ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מונזר סיאם נגד עיריית ירושלים :

בפני כבוד ה שופט דניאל מרדכי דמביץ

עוררים

  1. מונזר סיאם
  2. מחמוד סומרין
  3. מראד שאפע
  4. וואיל דענא
  5. מאהר אבו חאטר
  6. שאדי סומרין

באמצעות ב"כ עוה"ד מוהנד ג'בארה

נ ג ד

משיבה

עיריית ירושלים
באמצעות ב"כ עוה"ד מתן רובינשטיין-שילה

החלטה

לפניי ערר על צו גינון אשר נחתם על ידי ראש עיריית ירושלים מכח סעיף 2 לחוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ"ז-1987 (להלן - החוק).

רקע עובדתי
ביום 18.4.2019 חתם ראש עיריית ירושלים, מכח סעיף 2 לחוק, על צו גינון לגבי מגרשים הידועים כחלקות 46-36 ו-49 בגוש 30127 (להלן - הצו).
בצו נקבע:
המגרשים המפורטים בצו מוגדרים כ"מגרש ריק" על פי החוק;
במגרשים יבוצעו עבודות גינון כל עוד לא הוצא היתר בניה בהתאם לדין. הצו אינו פוגע בזכות הקניין של בעלי הקרקע ואינו מונע מהם לנקוט בהליכי הכשרה למגרשים;
המגרשים דרושים לציבור לשם מימושם על פי הייעוד הקבוע למגרשים בהתאם לתוכניות החלות עליהם;
תוקפו של הצו הוא ל-5 שנים מיום תחילת ביצוע עבודות הגינון.
החלקות מושא ההליך דנן מיועדות ל'שטח ציבורי פתוח' ול'גן לאומי'.

טענות העוררים
כתב הערר דנן הוגש ביום 20.11.2019 ובו נתבקש בית המשפט לבטל את הצו.
עיקרי טענות העוררים
העוררים הם בעלי זכויות קניין בכלל החלקות מושא הצו, למעט חלקות 36, 44 ו-49.
יצויין אפוא כבר עתה כי אין טענה לגבי תחולת הערר על חלקות 36, 44 ו-49 והצו חל במלואו על חלקות אלה.
זכות קניינית - העוררים הם הבעלים של החלקות מושא הצו (למעט שלוש החלקות האמורות לעיל). הצו פוגע בזכותם הקניינית של העוררים באופן בלתי מידתי ובלתי מוצדק. אין אינטרס ציבורי בקיומו של הצו באופן המצדיק את הפגיעה בזכותם הקניינית של העוררים.
מטרת החוק - מטרתו היחידה של החוק היא מניעת קיומו של מפגע. המגרשים מעובדים על ידי העוררים ואינם מהווים מטרד. מכאן כי הצו לא ממלא אחר מטרת החוק.
הפעילות במגרשים - במגרשים נטועים עצי זית והעוררים מוסקים את הזיתים מדי שנה. לאור זאת אין צורך בגינון נוסף של המגרשים.
שיקולים זרים - הצו הוצא משיקולים זרים לאחר שהרשות החליטה להשתלט על המגרשים שבבעלות העוררים ולהפקיע את בעלותם של העוררים במגרשים על דרך של הוצאת הצו. מאז שנת 1967 לא פועלת המשיבה לטיפוח וגינון אזור מזרח ירושלים ואף על פי כן ננקטו הליכים נגד המגרשים דנן, אף שאלו בבעלות פרטית ואף שמתבצעות בהם פעולות חקלאיות על ידי העוררים.
פגמים טכניים בצו - בפני עושה הצו לא הוצגו מלוא המסמכים והעובדות טרם מתן הצו. לא הובהר בפני עושה הצו כי העוררים מבצעים פעולות חקלאיות במגרשים וכי אין מצוקת גנים בסביבת המגרשים.

טענות המשיבה
תגובת המשיבה הוגשה ביום 30.1.2020.
עיקרי תגובת המשיבה
שיהוי - כבר ביום 7.8.2018 נתלו שלטים בחלקות לגבי כוונת המשיבה לבצע עבודות גינון. הצו נחתם ביום 18.4.2019 והודבק ביום 11.6.2019. הערר דנן הוגש הרבה מעבר ל-30 ימים לאחר הדבקת הצו ולפיכך דין הערר להידחות על הסף מחמת שיהוי בהגשתו.
הזכות הקניינית - העוררים לא הציגו אסמכתאות להוכחת בעלותם בחלקות. לא די בהצגת תצהיר מוכתר לשם הוכחות בעלות.
אי פגיעה בקניין - אין בהוצאת הצו ובפעולות הגינון המתוכננות להתבצע בחלקות מושא הצו, כדי להפקיע זכות קניינית בחלקות. בצו עצמו מצויין כי תוקפו הוא ל-5 שנים.
קיומם של מטרדים - בחלקות מושא הצו נמצאו מטרדים רבים, ביניהם, עצים שרופים, אשפה, פסולת בניין, פסולת ביתית וצמחיה פולשנית. מכאן כי אף אם יוכח שהעוררים הם בעלי זכות קניינית בקרקע, עדיין מתקיימים התנאים הקבועים בחוק לשם הוצאת הצו.
בנוסף, מסיק הזיתים לא מתבצע מדי יום אלא רק בזמן מסוים וקצר במהלך השנה. המגרשים אף פתוחים למעבר של הולכי רגל כלליים.
הגדרת מגרש ריק - על פי הפסיקה, יש ליתן פרשנות תכליתית להגדרה החוקית של "מגרש ריק". השאלה היא האם השטח משמש לייעוד הקבוע לו. במקרה דנן, אף אם נטועים במגרשים עצי זית, יעוד המגרשים הוא לשטח ציבורי פתוח ולגן לאומי.
תכלית החוק - תכלית החוק כפי שנקבע בפסיקה ובדברי ההסבר לחוק היא טיפוח מגרשים אשר לא משמשים לדבר מהותי, בכדי למנוע פלישה של מפרי חוק אליהם וכן כדי למנוע היערמות של אשפה ופסולת.
פגמים בהליך הוצאת הצו - הטענות לפגמים נטענו בעלמא מבלי שהוכחו. מטרת המשיבה היא ביצוע גינון בשטחים אשר, על פי התכנית החלה עליהם, מיועדים לשרת את הציבור. אין ממש בטענות בדבר מטרה סמויה של המשיבה לרדוף את העוררים.
חזקת תקינות המעשה המינהלי - למשיבה עומדת חזקת תקינות המעשה המינהלי. הנטל להוכיח קיומו של פגם בצו, מוטל על כתפי העוררים. העוררים לא הוכיחו קיומו של פגם למעט העלאת טענות בעלמא. מנגד, המשיבה הוכיחה כי ביצעה את כל הפעולות הנדרשות כולל ביצוע פרסום טרם הוצאת הצו.
מבוקש לדחות את הערר ולקבוע כי הצו ייכנס לתוקף מיידי.

הדיון
הדיון בערר התקיים ביום 18.11.2020 ואליו התייצבו ב"כ הצדדים, המבקשים 4 ו-5 והעד מטעם המשיב.
עיקרי עדות עורר 5 - מר מראד שאפע
בעדותו של העורר 5 נטען כי חלקות 37 ו-38 שייכות למשפחתו כבר שנים רבות ואף נטען לקיומם של מסמכים המוכחים את הבעלות. שתי החלקות יחד הן בשטח של כ-2 דונם והן מחולקות לכלל המשפחה על פי חלוקה שביצע סב המשפחה.
במקום נטועים עצי זית בני מאות שנים והעורר ומשפחתו מבצעים מסיק בעונת המסיק. בנוסף, כל הזמן הם מטפלים באדמה. ביתר הזמנים הם עושים פיקניק במקום וילדיהם משחקים בשטח. המשפחה לא מבקרת במקום אחת לשנה. המקום מגודר ושמור והעורר לא מאפשר זריקת פסולת ואשפה בחלקות. לא ניתן להיכנס לחלקות ברכב אלא ברגל בלבד.
רשות הטבע והגנים לא מאפשרת לעוררים לבצע עבודות חקלאיות או נטיעות במקום.
לעיתים יש שריפות בחלקות אך מדובר בהצתות מכוונת לשם הריסת עצי הזיתים השייכים לעוררים. על פי דברי העורר, ייעוד החלקות הוא לחקלאות.
. יש מספר משפחות נוספות שהן יורשות של הזכויות בחלקות האמורות. העורר לא ידע מה שטחן אבל נכון היה לאשר שהוא כ-2 דונם. מתוך השטח, לעורר מוקצה (בהסדר פנים-משפחתי) שטח של 400-500 מ"ר. לא הוגש תשריט או מסמך אחר שיבהיר היכן בדיוק השטח המוקצה לעורר.
עיקרי עדות עורר 4 - מר מחמוד סומרין
חלקה 43 שייכת לו ולמשפחתו המורחבת בירושה מסבו ושטח כל החלקה הוא כ-3-4 דונם. הבעלות בקרקע מוכחת ממכתב קיים של המוכתר וכל האנשים מסביב יודעים שהחלקה שייכת למשפחתו של העורר.
בחלקה ישנם עצי זית ועצי פרי נוספים. אין במקום פסולת. בזמנים שמבוצע מסיק במקום, העורר שומר על החלקות, מנקה את השאריות ושורף אותן. לאחר עונת המסיק יש פועל אשר חורש את האדמות ומכין אותן לעונת החורף. כאשר אין מסיק, העורר ומשפחתו מבלים מעת לעת בשטח החלקה.

עיקרי עדות מר אליעזר גלבר - מטעם המשיבה
העד עובד מזה כ-11 שנים כפקח שטח של רשות הטבע והגנים. בשנתיים האחרונות העד הוא מנהל הגן הלאומי.
המקום בו מצויות החלקות מוגדרות כ'גן לאומי סביב חומות ירושלים'. מדובר בשטח במרכז גיא בן הינום ומורדות שכונת אבו טור.
החלקות מיועדות להוות שטח לרווחת הציבור.
בפועל, מדובר בשטח מוזנח במשך הרבה מאוד שנים. בשטח יש הרבה מאוד פסולת (לרבות פסולת בניין), צמחיה פולשנית ועשביה. כל שנה פורצות בשטח שריפות.
על פי הצו (טרם הגשת הערר) בוצעו עבודות ניקיון, גיזום, הרמת נוף (הרמת חלקי צמחיה הקרובים לקרקע ועלולים להישרף) ועקירת צומח פולשני. בשנת 2019 בוצע פינוי פסולת מהחלקות בהיקף של 11 משאיות. לעיתים פורצות בחלקות שריפות המכלות את עצי הזית הנטועים בהן.
החלקות לא מגודרות לחלוטין ויש מספר מקומות דרכם מתאפשרת כניסה לחלקות ומעבר להולכי רגל.
כבר בשנת 2018 תלה העד שלטים במקום לגבי כוונת המשיבה לבצע עבודות גינון במקום. בשנת 2019 נתלו שלטים נוספים טרם הוצאת הצו דנן. לאחר שעברו 30 ימים ואף 60 ימים מיום הצבת השלטים, נכנס העד למקום ואף פרסם מכרזים לגבי העבודות העתידות להתבצע בחלקות.
עבודות הפיתוח המתוכננות להתבצע בחלקות הן מגוונות. עבודות הגינון בשטח עתידות לכלול בין היתר עבודות ניקיון, עבודות שיפוץ, עבודות ארכיאולוגיות, הצבת שלטי הדרכה, הקמת שבילים לנוחות הולכי הרגל והמבקרים ועוד.
אין בהוצאת הצו כדי לפגוע בבעלות פרטית על הקרקע. ביצוע צו הגינון עתיד להשביח את הקרקע. הצמחייה הקיימת כיום, ככל שהיא אינה פולשנית, תיוותר במקומה. מסיק הזיתים יוכל להמשיך להתבצע על ידי בעלי הקרקע, ככל שישנם כאלו, וזאת גם על בסיס המצב כיום. יותר ביצוע המסיק באמצעות נקיפה ולא באמצעות הכנסת טרקטור למקום או השחתת העצים. כמו כן, תותר עשיית פיקניק במקום ואולי אף הדלקת אש במקומות מסומנים.
בדרך כלל, העד מבקש הוצאת צו גינון לשטח לא מוסדר, כפי המקרה דנן. העד פנה אל המשיבה בבקשה להוציא צו גינון בכדי לאפשר לו לבצע את העבודות הנדרשות במקום.
בפני עושה הצו הוצגו המצב בשטח וכן התכניות לביצוע בשטח. העד נכח במעמד הצגת המידע בפני עושה הצו.
בעבר התנהל הליך משפטי דומה להליך דנן לגבי שטח דומה לשטחים דנן. בהליך האמור הצווים אושרו ובוצעו עבודות גינון על פי הצו.

סיכומי הצדדים
עיקרי סיכומי העוררים:
לא ברור האם ניתנה למשיבה סמכות להוציא צו גינון עבור גוף חיצוני - רשות הטבע והגנים - שאינו חלק מהרשות העירונית, במקום שהגוף החיצוני יפעל בדרך עצמאית באמצעות חוקים רלבנטיים.
הצו שהוצא כולל בתוכו שטח נרחב מאוד כאשר חלק גדול מהשטח מושא הצו הינו שטח מסודר ונקי. הכללת שטח כה גדול בצו אחד גורף מעלה תהיות לגבי הסמכות להוצאת הצו כפי שהוצא.
בפני עושה הצו לא הוצגו מלוא העובדות הרלבנטיות באשר לפעילות המבוצעת בחלקות על ידי העוררים. אי הצגת המידע האמור פוגם בסמכותו של עושה הצו, לחתום על הצו.
המשיבה החליטה מלכתחילה להשתלט על החלקות מושא הצו. לאחר שלא נמצאו בידיה אפשרויות אחרות לעשות כן, החליטה המשיבה להוציא צו גינון על החלקות כדרך עקיפה להשתלטות על החלקות.
נפל פגם בהליך הוצאת הצו עת אשר לא ניתנה לעוררים זכות השימוע טרם תליית הצו בחלקות. מדובר בהליך מינהלי אשר לגביו מוטלת על המשיבה חובת תום הלב וזו הופרה כאשר לא ניתנה לעוררים אפשרות להשמיע את טענותיהם טרם הוצאת הצו.
לא הוכח כי המקום מהווה מטרד. לא הוכח כי יש באזור מצוקת גנים אשר מחייבת שימוש בחלקות לגינון.
מבוקש לבטל את הצו וחיוב המשיבה בהוצאות העוררים.
עיקרי סיכומי המשיבה:
הערר הוגש באיחור, לאחר שחלפו למעלה משלושים הימים הקבועים בחוק, בהם ניתן להגיש ערר לאחר המועד שהוצא צו הגינון.
עדותו של העד מטעם המשיבה היתה ברורה ומדויקת. ממנה ניתן ללמוד כי המצב בשטח שונה מכפי שהוצג על ידי העוררים.
העוררים שהעידו לא הציגו מסמכים וראיות המבססות את בעלותם בקרקע. בנוסף, לא הוכח שעצם הוצאת הצו עתידה לפגוע במי מהעוררים. העוררים לא הצליחו להוכיח כי קיים פגם בצו ובהליך הוצאתו.
באיזון בין טובת היחיד לטובת הציבור, מבוקש להעדיף את טובת הציבור, בפרט כאשר זכותם הקניינית של העוררים, אשר לא הוכחה, לא תיפגע מפעולות הגינון אשר יבוצעו לטובת הציבור.
העוררים לא הוכיחו את זכותם הקניינית במקרקעין ולפיכך לא היתה מוטלת על המשיבה החובה לזמנם לשימוע. בנוסף, כבר בשנת 2018 נתלו שלטים בחלקות לגבי כוונת המשיבה להוציא צו גינון לשטח. ברם, העוררים נמנעו מלפנות אל המשיבה באותה עת.
על פעולות המשיבה חלות חזקת תקינות המעשה המנהלי. העוררים לא הוכיחו את טענתם בדבר השיקולים הזרים אשר לטענתם הובילו להוצאת הצו. טענת העוררים בדבר אי נקיטת הליכים דומים לגבי שטחים נוספים במזרח העיר ירושלים, נסתרה על ידי עד המשיבה בחקירתו בפני בית המשפט.
המשיבה ורשות הטבע והגנים פעלו בשיתוף פעולה בהוצאת הצו דנן. אין כל פגם בהתנהלות זו שכן המשיבה אמונה על הוצאת הצו, אולם לא נמנע ממנה לפעול למימוש הצו באמצעות גורמים פרטיים או זרועות שונות.
מבוקש לדחות את טענות העוררים לאחר שעלה כי לא נפל פגם בהליך הוצאת הצו.

דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
קובע סעיף 2 לחוק:
סבורה הרשות כי מגרש ריק שבתחומה המאוכלס, דרוש לציבור כל עוד הוא ריק, רשאית היא לצוות כי על אותו מגרש יינקטו פעולות לגינון זמני של המגרש, הכל כפי שתפרט בצו (להלן - צו גינון).
קובע סעיף 1 (סעיף ההגדרות) לחוק:
"מגרש ריק" - מגרש שאין עליו בניה למעט גדר, ושאינו משמש בפועל למטרה שלמענה מותר להשתמש במגרש על פי תכנית בת תוקף או על פי היתר;

קובע סעיף 8 לחוק:
תקפו של צו לשימוש ארעי הוא לחמש שנים והוא ניתן להארכה על ידי הוצאת צו חדש לפי סעיף 2 או סעיף 5; על הארכה כאמור יחול סעיף 9.
קובע סעיף 10 לחוק:
(א) אין במתן צו לשימוש ארעי כדי למנוע מבעל מגרש ריק להשתמש במגרש לשימוש המותר על פי חוק התכנון והבניה, לרבות כל בניה או עבודה טעונת היתר, ובלבד שניתן לכך היתר כדין (להלן - עבודה מותרת) ורשות התכנון לא תימנע ממתן היתר כאמור או מאישור תכנית בשל סיבה הקשורה בשימוש הארעי במגרש.
(ב) ניתן היתר לעבודה מותרת במגרש, יתבטל הצו לשימוש ארעי בשטח שלגביו ניתן ההיתר ורשאי בעל המגרש לדרוש מהרשות להסיר מהשטח האמור כל דבר שניטע, נסלל או הוקם על המגרש על פי צו לשימוש ארעי ולהחזיר את מצב השטח לקדמותו, והרשות תעשה כן מוקדם ככל האפשר ולא יאוחר מששים ימים ממועד ביטול הצו לשימוש הארעי; לא פעלה הרשות כאמור תוך התקופה האמורה, לאחר שנדרשה לכך בידי בעל המגרש, רשאי בעל המגרש לבצע את ההסרה על חשבון הרשות.
בדברי ההסבר להצעת חוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ"ז-1987, ה"ח 1819, נאמר:
רבים בערים ובעיירות של המדינה המגרשים הריקים המהווים מקור למטרדים לסביבה והמזמינים שפיכת אשפה עליהם, ואף פלישות ובניה בלתי חוקית.
... לכן מוצע להסמיך את הערים והמועצות המקומיות לצוות על גינונים של מגרשים כאלה, כאשר כל מטרתו של הגינון לשמור על שלמות המגרש ומניעת מטרדים ואין בגינון כדי להקנות לציבור זכויות כלשהם במגרש או למנוע בניה או פיתוח המגרש לפי היתר כדין לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
מטרת החוק
מן הסעיפים המפורטים לעיל ומן הפסיקה הדנה בעניין זה (ראה, בין היתר: בג"ץ 183/95 גלים כפר נוער חיפה נ' ראש עיריית טירת הכרמל ואח', פ"ד נה(1) 481 (1998) ו-רע"פ 4958/11 נסים סיאם ואח' נ' עיריית ירושלים (13.12.2011)) עולה כי מטרת החוק היא מניעת היווצרות של מטרדים במגרשים ריקים, בדרך של הצטברות אשפה ופלישות בלתי חוקיות.
איחור מהותי בהגשת הערר
על פי סעיף 10 לחוק, המועד להגשת ערר הוא תוך 30 ימים מקבלת הצו.
לטענת המשיבה, עוד ב-7.8.2018 פורסמו בשטח הודעות מקדימות לגבי כוונה להוציא את הצו. בהמשך, ביום 11.6.2019 פורסם הצו בשטח. העד מטעם המשיבה העיד באופן נחרץ בנושא זה (עמ' 8, שור' 12-10; בנוסף לתצהירו לאימות תשובת המשיבה) ועדותו לא נסתרה.
בערר מצויין כי הצו התקבל אצל העוררים ביום 20.6.2019 ונטען כי הצו התקבל ללא צרופותיו (שורה 4, ממש בתחילת כתב הערר).
לעניין הצרופות לצו, הרי שמשהוגדר שטח תחולת הצו במונחי גוש-חלקה, לא ניתן להגדיר את התשריט כחלק מטריאלי אשר בלעדיו הצו אינו מובן או חסר נפקות.
בפרט אמורים הדברים נוכח בקיאותם המופלגת של העוררים לגבי פרטי הקרקע שהם טוענים לזיקה קניינית לה, כולל מספרי חלקות.
העוררים לא עשו דבר, על אף שלטענתם (אשר לא ברור שהיא מדוייקת) הם מצויים בקשר רצוף לקרקע:
העוררים לא טוענים שעשו דבר בעת שעוד באוגוסט 2018 פורסמו בשטח הודעות מקדימות לגבי כוונה להוציא את הצו;
העוררים לא טוענים שעשו דבר בעת שביום 20.6.2019 נודע להם על הוצאת הצו;
העוררים לא עשו דבר אפילו בעת שבאוגוסט 2019 נוקה השטח על ידי רשות הטבע והגנים (על יסוד הצו) והוצאו ממנו 11 משאיות עמוסות פסולת - בפרוייקט שארך יותר משבוע (עמ' 8, שור' 3).
מעבר למחדל של העוררים אשר מאיין את זכותם להגיש את הערר, הרי שהדברים מדברים בעד עצמם גם בעניין מידת הזיקה והקשר בפועל של העוררים לחלקות שהוגש ערר בנוגע לתחולת הצו לגביהן.
מורם מן האמור כי היה איחור מהותי של 4 חודשים נטו בהגשת הערר - מאז ידיעת העוררים על הצו ביום 20.6.2019 ועד פתיחת הליך זה ביום 20.11.2019.
לפיכך דין הערר להידחות מן הטעם של האיחור הכבד בהגשתו - וכך אני מורה.
למעלה מן הנחוץ אתייחס להלן גם לשאר טענות העוררים.

מצב החלקות בפועל
העוררים הציגו תמונות המעידות, לטענתם, על טיפוח החלקות מושא ההליך וכן טענו לגבי ביצוע מסיק ושימוש בחלקות לטוזיג (פיקניק) וכמקום מרגוע עבור משפחתם.
עיון בתמונות שהציגו העוררים (עמ' 18-45 לבקשה מיום 11.12.2019), מעלה כי חלק גדול מהתמונות צולמו מזווית רחוקה המקשה על ההתרשמות לגבי מצב השטח מקרוב. עוד עולה מהתמונות כי אכן בני משפחות העוררים מבלים מעת לעת (כלל לא ברור באיזו תדירות) בחלקות ומבצעים בהן מסיק. ברם, באותן תמונות ניתן גם לראות אזורים של אדמה שחורה-שרופה ואזורים רבים בלתי מטופחים, אזורים מלאים במערומי אבנים, בצמחיה פולשנית בלתי מטופחת ואף בפסולת בניין (עמ' 24).
אל מול טענות העוררים, ניצבת עדותו של עד המשיבה, עובד רשות הטבע והגנים המצוי בשטח ברציפות כ-11 שנים, אשר העיד בפני בית המשפט לגבי מצב החלקות וכן לגבי הפעולות העתידות להתבצע בחלקות מכח הצו, ככל שהוא יאושר.
העד מטעם המשיבה נחקר ארוכות לגבי מצב החלקות בפועל, לגבי אופי הפעילות אשר בוצעה בחלקות זה מכבר ואף לגבי אלו העתידים להתבצע.
עדותו של העד מטעם המשיבה היתה עקבית ומדויקת תוך שבית המשפט התרשם כי העד בקיא לִפְנַי ולִפְנִים בכל נושא החלקות מושא ההליך דנן, זיהויין, מצב הזכויות בהן ורישומן, מצבן הפיסי, ערכי טבע ונוף הנמצאים בהן, והפעולות המבוצעות בהן ולגביהן.
בין היתר הבהיר העד מטעם המשיבה בעדותו כי התמונות שהוצגו בפניו במהלך החקירה, המציגות את החלקות כשטח נקי ומסודר, כוללת ביניהן חלקות שאינן חלק מהצו (עמ' 11, שור' 24-20), וחלק אחר של התמונות צולמו לאחר ניקיון שבוצע במקום על ידי המשיבה על פי הצו באוגוסט 2019 תוך הוצאת 11 משאיות פסולת (עמ' 11, שור' 26-28; עמ' 12, שור' 21-19).
משמע, לא העורר דואגים לניקיון הקרקע ולטיפוחה, אלא רשות הטבע והגנים - אשר פעלה על פי הצו (טרם הגשת הערר שבוצעה באיחור רב).
עוד העיד העד כי חלק מהפסולת הנדרשת לפינוי אינה גלויה לעין כדוגמת צמחיה פולשת או פסולת שמתחת לשכבה הראשונה של האדמה הגלויה.
העד ציין כי בדרך כלל רק לאחר שמבוצעות עבודות פינוי ראשוניות מתגלה הפסולת (עמ' 12, שור' 19-25).
העד הפנה לתמונות לגביהן טען כי באותו מקום נמצאו פסולת ביתית רבה וכן פסולת בניין. לטענת העד, כל אלו פונו על ידי העד ובעזרת משאית עוד בטרם צילום התמונות, והתמונות המוצגות הן בדיוק באותם מקומות בהם בוצע ניקיון (עמ' 13, שור' 31-33, עמ' 14, שור' 1-2).
בחקירתו הנגדית ניסה ב"כ העוררים להתעמת מול העד בהגדרת החלקות כ"מזבלה" (החל בעמ' 11, שור' 16). העד הבהיר באופן קולח, רהוט ומנומק את המצב הרע ביותר בשטח, תוך שהטוענים לבעלות בו או בחלקים ממנו אינם מצליחים לבצע בו פעולות ניקיון בסיסיות. העד עמד על הגדרת המקום כ"מזבלה", תוך תיאור מפורט של שכבות אשפה בשטח, ללא כל ניקיון ושמירה על ידי העוררים או מי אחר. ככל שקיים תיעוד של השטח כשהוא נקי - הרי שמדובר בצילומים שבוצעו לאחר שבשטח בוצע ניקיון יסודי באוגוסט 2019, על פי הצו שמבוקש לבטלו.
בנוסף לעדותו של עובד רשות הטבע והגנים, הוגשו לתיק צילומים של החלקות מושא הצו מהימים 19.6.2019, 9.7.2019, ו-6.8.2019 (צורפו בעמודים 21-5 לתשובת המשיבה מיום 30.1.2020 לערר).
בצילומים אלו ניתן למצוא, בין היתר, מבנה עשוי מפח הכולל חלון, צמחיה פולשנית רבה, שברי אספלט, רפסודה מעץ, פסולת, שקיות פלסטיק וקרחות אדמה שחורות המעידות על שריפות שהיו באותם מקומות.
הצילומים מהמועד האחרון (6.8.2019) מתעדים פעולות ראשוניות שבוצעו בשטח על ידי רשות הטבע והגנים, לרבות כיסוח עשבייה וכן רכבים עליהם הועמסו שקיות אשפה ופסולות מעץ אשר נאספו מהמקום במסגרת תחילת פעולות הניקיון על פי הצו.
מכל המקובץ עולה כי בניגוד לטענת העוררים ועדותם של שניים מהם בפני בית המשפט, בחלקות מושא הצו קיימים מטרדים רבים (למצער עד תחילת הפעולות על פי הצו). אף אם ניתן למצוא שטחים ספציפיים בתוך החלקות אשר כפי טענת העוררים, מטופחים, הרי שהדבר לא תקף לגבי רוב שטח החלקות. בפרט אין ראיה כי זה היה מצב הקרקע עובר להוצאת הצו ותחילת פעולות רשות הטבע והגנים מכוחו.
גם אם יש בשטח עצי זית ואפילו אם העוררים מגיעים למסוק אותם, לא הוכח בפני בית המשפט טיפול שוטף ורציף של העוררים או מי מטעמם בשטח. נהפוך הוא: העד מטעם המשיבה ביסס עובדתית את הצורך בהוצאת הצו.
עולה אפוא כי הוצאת הצו מושא ההליך דנן מגשימה את מטרת החוק מכוחו הוצא.
הגדרת "מגרש ריק"
משנקבע לעיל כי הצו שהוצא עתיד להגשים את מטרת הוצאתו, יש לבחון האם הצו עומד בהגדרות החוק, קרי, האם החלקות מושא ההליך דנן מתאימות להגדרת "מגרש ריק" וניתן היה להוציא את הצו בהתאם לסעיף 2 לחוק.
בסעיף 1 לחוק, הוגדר "מגרש ריק" כמקום אשר לא משמש בפועל לייעוד שנקבע לאותו מגרש על פי תכנית בת תוקף.
העורר 5 העיד בעדותו כי ייעוד השטח הוא לחקלאות (עמ' 4, שור' 9).
בתצהיר שצורף לתגובת המשיבה לערר ציין מר גלבר, העד מטעם המשיבה, כי מבדיקה שערך לגבי החלקות, ייעוד החלקות הוא ל'שטח ציבורי פתוח' וחלק מהחלקות מיועדות בנוסף גם ל'גן לאומי'.
בחקירת העד מטעם המשיבה העיד העד בחקירתו הראשית כי ייעוד החלקות הוא ל'גן לאומי' (עמ' עמ' 7, שור' 21) ובחקירה הנגדית חזר והעיד כי שטח החלקות מיועד ל'שטח ציבורי פתוח' ול'גן לאומי' (עמ' 13, שור' 20).
בסיכומי המשיבה צויין כי תכנית עמ/6 מייעדת את החלקות ל'גן לאומי' ותכנית מתאר 1864א' מייעדת את החלקות ל'שטח ציבורי פתוח'.
העוררים לא הציגו אסמכתאות להוכחת טענתם בדבר ייעוד הקרקע לחקלאות. מנגד, המשיבה הפנתה לתכניות ספציפיות והעד מטעם המשיבה, המתמצא ביותר בכל נושא החלקות מושא ההליך דנן, העיד כי בפועל, ייעוד החלקות הוא לשימוש הציבור.
משעולה כי כיום החלקות משמשות רק לצרכיהם האישיים של העוררים ומשפחותיהם תוך שמצב החלקות כיום לא מאפשר שימוש בהן בהתאם לייעוד הקבוע להן בתוכניות, ניתן אפוא לקבוע כי החלקות אינן משמשות למטרתן התכנונית התקפה.
עיון בפסיקה מעלה כי בתי המשפט פירשו את המונח "מגרש ריק" בפרשנות תכליתית. בבואם לבחון את תקינותו של צו גינון, בתי המשפט בחנו האם בפועל השימוש המבוצע בשטח המבוקש לגינון תואם את הייעוד שנקבע לו בתכנית החלה עליו (ראו רע"פ 4958/11 שאוזכר לעיל).
במקרה דנן, השטח היה מוזנח ולא טופל כראוי טרם הוצאת הצו ופעולות רשות הטבע והגנים על פיו. טענות העוררים שהתייצבו בפני בית המשפט, לגבי השטחים שהם טוענים לזיקה להם, לגבי שימוש בשטח לגידול זיתים ולמפגשים משפחתיים הציגו תמונה חלקית ביותר - שאין בה כדי להסתיר את הזנחת השטח על ידי בעלי הזכויות בו (ככל שישנם כאלה) והיותו למעשה שטח מוזנח הפתוח לפסולת וגידולי פרא (לרבות עשבייה דליקה). השטח לא משמש למטרתו על פי התכניות החלות.
יש אפוא לקבוע כי החלקות מושא הערר דנן מהוות 'מגרש ריק' כמשמעותו בסעיף 1 לחוק ולפרשנות שנקבעה בפסיקה להגדרה זו.

הזכויות הקנייניות
ראשית דבר מוזכר כי העוררים אינם טוענים לזכויות בחלקות 36, 44 ו-49 ולפיכך אין מחלוקת במסגרתו של ההליך דנן לגבי תחולתו של הצו על החלקות האמורות.
טענות העוררים לפגיעה בזכות הקניינית נחלקו לשלוש:
הבעלות בחלקות מושא הצו עוברת מדור לדור במשפחתם. אמנם נטען כי אין רישום סטטוטורי לבעלות הנטענת, אולם העוררים העידו בחקירותיהם כי קיימים מסמכים מהמוכתר של הכפר המוכיחים את בעלותם של העוררים על החלקות (עמ' 2, שור' 23-24; עמ' 6, שור' 10-12 ו-22-24; תצהירי מוכתרים צורפו לערר).
מטרתה של המשיבה בהוצאת הצו היא בפועל הפקעת הקרקע מידי העוררים ולא רק ביצוע גינון כפי שהוצג על ידי המשיבה (סעיף 4 לבקשת הערר וסעיף 22 לסיכומי העוררים).
ביצוע צו הגינון ימנע מהעוררים לבצע מסיק כפי שהיו נוהגים עד לאותה עת ובכך יש משום פגיעה בקניינם של העוררים.
לעניין הבעלות העיד העד מטעם המשיבה כי יש כמה טוענים לבעלות על הקרקע (עמ' 8, שור' 31-30). לשיטתו, אף לא מן הנמנע כי יימצא שמדובר באדמת מדינה (עמ' 10, שור' 24-22). אלא שטענות העד מטעם המשיבה באו אך בעדותו בעל פה, מבלי שנמסר פירוט מסודר של יסודות טענתו (לרבות מועדים וזהויות של טוענים אחרים לבעלות וכיו"ב).
העוררים הציגו תצהירי מוכתר שכונת סילואן לגבי זכויותיהם בקרקע.
לעניין זכות העמידה במסגרת ערר על צו לפי החוק דנן יש להקיש מזכות העמידה בהתנגדות לבקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה (סעיף 239 הנוכחי של חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (בקשת הביטול היא לפי סעיף 240 לחוק); עובר לתיקון 116: סעיף 212) או בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי (בקשה לפי סעיף 228 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965).
הן במקרה דנן (ערר לפי סעיף 10 לחוק) והן במקרים מתחום התכנון והבניה, החוק מקנה זכות עמידה למי "הרואה עצמו נפגע" כתוצאה מההליך שננקט בעניינה של הקרקע.
בסעיף 13(ז) להחלטתי מיום 2.7.2020 ב-בב"נ (י-ם) 2165-06-20 סיהאם אבו דיאב נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים עמדתי על רמת הוכחת הזיקה הקניינית הנדרשת לצורך זכות עמידה בהליכי התנגדות לביצוע צווי הריסה מינהליים. הדברים שם יפים גם לענייננו. במקרה של קרקע בלתי מוסדרת, דרישת הוכחת הזיקה הקניינית לקרקע תסתפק ברף לא גבוה ובוודאי לא מושלם. עם הצגת ראיות או טענות של ממש לגבי זיקה לקרקע, ובהעדר ראיה נוגדת מטעם הרשות, יקשה על הרשות להביא לסילוק טענות האזרח על הסף. הדברים נובעים בין היתר מן העובדה שהפסיקה המורה על סילוק על הסף באה רק במקרים מובהקים של קרקע מוסדרת אשר ברור שהעותר בעניינה איננו בעל זכויות בה. בנוסף, זכות העמידה איננה מהווה מעשה בית דין מבחינת זכויות קניין וגם מטעם זה אין מקום לדרישת הוכחת זכויות מושלמות.
מן הכלל אל הפרט. גוש שומה 30127 רשום ברשות לרישום והסדר זכויות במקרקעין של משרד המשפטים במסגרת פנקס השטרות, תוך שההערה בנסח הטאבו היא ש"הנכס בהליכי הסדר". בנסיבות אלה אין בידי העוררים להגיש ראיות חותכות לגבי זכויותיהם במקרקעין ודי, לצורך זכות עמידתם בהליך דנן, בתצהירי המוכתר שהוגשו בצירוף לעדויותיהם לגבי זיקותיהם לקרקע.
באשר לטענת גזלת הקרקע מהעוררים, הרי שסעיף 8 לחוק קובע כי תוקפו של הצו הוא ל-5 שנים בלבד (תוך שניתן להאריך את תוקף הצו), וסעיף 10 לחוק קובע כי אין בהוצאת הצו כדי למנוע מבעל המקרקעין לבצע שימוש מותר במקרקעין על פי דין. כל אלו צוינו גם בצו.
לפיכך טענת העוררים לגבי הפקעת הקרקע מבעלותם (ככל שהיא קיימת) - אינה נכונה.
באשר לטענת מניעת העוררים מלבצע בקרקע שימוש מותר - ביצוע מסיק ושימוש במגרשים להנאת המשפחות, העד מטעם המשיבה העיד בחקירתו כי הרשות לא תמנע מהעוררים לבצע מסיק וכי ניתן יהיה להמשיך ליהנות מהשטח (עמ' 12, שור' 6-7). אין בחששם של העוררים בנושא כדי להביא לביטול הצו.
מורם מן האמור כי אין להימנע משמיעת טענות העוררים חרף הצגת אסמכתאות חלקיות-בלבד לזיקתם למקרקעין.
אלא שלגופם של דברים טענות העוררים בכל הנוגע לפגיעה בקניינם אינן עומדות במבחן המשפטי ובמבחן המעשי והן נדחות.
זכות שימוע
לטענת העוררים, נפל פגם בהליך הוצאת הצו בכך שטרם הוצאת הצו לא בוצע שימוע לעוררים - בעלי החלקות מושא הצו (סעיף 21 לסיכומי העוררים).
החוק אינו מחייב עריכת שימוע טרם הוצאת הצו.
עם זאת, נקבע בפסיקה כי ראוי שאף בהליכים של הוצאת צו על פי החוק דנן ייערך שימוע לבעלי המקרקעין (רע"א 2896/06 חיים רוזנצויג נ' עירית טבריה (18.9.2006), בסעיף י"ב בפסק הדין וההפניות שם).
במקרה דנן נטען והועד בפני בית המשפט כי כבר באוגוסט 2018 נתלו בשטח הודעות בדבר כוונה להוציא את הצו.
בנסיבות המקרקעין הבלתי מוסדרים יש בפעולה זו של המשיבה (פעולה-עובדה שלא נשללה-הוכחשה על ידי העוררים) כדי להוות עמידה של ממש בחובת הרשות לאפשר זכות טעון ושימוע טרם הוצאת הצו.
העוררים, ככל שיש להם זיקה לקרקע וככל שהם מגיעים אליה מעת לעת, בחרו, מטעמיהם שלא לשטוח טענותיהם בפני הרשות עובר לעשיית הצו.
לפיכך טענת העדר השימוע - נדחית.
טרם חתימה
המסורת הפסיקתית המושרשת בשיטתנו המשפטית מעדיפה את בירור טענותיו של הנוקט בהליך המשפטי לגופן, על פני סילוקן מטעמים פרוצדורליים.
כך נהגנו לעיל, בניתוח של טענות העוררים לגופן, מעבר לנחוץ, ולאחר שנמצא כי הערר הוגש באיחור כבד.
כך נהגנו גם בניתוח זכות העמידה של העוררים והקביעה שלפחות לצורך ההליך דנן ניתן לראות את העוררים כבעלי זיקה קניינית לחלקות אשר לגביהן טענו.
דא עקא, מעבר לכל המשוכות, כאשר בית המשפט מביט נכוחה בראיות שלפניו, לא ניתן לחמוק מן המסקנה שראיות העוררים דלות וקלושות ביותר. גם אם יש זיקה קניינית משפחתית מסורתית בין העוררים לבין הקרקעות מושא ההליך דנן, הראיות לאחיזה בפועל של העוררים ומשפחותיהם בשטח, ובפרט נוכחות שוטפת בשטח, שימוש בו ועיבודו - הן בלתי מספיקות לפי כל מאזן ראיות נוהג.
צילומים ספוראדיים ובלתי מתוארכים של בילוי משפחתי אחד של משפחתו של עורר יחיד בשטח (לאחר שזה כבר טופל ונוקה על ידי רשות הטבע והגנים בהתאם לצו שעליו הוגש הערר) אינם מבססים שימוש שוטף בקרקע.
מיעוט הראיות מטעם העוררים מלמד על מצב דברים הפוך.
יש בכך כדי להדגיש את אי-העוול במימוש הצו.

התוצאה
הערר (אשר מלכתחילה אינו מתייחס לחלקות 36, 44 ו-49) - נדחה, הן בשל איחור כבד בהגשתו והן נוכח דחיית כלל הטענות שבו.
ניתן להמשיך לפעול לאלתר בהתאם לצו.
העוררים יישאו, יחד ולחוד, בהוצאות המשיבה בסך כולל של 12,000 ₪.

ניתנה היום, ו' תמוז תשפ"א, 16 יוני 2021, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: מונזר סיאם
נתבע: עיריית ירושלים
שופט :
עורכי דין: