ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שמעון נעים נגד אורי קמארי :

בפני כבוד ה שופט רונן פיין

תובע

שמעון נעים
ע"י ב"כ עו"ד גיורא עפגין

נגד

נתבע
אורי קמארי
ע"י ב"כ עו"ד יניב נשיא

פסק דין

1. לפניי תביעה כספית על סך של 32,500 ₪ כנגד בעל עסק, לפיצוי קונה על סך התמורה ששילם עבור רכישת ג'קוזי ו לפיצוי על נזק נטען להפסד רווח מדמי אירוח כתוצאה מפגמים בממכר.
רקע ורצף ההליכים בתיק
2. בחודש מרץ 2014 רכש התובע ג'קוזי על פי קטלוג שהוצג בבית עסק קמעונאי שבבעלות הנתבע (להלן: "קמריקה"), לצרכי שדרוג אחד מחדרי האירוח שבבעלותו (להלן: "הצימר"). בהתאם להסכמות, שילם התובע תמורת הג'קוזי בסך 8,500 ₪ כולל מע"מ (להלן: "העסקה").
3. ביום 12/06/18 הוגשה התביעה כאן לחיוב הנתבע בתשלום תמורת העסקה בנוסף לפיצוי התובע בסך 24,000 ₪ בגין הפסד מוערך של רווחים שאמורים היו להתקבל לו היה מקבל התובע לטענתו, ג'קוזי תקין. בנוסף נתבע פיצוי בגין עוגמת נפש.
4. ביום 24/02/19, הוגשה הודעת עדכון לתיק לפיה בהמשך להסכמות שהושגו בדיון המקדמי, נפגשו הצדדים בבית התובע עם נציג חברת "אלגל" יבואנית הג'קוזי (להלן: "אלגל") שקבע כי ניתן לתקן את הג'קוזי. ביום 10/04/19 הודיע התובע כי בהעדר נכונות לפיצוי מצד הנתבע, הוא דוחה הצעת אלגל לתיקון ללא עלות, הצעה הכוללת בנוסף אחריות לשנה.
5. משכשל הניסיון לפשרה בין הצדדים, הוריתי בהחלטה מיום 11/05/19, להמשך בירור התביעה.
6. התובע הגיש בקשה לתיקון כתב התביעה אך חזר בו מהבקשה לאור החלטת ביהמ"ש מיום 16/02/20 להתיר התיקון כפוף לתשלום הוצאות הנתבע בתיקון כתב ההגנה.
7. הנתבע הגיש שתי בקשות למחיקת כתב התביעה בשל אי ציות התובע להחלטות ביהמ"ש לגילוי מסמכים ספציפיים, ובתגובה עתר התובע למחיקת כתב ההגנה. לא מצאתי לקבל הבקשות.
8. כפי שהבהרתי בהחלטה מיום 02/04/20, בקשות הביניים הרבות שהוגשו בתיק גרמו להכבדה על בירור התביעה שעל פי מאפייניה יכולה הייתה להתברר כתביעה קטנה או לכל היותר כתביעה בסדר דין מהיר. עניין זה יילקח על ידי בחשבון, בין השאר, בשלב פסיקת ההוצאות ושכ"ט עו"ד.
תמצית טענות הצדדים
9. לטענת התובע בתצהיר ו, הוא רכש ג'קוזי עם מערכת שליטה משוכללת הכוללת מוזיקה ותאורה על פי קטלוג, ולא הודע לו כי יגיע אליו פריט אחרון שנמצא בתצוגה, במחיר מיוחד.
10. לטענת התביעה, הג'קוזי נמסר פגום בדופן החיצונית וללא ידיות לברזים. לטענתו , מתקין שנשלח התקין את ידיות הברז באופן לקוי, שיצר נזילות והוא נאלץ לחבר ברז חיצוני. לטענתו, כאשר אורחים ניסו להשתמש בג'קוזי התברר שמערכת ההפעלה של הג'קוזי תקולה. לשיטתו, הנזילות מהברזים גרמו להצפת הצימר, הוא נאלץ להפחית מדמי האירוח, חווה ביטולים, אי נעימות ונזק תדמיתי קשה.
11. לטענת התובע, בפועל הצימר לא שודרג באמצעות הג'קוזי המפואר כמתוכנן, והג'קוזי מוצב כיום כאבן שאין לה הופכין. לטענתו, הוא הפסיד על פי תחשיב ועל דרך האומדנה סך של 12,000 ₪ לשנה ובחישוב ל-4 שנים, 48,000 ₪. התובע בחר לתבוע סך של 24,000 ₪ (להלן: "הנזק הנטען").
12. עוד טוען התובע, כי בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין, יש להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" ולפיו על הנתבע הנטל להוכיח כי אינו נושא באחריות על הנזק שנגרם כתוצאה ממכירת הג'קוזי שלא התאים לייעודו.
13. לטענת התובע, הנתבע פעל ברשלנות משסיפק סחורה שאינה מתאימה לייעודה ולא פעל כפי שבעל עסק מיומן ואחראי היה פועל בנסיבות העניין.
14. לטענת התובע, הנתבע נהג בחוסר תום לב בקיום ההסכם כאשר הציע להשיב לו סכום העסקה תמורת החזרת הג'קוזי בתנאי שלא הותקן.
15. לטענת הנתבע, לאחר שהוסבר לתובע כי המוצר אזל מהמלאי, הוא התעקש לנהל מו"מ לרכישת הג'קוזי מתצוגה בעסקת AS IS, במחיר של 8,500 ₪ במקום 24,000 ₪ המחיר הקטלוגי של המוצר .
16. לטענת הנתבע, הוא סיפק ג'קוזי ללא פגם בייצור, ואין לדרוש ממנו להחליף המוצר או לחייבו בפיצוי לאחר 4 שנים של שימוש פעיל ובתדירות גבוהה בצימר. לטענתו, האחריות על הממכר ותיקונים בתקופת אחריות אינה רובצת לפתחו שלו כקמעונאי אלא על היבואן.
17. לטענת הנתבע בתצהיר עדות ראשית (סעיף 20), תעודת האחריות על הג'קוזי נמסרה לתובע במעמד האספקה והיא מצויה באופן קבוע בתוך האריזה של כל מוצר שמסופק על ידי אלגל. העתק מתנאי האחריות, צורף כנספח ג' לתצהיר הנתבע.
18. עוד טוען הנתבע (בסעיף 21 לתצהירו), כי על אף שהוסבר לתובע כי עליו להמתין להתקנה שתתבצע על ידי טכנאי מטעם אלגל, הוא בחר שלא לחכות והתקין את הג'קוזי באופן פרטי והביא אינסטלטור מטעמו לצורך חיבור נפרד למים חמים וקרים. לטענת הנתבע ואף על פי כן , שלח היבואן אל התובע טכנאי להתקנת ידיות חלופיות , לביצוע הפעלה ולהדרכה ללא עלות, והתובע קיבל שירות פעמים רבות מ"אלגל" גם זמן רב לאחר שפקעה האחריות. לכתב ההגנה צורף דו"ח פעולות קריאת שירות לג'קוזי בצימר של התובע (להלן: "דו"ח שירות אלגל").
19. לטענת הנתבע בתצהירו (סעיף 37-38), על אף שאינו צד לעניין, הוא פנה, תיווך וניסה ככל יכולתו להביא למצב בו התובע יצא מרוצה ולכן תיאם בין התובע לבין אלגל, במסגרת ההליך כאן, בניסיון למצוא פשרה.
ראיות ועדויות
20. בדיון הוכחות העידו הצדדים במענה לחקירה נגדית על תצהיריהם בעדות ראשית. לדיון הגיע גם מר נבון עשור, מנכ"ל אלגל שהוזמן לבקשת הנתבע, למתן עדות כעד שאינו בשליטתו אך עדותו חיונית לבירור העובדות.
לאור טענת ב"כ התובע בדיון כי תיפגע יכולתו להתגונן מפני עדותו של מנכ"ל אלגל בהיעדר ידיעה אשר לתוכן העדות, ולאחר התייעצות עם הנתבע, הודיע ב"כ הנתבע כי יוותר על העדת מר עשור.
21. בהתאם להוראות תקנה 129(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח-2018, ינומק פסק הדין בתמצית.

דיון והכרעה
22. התביעה כאן הוגשה בעילה נזיקית לפיה הנזק הנטען , נגרם לתובע בשל רשלנות הנתבע והתעלמותו מאחריותו לליקויים בג'קוזי; בנוסף הועלתה טענה לעילת תביעה חוזית , לפיה הנתבע הפר חובת תום הלב בשלב המו"מ לביצוע העסקה ובקיום ההסכם.
22. הרחבת חזית - בכתב הסיכומים (סעיפים 8-10) טען התובע כי יש להטיל על הנתבע אחריות להטעיה משמכר שלא כדין ג'קוזי לשימוש ביתי בעוד ידע שהמוצר נרכש לצרכי שימוש עסקי בצימר. טענה זו הועלתה לראשונה במסגרת הסיכומים ומהווה הרחבת חזית אסורה.
23. כידוע, האיסור להרחיב חזית עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה במסגרת כתבי הטענות, אלא אם בית המשפט נענה לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו או אם בעל הדין שכנגד נתן הסכמתו לכך.
ראו: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שתים עשרה, 2015) עמוד 146, והאסמכתאות הנזכרות שם .
24. כאמור ברצף העובדתי לעיל, לאחר שנענה בית המשפט לבקשת התובע לתקן כתב התביעה, הודיע התובע ביום 25/02/20 כי החליט להותיר את כתב התביעה על כנו. משכך, יתמקד הדיון בעילות כתב התביעה בלבד.
25. על כן ובכדי להכריע במחלוקות התביעה שלפניי, אדרש להכריע בשאלות הבאות - ראשית, מה הם גדרי אחריות הנתבע כלפי התובע מתוקף דיני החוזים, והאם הפר הנתבע את התחייבויותיו הנובעות מההתקשרות בעסקה? בשלב השני, אדון בשאלת הנזקים הנטענים וזכות התובע לפיצוי בגינם. לבסוף, בהתאם למסקנה שתתקבל, אדון ואכריע לעניין הסעד הנתבע.
26. אקדים אחרית לדיון ואציין כי לאחר שחזרתי ועיינתי בכתבי הטענות והנספחים שצורפו להם, שמעתי והתרשמתי מן העדויות באופן בלתי אמצעי ושקלתי הטיעונים הרלוונטיים למחלוקות כאן, מצאתי כי דין התביעה דחייה. אפרט טעמיי.
העילה החוזית
המסגרת הנורמטיבית
27. סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע חובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בניהול משא ומתן להתקשרות בעסקה.
חובת תום הלב כוללת חובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה, עובדות חשובות ואפילו עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה.
ראו: ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי (תשס"ה), בעמ' 150.
28. בסיכומים מטעמו (סעיף 9) העלה התובע (לראשונה) אפשרות לאי החלת חוק הגנת הצרכן בנסיבות בהן צרכן רכש ג'קוזי לצרכים עסקיים. טענה זו לא הועלתה בכתב התביעה ולרבות לא הטענה לה חלת חוק הגנת הצרכן. הדיון בשאלת היחסים בין הצדדים יערך על יסוד הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר/החוק").
29. חוק המכר מגדיר את חיובי המוכר בעת ביצוע עסקה בינו לבין הקונה וקובע כי למוכר חובת גילוי מוגברת כלפי הקונה בשלב המו"מ, וסעיף 6 לחוק המכר מורה כפי שמורה סעיף 39 לחוק החוזים, על חובת הצדדים לקיום ההסכם בדרך מקובלת ובתום לב וכך גם לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה.
30. סעיף 11 לחוק המכר מגדיר "אי התאמה" תוך פירוט המקרים בהם יראו במוכר כמי שלא קיים את חיוביו כלפי הקונה, ואלה הם - אם מסר " (1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;
(2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;
(3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;
(4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;
(5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים. "
31. סעיף 13(א) לחוק המכר קובע כי על הקונה לבדוק את הממכר מיד לאחר קבלתו; ובהתאם לסעיף 14 לחוק המכר, על הקונה להודיע למוכר על אי התאמה מיד לאחר הבדיקה או הגילוי, שאם לא כך יהיה מנוע מלהסתמך על אי ההתאמה שהתגלתה. סעיף 17(א) לחוק מורה לקונה לפרט את אי ההתאמה בפירוט סביר ולתת למוכר הזדמנות נאותה לבדוק את הממכר.

מן הכלל אל הפרט
32. הנתבע הזמין את הג'קוזי מאלגל עבור התובע שבחר הדגם מקטלוג. ר' עדות הנתבע (עמ' 16 ש' 23-26):
ת. התובע לא ראה את הג'קוזי אצלי בתצוגה. ניהלנו מו"מ אצלי בתצוגה על מערכות אחרות שהיו שם והוא רצה מערכת גדולה ומשוכללת יותר והרמנו טלפון לאלגל לראות אם יש להם מערכת אחרת, שלחו לנו תמונה והפנו אותנו והוא קיבל מחיר מיוחד, הכל דובר במסגרת המו"מ 33. הנתבע העיד (עמ' 17 ש' 8-17) כי במסגרת המו"מ התקבל בפקס צילום מהקטלוג עם מחיר הג'קוזי וכי הובהר שמדובר במערכת מאד מיוחדת ויקרה שהיבואן החליט שלא להביא אותה בשל הקושי למכור מוצר זה. יוער כי הנתבע הראה על פי תעודת משלוח ממוחשבת מיום 16/3/14 (נספח ד' 2 בתצהיר הנתבע) כי לתובע ניתנה הנחה מיוחדת אך לא הוצגה הוכחה לטענת הנתבע בתצהיר ובכתב ההגנה כי מחיר המחירון של הג'קוזי עמד על סך של 24,000 ₪.
34. לאחר שהג'קוזי הגיע מאלגל אל מחסני קמריקה, דאג הנתבע להובלתו לכתובתו של התובע. ר' תעודת משלוח מיום 12/03/14 בכתב יד הנהג המוביל, בתצהירי הצדדים.
האחריות - לאריזת המוצר צורפה תעודת אחריות מאלגל ובה הנחית היבואן לרוכש (ר' נספח ג' לתצהיר הנתבע):
"יש לבדוק את הדגם המסופק צבע ומידה התואם להזמנתך.
יש לבדוק שלמות המוצר".
35. על פי תעודת האחריות, אחריות אל גל לתקינות הג'קוזי מותנית בהתקנה שתתבצע ע"י מתקינים מטעם חברת אל גל והיא תחול ממועד ההפעלה הראשונה שתתבצע אך ורק ע"י טכנאי מטעם אלגל. בתעודת האחריות מובהר כי האחריות אינה תקפה בין השאר אם תהייה התערבות גורמי מקצוע נוספים לטכנאי אלגל, ובמקרה של "שימוש בלתי סביר .. לא אישי (מסחרי)."
36. בנסיבות אלה, בהתאם לתעודת האחריות ולהוראות סעיף 13 לחוק המכר, היה על התובע לבדוק את הממכר מיד לאחר שהגיע לרשותו ובמקרה של אי התאמה, להודיע על כך לנתבע, כקבוע בסעיף 14 לחוק המכר.
37. הגם שבכתב התביעה נטען כי המוצר הגיע עם פגם בדופן האמבטיה, מהמסמכים שצורפו ומעדות התובע בדיון (עמו 6 ש' 32 – עמ' 7 ש' 6) עולה כי הפגם היה בברזים ולא בדופן הג'קוזי. עוד עלה מעדות התובע כי לאחר שהג'קוזי הותקן ביוזמת התובע ולא על ידי טכנאי אלגל ומבלי ליידע את הנתבע או אלגל, הודיע התובע לנתבע לא בדבר פגם אסטטי באמבטיה אלא הודעה על ברזים שהגיעו תקולים (ר' עדות התובע בעמ' 7 ש' 24-26).
38. הנתבע הצהיר וגם העיד בדיון (ר' עמ' 22 ש' 3-6) כי הברזים לא היו תקולים בזמן המכירה שהתבצעה ממלאי התצוגה של אלגל ובניגוד לנטען בכתב התביעה, הברזים הגיעו בסדר ונפגעו בזמן ההתקנה שבוצעה על ידי התובע. לטענת הנתבע, לפנים משורת הדין הוא דאג שאלגל יספקו לתובע ברזים חדשים. ר' פניית הנתבע לאלגל מיום 19/03/14, נספח 2ה לתצהיר התובע.
39. במכתב מיום 20/03/14 אל הנתבע, הודיע התובע כי "המוצר כלל אינו ראוי לשימוש" וביקש "לא לשלם לספק שקניתם ממנו את מערכת הספא וגם לחייב אותו בהוצאות שנגרמו לי בסך 10,000 ₪ לא כולל מע"מ". ר' נספח 2ו' לתצהיר התובע.
בתשובה הבהיר הנתבע לתובע, כי היה ידוע שמדובר במוצר אחרון מתצוגה ולכן נמכר במחיר מופחת, וכי " גם שלקמריקה אין אחריות למוצר שסופק לך על ידי הספק, אני מסכים שהמוצר יועבר אלינו במידה והמוצר לא הותקן ותקבל את כספך בחזרה". ר' נספח 4 לתצהיר התובע.
בעדותו בדיון הסביר הנתבע את הצעתו לתובע, ר' עמ' 16 ש' 27-34:
.... אני הצעתי לו שאם יש משהו שלא נראה לו הוא יכול להחזיר את המערכת. לי לא הייתה בעיה לקבל אותה חזרה כי יכולתי לשלוח אותה חזרה לאלגל, לפני ההתקנה. אם בן אדם מקבל מוצר שהוא רואה שלא תקין או אפילו לא מוצא חן בעיניו, לא נכנס טוב במידות, טעה במידות, שיחזיר לא קרה כלום. אני יכול להחזיר אותו חזרה לספק אין בעיה 40. סיכומם של דברים ובכל הנוגע לשאלת האחריות למוצר, לא מצאתי כי התובע הוכיח אחריות הנתבע לאיכות המוצר שרכש, או כי הנתבע הפר חיוביו הנובעים מהוראות חוק המכר.
41. תום לב - לטענת התובע, מדובר בהצעה הלוקה בחוסר תום לב שהובאה למראית עין בלבד שכן הנתבע ידע שרק לאחר ההתקנה התברר שלא ניתן לעשות בג'קוזי שימוש, והנתבע התנער מאחריות וסרב לבצע החזר כספי.
42. מן העדויות והראיות שהוצגו, לא מצאתי כי התנהלות הנתבע אל מול התובע, הן בשלב המו"מ, כאשר הוצגו בפני התובע כל הנתונים הנדרשים לגבי המוצר שבחר מהקטלוג, והן בשלב קיום ההסכם, עת פעל המוכר (הנתבע) אל מול היבואן (אלגל) למתן מענה לתלונות הרוכש (התובע) - נגועות בחוסר תום לב כלשהו .
43. אי התאמה - סבורני כי במקרה שלפניי, כאשר זהות היבואן ידועה לתובע ו היבואן מציע אחריות ושירות עבור המוצר אותו הוא מספק, תפקידו של המוכר מסתיים עם מסירת המוצר לתובע, בהינתן שלא התגלתה אי התאמה כהגדרתה ועל פי המקרים המתוארים בסעיף 11 לחוק המכר -
לא מצאתי כי הג'קוזי לא הגיע בשלמות, לא נטען כי התקבל מוצר שונה מזה שהוסכם, שמדובר במוצר שאין בו התכונות הדרושות לשימוש רגיל כאמבטיית ג'קוזי, שסוגו ותיאורו אינו מתאים לדגם שהוזמן על פי הקטלוג או שאיננו מתאים מבחינה אחרת.
44. הוכח לפניי כי הממכר הגיע אל התובע עם הנחיות היבואן לגבי שימוש ואחריות ו כי התובע התעלם מהוראות אלה, כאשר התקין והפעיל לראשונה את הג'קוזי באופן עצמאי ובניגוד להוראות לפיהן ה וסבר כי התקנה והפעלה יתבצעו על ידי טכנאי מוסמך כמתקין מטעם אלגל, שאם לא כך, לא תהייה כל אחריות על הממכר. מכאן שדין טענות התובע לאי התאמה, להידחות.
45. ביטול העסקה - משלא עלה בידי התובע להוכיח אי התאמה בין המוצר שהוזמן לבין המוצר שסופק על ידי הנתבע, לא מצאתי כל הצדקה לדרישה לביטול העסקה. זאת בשים לב שמכתב התובע מיום 20/03/14 אל הנתבע איננו בקשה לביטול עסקה אלא דרישה מהנתבע כי יפעל לחיוב אלגל בפיצוי התובע על הוצאות שנגרמו לו לטענתו, כאשר התקין הג'קוזי באופן פרטי.
46. בהתאם לדו"ח שירות אלגל שצורף לכתב ההגנה, עולה כי טכנאי אלגל נקרא מספר פעמים לתיקון תקלות שקשורות להתקנות שביצעו גורמים חיצוניים. עד שאלגל הודיעה לתובע כי לאחר שנה מרכישת המוצר יחויב בתשלום עבור השירות.
47. למעשה, ביטול עסקה התבקש רק ביום 18/02/16 במכתב ששלח התובע אל הנתבע, בנוסח משפטי, לפיו נדרש החזר תמורת הג'קוזי ופיצוי בסך של 25,000 ₪, טרם פניה לבית משפט. ר' נספח 3ו' לתצהיר התובע. לאור מועד רכישת הג'קוזי, בחודש 3/14 והשימוש אשר עשה בו התובע ובהעדר הוכחה בדבר חוסר התאמה ומתן הודעה על כך כדין - ברור כי אין כל מקום לביטול העסקה.

סיכום ביניים 1
48. מצאתי כי במערכת היחסים בין הצדדים לעסקה, הנתבע פעל על פי חובותיו כמוכר כלפי הקונה, בנסיבות בהן הממכר הוא מוצר יבוא שניתנה לגביו אחריות היבואן. לא הוכח כי הנתבע הפר חיוביו על פי סעיף 11 לחוק המכר או הטעה את התובע על פי דיני החוזים.
49. לעניות דעתי, במקרה שלפניי, התובע פעל בניגוד לחובת תום הלב כאשר בחר להגיש התביעה כנגד הנתבע לאחר שהבין כי לא קמה לו כל זכות אל מול היבואן - אלגל, משפעל בניגוד לתנאי האחריות, לרבות סוג השימוש שנעשה במוצר.
50. ודוקו, בדיון העיד התובע כי הנתבע הוא חבר (ר' עמ' 10 ש' 35), והתביעה כאן הוגשה בהתאם לייעוץ שקיבל. ר' עמ' 11 ש' 1-2:
ת. שאלתי מה עושים, אני בכלל לא רציתי להגיש את זה, עורך דין אמר לי כך ואחר כך הוא יתבע את בעל העסק, שככה זה עובד ולשאלת בית המשפט בדיון ענה התובע כי הונחה שלא לתבוע את אלגל (ר' עמ' 11 ש' 5-9).
51. לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים והתרשמתי מדבריהם, אני קובע כי התובע עצמו הפר חובת תום הלב החלה עליו הן מכוח סעיף 39 לחוק החוזים [חלק כללי] התשל"ג-1973 והן מכוח הוראת סעיף 6 לחוק המכר.
52. למעלה מן הצורך אציין כי מבחינת היבואן אשר מכר את הג'קוזי לשימוש פרטי ולא לשימוש מסחרי, חל חוק הגנת הצרכן הקובע חובה כללית של מוכר או יבואן אם זה נמצא בהישג יד, לתת שרות לאחר מכירה. מכוח חוק זה הותקנו תקנות הגנת הצרכן (אחריות ושירות לאחר מכירה), התשס"ו-2006, הקובעות תקופת אחריות מינימלית של שנה במהלכה על היצרן או היבואן החובה לתקן כל ליקוי ופגם בממכר לאחר מכירתו. ר' תקנה 2.(א) הקובעת:
2. (א) יצרן של טובין שנמכרו לצרכן יתקן, בעצמו או באמצעות אחר מטעמו, כל קלקול שנתגלה בטובין במהלך תקופת האחריות, בלא תמורה; נדרשה במסגרת התיקון החלפה של פריט טובין, כולו או חלקים ממנו, תבוצע ההחלפה על ידי היצרן בלא תמורה.
53. מבחינת אלגל, הג'קוזי נועד לשימוש פרטי ולא מסחרי ולכן חל ות בעניינו הוראות סעיף 14ו'(א) לחוק הגנת הצרכן, לפי הן הצרכן רשאי לבטל את הסכם הרכישה ובתנאי שהממכר יוחזר לעוסק כשהוא במצב שלא נעשה בו שימוש.
54. יוער כי התובע בעל שישה צימרים ובכל אחד מהצימרים יש ג'קוזי שנרכש מאלגל. ר' עדות התובע בדיון, עמ' 8 ש' 7-8:
ת. .... יש לי 6 ערכות של ג'קוזי מאותה חברה, מ-5 לא הגשתי תלונה אפילו פעם אחת. השישית...
55. לא נטען (וכמובן שלא הוכח) כי מערכות הג'קוזי שבחמשת הצימרים האחרים של התובעל ות מאפיינים לשימוש מסחרי ולא פרטי, במובחן מהג'קוזי מושא התביעה כאן. כאמור, התובע ויתר על חקירת מנכ"ל אלגל.
העילה הנזיקית
56. רשלנות - לאור הממצאים ולמסקנה אליה הגעתי לעיל, אני דוחה טענות התביעה לרשלנות הנתבע, טענות לפיהן לא פעל כפי שבעל עסק סביר היה פועל , כדי לוודא שהסחורה שהוא מספק מתאימה לייעודה . אני דוחה הטענה כי הנתבע לא נתן מענה לתקלות סבירות שעלולות להתגלות עקב שימוש סביר בסחורה וכי לא פעל כנגד היבואן כדי לוודא שהליקויים שהתגלו בג'קוזי יתוקנו. כמפורט בהרחבה לעיל, הוכח ההיפך מכך.
57. לטענת התביעה, כתוצאה מתקלות, תיקונים והשבתת הג'קוזי, נגרם לתובע נזק של הפסד רווח מדמי אירוח בצימר שאמור היה להיות משודרג מהאחרים. לטענת התביעה, האחריות לנזק מוטלת על הנתבע שברשלנותו מכר לו ג'קוזי פגום.
58. כאמור, לא הוכח שהנתבע מכר לתובע מוצר פגום. כל שהתברר הוא שהמוצר נרכש מתצוגת היבואן ולאחר שהותקן על ידי גורמים חיצוניים בניגוד להוראות היבואן, התגלו נזילות שאינן באחריות היבואן (ר' תכתובת אלגל שהגיש התובע בדיון וסומנה כמוצג ת/2 בתיק). מכאן שדין הטענה לרשלנות הנתבע, להידחות.
59. נטל הראיה - אני דוחה טענת התובע להחלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין וקובע כי "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו" אינה מוטלת במקרה זה על הנתבע. תנאי מרכזי להעברת נטל הראייה על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין הוא כי "הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו". בענייננו, לאחר שאלגל דאגו להתקנת ברזים חדשים ביום 24/03/14, פעל הג'קוזי באופן תקין בהתאם לייעודו בצימר של התובע, עד לקריאת השירות לתיקון נזילות ביום 15/09/14, חצי שנה לאחר שנמסר לתובע ויצא לחלוטין משליטת הנתבע (ר' ת/2).
כך או אחרת, מיד עם התקנת הג'קוזי ע"י התובע, התקנה אשר בוצעה כאמור בניגוד לתנאי האחריות של היבואן, ניתן לקבוע בוודאות כי לנתבע לא הייתה כל "...שליטה על הנכס". מכאן נובע בהכרח כי אין כל מקום להחלת הוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין.
60. הוכחת הנזק - התביעה כאן היא תביעה כספית בגין נזק אשר נגרם לתובע, לטענתו, בגין שימוש חלקי ביחידת אירוח אחת בלבד, ספציפית, בה הותקן הג'קוזי שרכש מאת הנתבע.
61. התובע צרף לכתב התביעה (נספח 5) מכתב ממר ללוש שהתארח לסופ"ש בצימר וטוען כי הייתה נזילה כאשר פתח הג'קוזי. לא מצוין במכתב הנ"ל תאריך אירוח, איזה צימר וגם לא תאריך כתיבת המכתב.
62. התובע טען (סעיף 9 לתביעה) לנזק שנגרם לו כאשר נאלץ שלא לגבות ממר ללוש 1,700 ₪ עבור האירוח. המכתב של ללוש לא מזכיר כלל תשלום או חיוב או פטור מחיוב. בשונה מהנטען בתביעה, על פי ס' 14 לתצהיר עדות ראשית, מר ללוש שילם עבור האירוח סך של 500 ₪.
63. בכדי לייעל בירור טענות התביעה, בבחינת ניסיון להגיע לחקר האמת במסגרת דרישת הנתבע לגילוי מסמכים , הורתי לתובע בהחלטה מיום 2/4/20 להמציא מסמכים הנוגעים להשכרה למר ללוש - חשבוניות , הזמנות וכו'. בהודעה מיום 1/6/20 עדכן התובע כי אינו מוצא את יומן ההזמנות ופנקס החשבוניות הרלוונטי שנלקחו במסגרת ביקורת מע"מ בביתו. לטענתו, יתכן והפנקסים לא הוחזרו עם סיום הבדיקה ויתכן כי הוחזרו ולא שרדו הצפה שהייתה בביתו.
מכאן שלא מצאתי לתת משקל ראייתי כלשהוא למכתב ה"ה ללוש הנ"ל, כתומך בטענות התובע לנזק הכספי שנגרם לו.
64. בפרק "הנזק" בכתב התביעה (סעיפים 10-13), ערך התובע הערכת נזק על פי אומדנה, מהפסד רווחים פוטנציאליים בצימר במשך 4 שנים ממועד רכישת הג'קוזי.
65. אין צורך לצטט מעדות התובע בתשובה לחקירה נגדית בדיון, ממנה עולה כי תחשיב האומדנה בתביעה אינו ידוע לו ולא ברוכלל. מושכלות יסוד הן כי הטוען בפני בית המשפט לנזק, חייב להוכיח את נזקו, ואילו הרשימה בפרק "הנזק" בכתב התביעה כאן אינה אלא פירוט הסכום לו עותר התובע, בלא ראיה שאכן זהו נזק שהתובע נשאו בו.
66. בהתאם לסעיף 2 (הפרשנות) בפקודת הנזיקין , מוגדר "נזק ממון" - הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים, וסעיף 76(2) לפקודת הנזיקין, קובע:
(2) סבל התובע נזק ממון, לא יינתנו לו פיצויים בשל הנזק אלא אם מסר פרטים עליו בכתב התביעה או בצירוף לו.
67. בסיכומים מטעמו (סעיף 11) טען התובע כי חוסר היכולת לניהול חשבונות לכל צימר בנפרד, מקשה על הוכחת סכום הנזק שנגרם לצימר אחד מתוך שישה שבבעלותו ולכן ערך הערכה על דרך ההפחתה. לטענתו, בתי המשפט נוהגים לקבל הערכה זו במקרים בהם עילת התביעה מוכחת.
68. יודגש, אין בית המשפט פוסק על דרך האומדנה בנזק כספי אותו ניתן להוכיח בעדים או בראיות, אלא במקרים חריגים אשר נקבעו בפסיקה (ראו: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, (09.03.81) (להלן: "עניין אניסימוב").
69. בעניין אניסימוב הוגבל השימוש באומדנ ה לנסיבות בהן קיים קושי אובייקטיבי בהוכחת היקף הנזק. עוד נקבע, כי לא ניתן לייתר חובת הוכחת הנתונים העובדתיים לביסוס גובה הפיצוי באמצעות אומדנה, וכי התשתית העובדתית לנזק תיבחן לאור האפשרות המעשית לכימותו במידת הוודאות המתאפשרת (שם, בעמ' 806, 808 – 810).
בהתאם, נקבע בשורה של פסקי דין כי לא ייפסק פיצוי על דרך האומדנה ללא תשתית ראייתית לביסוס הנזק . ( ראו: רע"א 3918/19 נחשון ורול נ' קיבוץ להבות הבשן (18.12.2019), בפסקה 13; ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, (17.01.05), בפסקה 21 ).
70. המקרה כאן אינ נו נמנה על אותם מקרים בהם קיים קושי אובייקטיבי בהוכחת היקף הנזק המצדיקים פיצוי באמצעות אומדנה. התובע יכול היה אך נמנע מלהציג חוות דעת חשבונאית או להביא לעדות את מנהל חשבונותיו וכן את מר ללוש האורח או כל אורח אחר שנפגעה חוויית האירוח שלו בצימר כתוצאה מהשימוש בג'קוזי מושא כתב התביעה .
71. למעלה מן הצורך אציין כי ממוצגים ת/1 ו- נ/1 עולה כי הכנסות התובע מהפעלת הצימרים עלתה בין השנים 2015 ל- 2016. די בכך להפריך טענות התובע לנזק שנגרם לו מחד ומנגד זו הוכחה ניצחת כי בידי התובע נתונים מדויקים הנוגעים להכנסותיו מהפעלת הצימרים. התובע לא צירף לתצהיריו מאומה. מכל אלה עולה כי אין כל מקום לפיצוי התובע על דרך של אומדנה.
סיכום ביניים 2
72. לא מצאתי לייחס לנתבע אחריות בנזיקין כלפי התובע. לא הוכח קשר סיבתי בין מעשה או מחדל של הנתבע לבין התקלות הנטענות בג'קוזי. לא ניתן ליחס לנתבע חריגה מנורמת הזהירות הנדרשת והמקובלת במידה העולה כדי התרשלות .
נהפוך הוא, הוכח לפניי כי במסגרת ניהול התביעה פעל הנתבע למצוא פתרון שייטיב עם התובע ויזם תיקון הג'קוזי על ידי היבואן בתנאי אחריות ומעבר לנדרש ולמצופה, הן מיבואן והן ממוכר סביר בחלוף חמש שנים מביצוע העסקה.
73. בנוסף לא מצאתי כי עלה בידי התובע להוכיח עילת התביעה שכן לא הוכח כי הנזק הנטען אכן אירע.
סוף דבר
74. לאור כל המקובץ לעיל, אני דוחה את התביעה על כל רכיביה.
75. התובע יישא בהוצאות הנתבע ובשכ"ט ב"כ בסך כולל של 12,000 ₪. כמצוות תקנה 153 (ד) לתקנות סדר הדין האזרחי תשע"ט - 2018, השיקולים אשר הנחו בית המשפט בקביעת סכום ההוצאות הנם, בין השאר, הדרך שבה ניהלו בעלי הדין את התובענה, מורכבות ההליך, ומידת השקעת המשאבים בהכנתו ובניהולו של ההליך.
76. סכום ההוצאות ישולם לנתבע תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כך יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ביצוע התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי, כדין.

המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים, בדואר רשום.

ניתן היום, ז' תמוז תשפ"א, 17 יוני 2021, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: שמעון נעים
נתבע: אורי קמארי
שופט :
עורכי דין: