכים שנוהלו עד למתן ההחלטה הפגומה ושמיעת ההליך מחדש, הינה תוצאה קשה בעיניי אשר אינה מחוייבת במקרה דנן. לדעתי ניתן לרפא את הפגם בהתאם לכלל התוצאה היחסית ובאופן מידתי, על ידי החזרת התיק להמשך דיון מהמקום בו נוצר הפגם, בכך שהתיק יוחזר לו ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה בהרכב מלא, לקבלת החלטה על סמך החומר הקיים בתיק (כתבי טענות, מוצגים, עיקרי טיעון והפרוטוקולים השונים).

תוצאה של השבת הדיון לשלב שבו נפל הפגם, מתחשבת בכלל השיקולים, לרבות בסוג ההליך והיא התוצאה המאוזנת בעיניי . חיזוק מסוים לתוצאה זו ניתן למצוא בעניין חסון, שם הוחזר הדיון לבית הדין המשמעתי למתן גזר דין חדש בהרכב שלם, לאחר שבהליך הכרעת הדין לא נפל דופי אולם גזר הדין נשמע בפני שני חברי הרכב (במקום שלושה כנדרש) וניתנה החלטה על ידי הרכב של שני החברים. הגם שבפסק הדין לא נקבע באופן מפורש כי הדיון לא יוחזר לראשיתו (נקבע שהדיון יוחזר לצורך מתן גזר דין חדש), הושאר לשיקול דעת אב בית הדין למשמעת האם לקיים ישיבת טענות בפני ההרכב המלא אם לאו (סעיף 26 לפסק הדין). בכך למעשה הביע בית המשפט את עמדתו כי השאלה אם יש לשמוע את הטיעונים מחדש בפני בית דין בהרכב מלא נתונה לשיקול דעת בית הדין עצמו וכי לא קיימת מניעה עקרונית שבית הדין יקבל החלטה ללא שמיעת הצדדים מבראשית בהרכבו המלא.

לעניין זה יש לציין, כי תוצאה של המשך הדיון מהמקום בו נוצר הפגם תואמת ככל הנראה את האפשרות של ועדת הערר לנהוג כך מלכתחילה. לכאורה ליושב ראש ועדת הערר סמכות בדין לצרף חבר ועדת ערר חדש לצורך קבלת החלטה גם אם אותו חבר ועדת ערר לא היה נוכח בדיונים , וזאת מכ וח תקנה 18 לתקנות סדרי הדין בערר. תקנה זו מתייחסת לסמכות יו"ר הוועדה לתת הוראה בנושא סדרי דין. ניתן ללמוד כי הוראה של מתן החלטה בהרכב חדש ללא שמיעת דיונים מבראשית מהווה עניין ש"בסדרי דין" על דרך האנלוגיה לתקנה 177 לתקנות סדר הדין האז רחי, תשמ"ד- 1984 ו תקנה 77 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט- 2018. שם נקבע כי ככל שנבצר משופט לסיים את הדיון רשאי שופט אחר להמשיך את הדיון מהשלב בו הפסיק קודמו. הלכה היא כי תקנה 177 חלה גם כאשר הדיון היה בפני השופט הראשון ולשופט שבא בנעליו נותר רק לכתוב את פסק הדין (ראו רע"א 290/16 פלוני נ' קצין התמלוגים (10.5.2016)). ניתן ללמוד אם כן כי המחוקק ראה בהוראה האמורה מסוג ההוראות השייכות לסדרי הדין, והלא אם לערכאה שיפוטית נתונה סמכות זו, דומה כי לא תהיה מניעה להחילה על גוף מעין שיפוטי. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בכך שתקנה 177 חלה באופן מפורש בעניינה של ועדת ערר לעניין מס שבח, אשר גם היא גוף מינהלי שדן בענייני החלטות מינהליות בנושא פיסקלי (ראו בסעיף 12 לתקנות מס שבח מקרקעין (סדרי הדין בפני ועדות ערר), תשכ"ה- 1965).

אשר על כן, יש לקבוע שנפקות הפגם במקרה דנן היא ביטול ההחלטה, והחזרת התיק לשם קבלת החלטה על ידי חברי ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה בהרכבה המלא על פי דין. כאמור בסעיף 53 לעיל, הדיון בפני ועדת הערר יהיה על בסיס החומר הקיים בתיק. עם זאת, יושב ראש ועדת הערר יהיה רשאי, לפי שיקול דעתו, לקיים דיון נוסף או לקבל כל החלטה דיונית אחרת הנחוצה להכרעה בתיק.

בנסיבות המקרה, בו מוחזר העניין לוועדת הערר מבלי להכריע בערעור לגופו, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ו' אב תשפ"א, 15 יולי 2021, בהעדר הצדדים.

ה' קירש, שופט


מעורבים
תובע: הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו
נתבע: בר תוואי חברה לנכסים בע"מ
שופט :
עורכי דין: