ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין לואי דיאב נגד המוסד לביטוח לאומי :

לפני:

כבוד השופטת רויטל טרנר

המערער:
לואי דיאב
ע"י ב"כ: עו"ד חוסאם ח'ורי

-

המשיב:
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד ארז בן דוד

פסק דין

1. לפניי ערעור על החלטת הוועדה הרפואית מיום 16.12.2020 (להלן: הוועדה) אשר קבעה למערער נכות יציבה בשיעור 5% בגין הגבלה מזערית בברך לפי סעיף 35(1)(א-ב).

רקע

2. המערער, יליד 1971, נפגע בתאונה ביום 20.10.2018, אשר הוכרה על ידי המשיב כתאונת עבודה (להלן: התאונה). בתיאור המקרה צוין: "חבלה בדרך לרכב החליק ונפל". מהות הפגיעה: "מתיחה בברך שמאל".
ועדה רפואית לעררים קבעה למערער ביום 11.3.2020 נכויות זמניות, כדלקמן:
30% החל מיום 21.10.2018 ועד 31.1.2019
10% החל מיום 1.2.2019 ועד 30.4.2019.
כן קבעה הוועדה למערער, כאמור בסעיף 1 לעיל, נכות יציבה בשיעור 5% בגין "הגבלה מיזערית בברך" לפי סעיף 35(1)(א-ב).

3. על החלטה זו הגיש המערער ערעור, אשר נדון במסג רת ב"ל 32443-05-20. בדיון מיום 5.8.2020 ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים ולפיה:
"עניינו של המערער יוחזר לוועדה לעררים באותו הרכב, אשר התכנסה ביום 31/03/2020, על מנת לפעול כדלקמן:
א. להתייחס לחוות דעתו של ד"ר שמואל ישראלי מיום 09/02/2020 כנדרש בהתאם לפסיקה; ככל שהוועדה אינה מקבלת את ממצאיו ו/או את מסקנותיו עליה להסביר את מסקנותיה באופן שגם מי שאינו רופא יוכל להבין את הלך מחשבתה. הוועדה תתייחס הן לקביעתו בעניין הנכות הצמיתה והן בעניין הנכות הזמנית.
ב. הוועדה קובעת כי "אין הוכחה ברורה לקרע במניסקוס" בעוד היא לא נותנת את דעתה לבדיקת MRI מיום 29/02/2020 אותו ציטטה בפרוטוקול הצביעה על קרע במניסקוס המדיאלי!
הוועדה מתבקשת לעיין שוב בבדיקת ה- MRI הנ"ל וכן בבדיקת מיפוי עצמות מיום 22/11/2018 הנמצאת בתיקו של המערער ואשר גם היא מעידה על נזק במיניסקוס וליתן את דעתה בקשר לממצאים של שתי הבדיקות.
במידה והוועדה תגיע למסקנה שלא קיים קרע במיניסקוס, תנמק מדוע הגיעה למסקנה זו חרף קיומה של בדיקת MRI, ואם המסקנה תהיה שכן קיים קרע תשקול להפעיל ס' 48 (2)(ז)(1).
ג. ככל שתשתנה דרגת נכותו של המערער, תשקול הוועדה להפעיל תק' 15.
ד. לאחר מכן הוועדה תשקול את קביעתה בשנית ותיתן החלטה ברורה ומנומקת.
ה. הוועדה תזמן את המערער באמצעות בא כוחו על מנת להשמיע את טענותיו".
(להלן: פסק הדין המחזיר).

4. הוועדה התכנסה שנית ביום 16.12.2020 והותירה את קביעתה מיום 11.3.2021 על כנה.
על החלטה זו של הוועדה הוגש הערעור אשר בפניי.

5. להלן עיקר טענות המערער -
הוועדה התייחסה אל המערער באופן עוין, לא נתנה לו להתבטא בצורה חופשית ולתאר באופן מלא את המגבלות מהן סובל הוא בעקבות התאונה ונראה כי לוועדה לא היתה כוונה אמיתית לשמוע ולהתעמק בתשובותיו של המערער.
נימוקי הוועדה מעידים כשלעצמם על חפזון בדחיית הערעור מבלי לשקול בכובד ראש את הנימוקים שהועלו בו.
הוועדה בחרה שלא לבצע בדיקה קלינית חוזרת בניסיון כן ואמיתי להגיע לחקר האמת והסתמכה על הבדיקה הקלינית שנעשתה על ידה בגלגול הראשון.
על הוועדה היה למלא את הוראות פסק הדין המחזיר, להפעיל את פריט הליקוי סעיף 48(2)(ז)(I) ולהקנות למערער נכות בשיעור 10% שכן הוא עמד בנטל להראות כי מתקיימים אצלו הקריטריונים של סעיף זה : קיומו של קרע במניסקוס על פי שתי בדיקות דימות, חוות דעת של מומחה אורתופד בתחום הברכיים המפרטת מדוע יש תחולה ל סעיף וכן קיומם של ממצאים קלינים. גם הוועדה הכירה בקיומם של ממצאים קלינים, אך מצאה לנכון להעריכם ב- 5% נכות צמיתה בלבד, בהסתמך על סעיף 35(1) בהתאמה בין סעיפי משנה (א) ו- (ב).
על הוועדה היה לפעול בהתאם לפסק הדין המחזיר גם בהתייחס לחוות דעתו של ד"ר ישראלי, מומחה אורתופד בתחום הברכיים. ד"ר ישראלי מצא לנכון להפעיל את סעיף הליקוי הנ"ל 48(2)(ז)(I) ולהעמיד את נכותו הצמיתה של המערער על 10% תוך שהוא מציין את המבחנים ש נעזר בהם כדי ללמד על קיומו של נזק מיניסקיאלי ובין היתר מבחן מקמרי (חיובי מדיאלית), מבחן אפלי (חיובי), ומבחן טסלי (חיובי). זאת בנוסף, לרגישות במישוש מעל החלק הפנימי של סדק מפרקי בברך שמאל ונפיחות עם סימני הצטברות נוזלים בברך בכמות קטנה והגבלה בכיפוף. הוועדה לא התייחסה התייחסות מקיפה לחוות הדעת. הוועדה התייחסה רק למבחן אחד, ולא צוין מהו המבחן ומדוע הקיום שלו הוא בספק בלבד.
גם אם תתקבל עמדת הוועדה כי המבחן לקביעת הקרע הוא קליני ולא רדיולוגי, המבחן הקליני בו משתמשת הוועדה לצורך יישום הסעיף הו א נוקשה ושגוי . זאת לאור הפרשנות המהותית, ההגיונית והיחסית של סעיפי הליקוי בקובץ התקנות ולאור כוונת מחוקק המשנה כפי שעולה מאותה פרשנות. הוועדה כללה במבחן הקליני גם דרישה של "נעילה", על אף שאין צורך בסימן קליני של "נעילה" לצורך הפעלת סעיף 48(2)(ז)( I), ובכך היא שגתה. דרישה של "נעילה" רלוונטית לסעיף 48(2)(ז)(II) אשר מקנה 20% נכות.
החלטת הוועדה ולפיה היא לא מצאה סימנים קליניים המקנים נכות לפי סעיף 48(2)(ז)(I), אינה ברורה. לפי ההלכה, גם אם נקבעה הגבלה מזערית, על הוועדה להקנות למערער 10% בהתאם לסעיף. די בבעיה תפקודית לפי מדרג פרטי הליקוי אשר על פיהם נלמד בפסק הדין יעקב חזק, כי נדרשת בעיה תפקודית לצורך הפעלת סעיף 48(2)(ז)( I).
במצב דברים זה יש להחזיר את עניינו של המערער לוועדה בהרכב אחר על מנת שתבחן את עניינו בנפש חפצה ותגיע להכרעות הנכונות שעולות בקנה אחד עם הפרשנות הנכונה של התקנות.

6. להלן עיקר טענות המשיב –
פסק הדין המחזיר הורה על החזרת עניינו של המערער בשני עניינים:
התייחסות לחוות הדעת של ד"ר ישראלי מיום 09.02.2020 וככל שאינה מוצאת את ממצאיו או מסקנותיו תסביר את מסקנותיה, הן לעניין הנכות הזמנית והן לעניין הנכות הצמיתה וכן - לשוב ולעיין בבדיקת ה- MRI ולבחון את קביעתה כי לא קיים קרע בניגוד לאמור בבדיקה האמורה. אם המסקנה תהיה שקיים קרע תשקול להפעיל את פריט ליקוי 48 (2((ז)( I ).
הוועדה התייחסה לשתי העניינים האמורים בפסק הדין המחזיר.
יש לדחות את טענות המערער בנוגע להתייחסות לחוות דעת ד"ר ישראלי אשר הוגשה מטעמו. הוועדה עיינה בחוות הדעת, מצאה ממצאים שונים ועל כן לא קיבלה את מסקנות המומחה מטעם המערער. בהתאם לפסיקה די בכך על מנת לצאת לכדי חובת ההנמקה.
יש לדחות את טיעון המערער בנוגע לקביעת הוועדה כי אין לקבוע נכות על בסיס ממצאים הדמייתים אלא על בסיס ממצאי הבדיקה הקלינית בלבד. המערער שוגה בפרשנות פריט הליקוי 48(2)(ז)(I) וביה"ד מופנה להלכת יעקב חזק הקובעת באופן חד משמעי כי לצורך הפעלת פריט ליקוי יש לאבחן הגבלת תנועה.
הוועדה התבקשה לבחון האם יש קרע והיא משיבה כבר בתחילת ההחלטה כי יש קרע, אולם קרע כשלעצמו לא מקנה נכות לפי ההלכה. שעה שהוועדה קובעת הגבלה מזערית לא ניתן לתת נכות ולהקביל את מצבו לסעיף 48(2)(ז)(I) בו מופיעה הגבלה קלה. אין להסכים עם המדרג ועם הטענה כי די בהגבלה מזערית על מנת ליישם את סעיף 48(2)(ז)( I) ולהקנות 10% נכות. הוועדה לא מוצאת את דרגת החומרה המתאימה לסעיף והיא פונה להעניק נכות לפי פריט ליקוי מותאם 35(1)(א)-(ב).
בנסיבות העניין , אין מקום לטיעון בנוגע לע ובדה כי לא קיימת "נעילה", שכן ממילא המערער עצמו מלין אך ורק על כאבים ולא על הגבלות תנועה, כך שהוא לא חוסה תחת פריט הליקוי האמור. יש לדחות את טענת המערער כי מדובר בוועדה שאינה מקצועית רק מאחר שהיא סבורה כי יש ליישם את הסעיף ככל שקיימת "נעילה". מדובר בוועדה מעין שיפוטית, המכירה את התקנות ואת פרטי הליקוי. הוועדה התייחסה ל"נעילה" רק במסגרת הדיון לגבי הסימפטומים אותם מעלה המערער, אשר הסתכמו רק בכאבים והיא מציינת שלא עלו סימפטומים אחרים, כגון נעילה.
יש לדחות את טיעוני המערער בנוגע לתחושת "העויינות" אותה הוא חש מצידה של הוועדה. "עויינות" היא בעיני המתבונן והלך רוח סלקטיבי ויתכן שהמערער אשר אינו מורגל במעמדים כגון זה לא חש בנוח ואולם אין לייחס לוועדה בגין כך מאומה והפסיקה אף בעניין זה ברורה, כל עוד לא נפל פגם משפטי בהתנהלות הוועדה. זכות הטיעון של המערער ובא כחו לא נפגמו שעה שדבריהם נרשמו בפרוטוקול באריכות.
יש לדחות את טיעון המערער בכל הקשור לאי ביצוע בדיקה קלינית על ידי הוועדה. פסק הדין המחזיר לא הורה על קיומה של בדיקה קלינית. על פי הפסיקה, העניין מסור לשיקול דעת הוועדה.
לא נפלה כל טעות בהחלטת הוועדה. מדובר בהחלטה מנומקת מאוד. הוועדה עורכת ניתוח מעמיק ביותר במצבו של המערער. החלטת הוועדה מצויה בתחום סמכותה ואין מקום להתערב בה. משכך, בוודאי שאין מקום להשיב את עניינו של המערער להרכב אחר.

7. החלטת הוועדה בהתכנסותה ביום 11.3.2020 (לפני פסק הדין המחזיר) –
מדברי בא כח המערער:
"עד היום סובל מכאבים חזקים בברך שמאל במיוחד בימי גשם, קשיי בהליכה. בעקבות התאונה לא מתפקד בתפקוד יום יומי כמו לפני התאונה. כולל שינה הליכה".
התייחסות לממצאי בדיקות:
"בדיקת MRI מ 29.1.20 קרע במיניסקוס המדיאלי בקרן אחורי תפליט מפרקי קטן".
ממצאים בבדיקת הוועדה:
"בבדיקה BMI גבוה מתנהל בצליעה לא עקבית על רגלו השמאלית אין נוז ל תוך מפרקי מוגבר בברך אין אודם או חום מקומי, ברך יציבה בבמישור קדמי אחורי וצדי מסוגל לעמוד על רגלו השמאלי שרגלו הימנית מורמת מעל הריצפה טווחי תנועה יישור 0 כיפוף 120 מעלות בימין 130 מעלות מבחן מקמרי ספק חיובי בשמאל מבחן אפלי שלילי".
אבחנות:
"מ/א חבלה ברגל שמאל"
סיכום ומסקנות:
"הועדה עיינה בחוו"ד ד"ר שמואל ישראלי מ 9.2.20 ממצאי הועדה אינן תואמים את הממצאים הרשומים בחוו"ד אולם בשל הממצאים החריגים המזעריים בבדיקת הברך שמצאה הוועדה מקבלת הועדה את הערר וקובעת נכות צמיתה בשיעור 5% לפי סעיף 35(1)(א-ב), אין הוכחה ברורה לקרע של המיניסקוס ולפי כך לדעת הוועדה אין מקום להפעלת פריט ליקוי 48(2)(ז)(I)".

8. החלטת הוועדה בהתכנסותה ביום 16.12.2020 (לאחר פסק הדין המחזיר) –
מדברי המערער בפני הוועדה :
"מתקשה בהליכה ובתפקוד, כל תנועה סיבובית של ברך שמאל אני סובל מכאבים חזקים. במיוחד מזג אויר קריר. אני לא אותו בן אדם לאחר התאונה".
מדברי בא כח המערער בפני הוועדה:
"העניין מוחזר לוועדה בעקבות פניה לבית דין לעבודה, בית הדין קיבל את הערר והחזיר את התיק לוועדה.
עיקר הטיעון שהוועדה לא מצאה לנכון להפעיל את פריט ליקוי 48(2)(ז)(I) שמדבר על נזק קל במיניסקוס מאחר ולא היתה הוכחה ברורה לקיומו של קרע במינסקוס בפרק סיכום ומסקנות.
גם בדיקת MRI שנעשתה לאחר הוועדה מדרג 1 שקבעה נכות בשיעור 0, וכדי לוודא קיומו של קרע. וגם בדיקת מיפוי העצם העלתה ממצא ממשי במיניסקוס, חרף בדיקת MRI הברורה והמקובלת והממצא שנמצא הוועדה בכל זאת קבעה כי לא הוכח קיומו של קרע. מאחר וסעיף 48 מדבר על נזק קל במיניסקוס אם קרע זה לא נזק קל אז אין להבין מה זה קרע.
מבקש שהוועדה תקיים את הוראות פס"ד, ותתייחס לחוו"ד של ד"ר ישראלי שקובע 10% לפי סעיף 48 וכן ממצא ממצאים קליניים עם נזק, מבקש גם להתייחס לבדיקת MRI ומיפוי עצמות. מבקש גם להתייחס בהתאם לפס"ד לנכויות זמניות ולנכות הצמית ה שד"ר ישראלי ציין במכתבו.
אני תוהה מה על התובע לעשות כדי להוכיח נזק קל מעבר לבדיקת דימות וחוו"ד של מומחה ברכיים, הממצאים הקליניים שנמצאים אצל העורר הן כפי שהופיעו בוועדה ועל סמך זה קבעה 5% וגם על ידי המומחה מטעמנו מוכיחים שקיים נזק ולו קל למיניסקוס".

מסקנות:
"הוועדה עיינה בכובד ראש בפס"ד ופועלת על פי ההנחיות. הוועדה עיינה בשנית בפענוח בדיקות ה MRI מיום 29.1.20 ובו מצוין במיניסקוס המדיאלי בקרן האחורית ובחלק האחורי של הגוף במיניסקוס נראה קרע אורכי, אופקי, אלכסוני המגיע לפנים המפרקיים הטיביאלים. החלק הקדמי של הגוף, והקרן הקדמית שמורים, כמו כן נמצא תפליט מפרק י קטן.
בדוח בדיקת מיפוי עצם מיום 22.1.2018 סוכם ריכוז מוגבר בצורת צהרון בחלק המדיאלי של הברך היכול להתאים לנזק מינזקאלי מדיאלי.
הוועדה עיינה בחוו"ד של ד"ר שמעון ישראלי, הוועדה מציינת כי ממצאי הבדיקה של הוועדה שונים מאלו המצויינים בחוות הדעת ף ממצאים לקיומו של קרע במיניסקוס לא נמצאו על ידי הוועדה בניגוד למה שנכתב בחוות דעתו למעט ספק מבחן מקמרי .
העורר נשאל בשנית לגבי תלונותיו הסובייקטיביות והדיווח שמסר הן על כאבים בלבד ולא על תלונות סוביקטיביות אחרות האופייניות לקרע במיניסקוס לדוגמא נעילה וכו'
קביעה של קרע של מיניסקוס המזכה באחוזי נכות הינה על בסיס קליני ולא על בסיס רדיולוגי, המבחנים שערכה הוועדה אינם מצביעים בבירור על קרע במיניסקוס ובוודאי לא בקרע המקנה נכות לפי קובץ התקנות. יצוין כי קובץ התקנות נחקק בתחילת שנות ה 50 בעוד שבבדיקת ה MRI הינה בדיקה שרווחת בתחום האורתופדי בתחום הברך בעשר שנים האחרונות בעיקר, ברור לחלוטין שהמחוקק בעת שקובע את סעיף הליקוי בגין הקרע לא יכול היה לצפות את התפתחות הטכנולוגית הגם שעל פי בדיקת MRI מדובר בקרע חלקי בלבד ואף הוא בעיקר בקרן האחורי. בהעדר ממצאים קליניים אופייניים וסיפור אנמנסטי אופייני, הוועדה קובעת כי אין מקום להקנות נכות על פי סעיף 48(2)(ז)( I) אין הוועדה מקבלת את קביעתו ד"ר שמואל ישראלי לעניין הנכות הצמיתה.
העורר לאחר הפציעה למעט תקופה מסויימת של מנוחה וקושי בהליכה לא קיבל כל טיפול ספציפי. שכן לא הוצג כל תיעוד כזה לוועדה, לא זו אף זו, העורר ביצע בדיקת MRI שבה הודגם קרע חלקי קטן במיניסקוס המדיאלי, לא הוצג כל תיעוד שפנה לאורתופד עם בדיקת MRI וניתנה התייחסות מקצועית (למעט חוות הדעת) לפגם שהודגם בבדיקת ה MRI. הוועדה קובעת כי אין מקום לקבוע נכות בשיעור 100% למשך 3 חודשים ומאשרת את קביעת הנכות הזמנית שנקבעה על ידי הפוסק בוועדה קמא".

9. דיון והכרעה – לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, וכלל החומר אשר בתיק, הגעתי למסקנה לפיה דין הערעור להתקבל.

10. בהתאם לסעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995, במסגרת ערעור על החלטות ועדות לעררים, מוסמך בית הדין לדון בשאלות משפטיות בלבד. לא אחת נפסק, כי על בית הדין לבחון אם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (ראו בין היתר עב"ל (ארצי) 1004/98 הוד – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 213, 1999). עוד נפסק בהקשר זה, כי קביעת שיעור הנכות וסעיפי הליקוי הרלוונטיים הינן קביעות רפואיות מובהקות, הנמצאות בתחום סמכויות הבלעדי של הוועדה, וכי בית הדין אינו מוסמך להתערב בהן (עב"ל (ארצי) 217/06 בן צבי – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 22.6.06), כשאחת החובות המוטלות על הוועדה לעררים, שהינה גוף מעין-שיפוטי, היא חובת ההנמקה שמטרתה לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה (דב"ע שם/01-X318 עטיה - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו(1) 60).

11. סעיף 48(2)(ז) עוסק ב"נזק במניסקוס" ו קובע כדלקמן:
(I) נזק במניסקוס בצורה קלה 10%
(II) נזק במניסקוס עם LOCKING 20%
(III) מצב לאחר ניתוח הוצאת המניסקוס ללא הפרעות תפקודיות 0%
(IV) מצב לאחר ניתוח הוצאת המניסקוס, קיימים שינויים ארטרוטיים קלים ודלדול קל של השרירים 10%

נקודת המוצא היא, והמערער לא חולק על כך, כי הגבלה תפקודית היא חלק מהותי ומובנה מסעיף 48(2)(ז)(I). כך נקבע בבר"ע (ארצי) 12391-07-13 חזק – המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 5.3.2014 ):
"אכן, כטענת המוסד, בית המשפט העליון דן לאחרונה, בעניין הנדרוגר בשאלה דומה, ביחס לפרשנות תקנה 48(2)(ז) לתקנות הנכים, והיא - האם קרע שאינו גורם לבעיה תפקודית מהווה נזק כמשמעו בתקנות הנכים. על שאלה זו, השיב בית המשפט העליון בחיוב, בקובעו כי התקנה כולה עניינה מגבלות תנועה, ועל כן נדרשת מגבלה תפקודית כדי להיכנס לגדריה של תקנה זו...
זאת ועוד, ניתן ללמוד גם מתוכנו של סעיף 48(2)(ז) לתוספת לתקנות, כי מדובר בסעיף הדורש הגבלה תפקודית מכך, שבמקרה שלא נדרשת הגבלה תפקודית הדבר נאמר בו במפורש, כפי שנקבע בסעיף קטן 3 לסעיף 48(2)(ז)-"מצב לאחר ניתוח הוצאת המיניסקוס ללא הפרעות תפקודיות".

ראו גם החלטה שניתנה בבר"ע (ארצי) מחמוד עלי – המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 6.11.2018) , בה נקבע: "המבקש טוען עוד כי די להוכיח נזק ללא מגבלה תפקודית על מנת לצורך סעיף 48(2)(ז). אין בידי לקבל טענה זו. כבר נפסק כי ברירת המחדל להכרה בליקוי לצורך קביעת שיעורי הנכות על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 [נוסח משולב] היא קיומה של הגבלה תפקודית, וכי במקרה שבו לא נדרשת מגבלה תפקודית הדבר נאמר במפורש בחוק...".
....
"משכך, לצורך קביעת דרגת נכות לפי פריט 48(2)(ז), על המבקש להראות מגבלה תפקודית ואין להסתפק בהוכחת נזק לעצם או לרצועות הברך. משעל פי ממצאי הוועדה שפורטו בפרוטוקול אין ביטוי למגבלה תפקודית, הטענה נדחית".

12. בהתאם לפסק הדין המחזיר, היה על הוועדה לנמק מדוע היא הגיעה למסקנה כי "אין הוכחה ברורה לקרע במינסקוס", בעוד שבדיקת ה – MRI אותה היא ציטטה בפרוטוקול מיום 11.3.2020 , הצביעה על נזק במיניסקוס המדיאלי.
כן התבקשה הוועדה לעיין גם בבדיקת מיפוי העצמות שבתיקו של המערער "אשר גם היא מעידה על נזק במיניסקוס", ולתת את דעתה לממצאי שתי הבדיקות. במידה ותגיע הוועדה למסקנה שלא קיים קרע במיניסקוס – התבקשה הוועדה לנמק מדוע היא הגיע למסקנה זו, חרף קיומה של בדיקת ה – MRI. ככל שהוועדה תגיע למסקנה שקיים קרע – היה על הוועדה לשקול הפעלת סעיף 48(2)(ז)(I).

13. מעיון בפרוטוקול הוועדה עולה כי הוועדה עדיין ועל אף הוראותיו הברורות של פסק הדין המחזיר, נוקטת בחוסר בהירות בכל הקשור לקביעה האם קיים אצל המערער קרע במיניסקוס. הוועדה לא עורכת אבחנה בנימוקיה בין הקביעה תחילה האם קיים ממצא של קרע במיניסקוס אצל המערער, ובין הבחינה האם יש מקום להפעיל את סעיף 48(2)(ז)(I), ככל שקיים ממצא של קרע.

14. כך, הוועדה מפרטת באריכות את ממצאי בדיקות הדימות אשר בהן התבקשה על פי פסק הדין המחזיר, לעיין. אך הוועדה שבה וקובעת כי "ממצאי הבדיקה של הוועדה שונים מאלו המצויינים בחוות הדעת ממצאים לקיומו של קרע במיניסקוס לא נמצאו על ידי הוועדה בניגוד למה שנכתב בחוות דעתו למעט ספק מבחן מקמרי".
כן מציינת הוועדה: "העורר נשאל בשנית לגבי תלונותיו הסובייקטיביות והדיווח שמסר הן על כאבים בלבד ולא על תלונות סובייקטיביות אחרות האופייניות לקרע במיניסקוס לדוגמא נעילה וכו'".
כמו מציינת הוועדה: "קביעה של קרע של מיניסקוס המזכה באחוזי נכות הינה על בסיס קליני ולא על בסיס רדיולוגי, המבחנים שערכה הוועדה אינם מצביעים בבירור על קרע במיניסקוס ובוודאי לא בקרע המקנה נכות לפי קובץ התקנות. יצוין כי קובץ התקנות נחקק בתחילת שנות ה 50 בעוד שבבדיקת ה MRI הינה בדיקה שרווחת בתחום האורתופדי בתחום הברך בעשר שנים האחרונות בעיקר, ברור לחלוטין שהמחוקק בעת שקובע את סעיף הליקוי בגין הקרע לא יכול היה לצפות את התפתחות הטכנולוגית הגם שעל פי בדיקת MRI מדובר בקרע חלקי בלבד ואף הוא בעיקר בקרן האחורי...". (ההדגשה לא במקור).

15. לצורך הפעלת סעיף 48(2)(ז)(I) אכן יש צורך בהגבלה תפקודית, כפי שהוועדה מציינת. אולם, ועל אף שהוועדה מצטטת את בדיקות ההדמיה מתוכן עולה לכאורה ממצא של קרע, ואף מתארת כי מדובר "בקרע חלקי בלבד ואף הוא בעיקר בקרן האחורי", נראה כי הוועדה בנימוקיה עדיין נתונה בספק לגבי עצם קיומו של קרע במיניסקוס. זאת במיוחד בשים לב לכך כי את הדיון בהפעלת סעיף 48(2)(ז)(I) היא עורכת על פניו, באופן חלופי.

16. בנוסף, הוועדה קובעת: "בהעדר ממצאים קליניים אופייניים וסיפור אנמנסטי אופייני, הוועדה קובעת כי אין מקום להקנות נכות על פי סעיף 48(2)(ז)(I)".
אשר לקביעת הוועדה לגבי העדר "ממצאים קליניים אופיינים" - בהתכנסותה ביום 11.3.2020 מצאה הוועדה כי קיימים בבדיקתה "ממצאים חריגים מזעריים" בברך, בגינם היא הקנתה למערער נכות בשיעור 5% נכות לפי סעיף 35(1)(א-ב). הוועדה לא קבעה (וגם לא נטען כך על ידי המשיב) כי מדובר בממצאים שאינם קשורים לנזק במיניסקוס. בבדיקתה ביום 11.3.2020 מצאה הוועדה בין השאר:
"אין נוזל תוך מפרקי מוגבר בברך אין אודם או חום מקומי, ברך יציבה במישור קדמי אחורי וצדי מסוגל לעמוד על רגלו השמאלי שרגלו הימנית מורמת מעל הריצפה טווחי תנועה יישור 0 כיפוף 120 מעלות בימין 130 מעלות מבחן מקמרי ספק חיובי בשמאל מבחן אפלי שלילי". (ההדגשה לא במקור).

מעיון בבדיקת ד"ר ישראלי בחוות דעתו מטעם המערער מיום 9.2.2020 , עולה כי בוצעו על יד י המומחה שלושה מבחנים ל"סימנים מיניסקאליים" – מבחן מקמרי שתוצאתו היתה "חיובי מדיאלית", מבחן אפלי שתוצאתו היתה "חיובי ברך שמאל, שלילי בימין" ומבחן טסלי שתוצאתו היתה "חיובי ברך שמאל, שלילי בברך ימין". שעה שהוועדה מצאה בבדיקתה מבחן אפלי שלילי ומבחן מקמרי ספק חיובי – לא ברור מהחלטת הוועדה מדוע היא לא מצאה לנכון להסיר את הספק ולבצע גם את המבחן השלישי שביצע ד"ר ישראל (מבחן טסלי), אשר נמצא כאמור בבדיקתו "חיובי בברך שמאל", לפני שהגיעה למסקנה, לחומרה, כי אין מקום ליישם את סעיף 48(2)(ז)(I) בשל "העדר ממצאים קליניים אופייניים". במובן זה, הוועדה גם לא יצאה ידי חובתה לנמק את החלטתה בהתייחס לחוות ד"ר ישראלי – כפי שהיא נדרשה לכך במסגרת פסק הדין המחזיר.

אשר ל"העדר סיפור אנמנסטי אופייני" – הוועדה בהתכנסות ה ציינה בהקשר זה: "העורר נשאל בשנית לגבי תלונותיו הסויסייקטיביות והדיווח שמסר הן על כאבים בלבד ולא על תלונות סובייקטיביות אחרות האופייניות לקרע במיניסקוס לדוגמא נעילה וכו'". אלא שמעיון בפרוטוקול, הן מיום 11.3.2020 והן מיום 16.12.2020 , עולה כי המערער התלונן גם על קשיים בהליכה. כן ציין המערער בפני הוועדה כי הוא סובל מכאבים חזקים ב"כל תנועה סיבובית של הרגל". בנוסף, בהתכנסותה ביום 11.3.2020 ציינה הוועדה: "בבדיקה BMI גבוה מתהלך בצליעה לא עקבית על רגלו השמאלית" כאשר הוועדה לא פירטה מה המשמעות שהיא מייחסת לרישום זה.
גם העובדה כי הוועדה מציינת "נעילה" כדוגמה במסגרת נימוקיה לסימן אופייני לנזק במיניסקוס, אשר לא תואר לשיטתה על ידי המערער - אף היא אינה ברורה , ב מיוחד בהתחשב בכך כי הוועדה התבקשה לדון בהפעלת סעיף 48(2)(ז)(I) אשר לא דורש סימן של "נעילה", זאת בשונה מסעיף 48(2)(ז)(II) אשר מקנה 20% נכות ולא 10%.

17. מעבר לאמור לעיל, אוסיף כי הוועדה מצאה הגבלה תפקודית אצל המערער וזאת בבדיקתה הקלינית ביום 11.3.2020, בגינה היא קבעה למערער נכות בשיעור 5%. הוועדה לא שללה את הקשר שבין אותה הגבלה ובין קרע במיניסקוס, ולכן לא ניתן להבין מנימוקי הוועדה מדוע היא לא מצאה לנכון בנסיבות העניין ליישם את סעיף 48(2)(ז)(I). לא ניתן להבין מדוע ההגבלה התפקודית אשר מצאה הוועדה לא מלמדת על קרע במיניסקוס "בצורה קלה". בהמשך למפורט בסעי פים 13-15 לפסק דין זה, גם לא ברור האם ההחלטה שלא ליישם את סעיף 48(2)(ז)(I) קשורה גם בהטלת הספק בעצם קיומו של קרע במיניסקוס.

18. סיכומו של דבר, הערעור מתקבל כך שעניינו של המערער יוחזר לוועדה בהרכב אחר. בפני הוועדה בהרכב החדש לא יעמדו הפרוטוקולים הקודמים מיום 11.3.2020 ומיום 16.12.2020.

19. בנסיבות העניין ישלם המשיב למערער הוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 2,000 ₪.

20. ככל ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דין זה, עליו להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ד סיוון תשפ"א, (25 מאי 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .


מעורבים
תובע: לואי דיאב
נתבע: המוסד לביטוח לאומי
שופט :
עורכי דין: