ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דוד עשוש נגד עיריית אשקלון :

בפני כבוד ה שופט גד גדעון

המבקשים

  1. דוד עשוש
  2. ברוך כחלון
  3. עומר ריינבך
  4. חן שחר

ע"י עו"ד ברק נ. שוורץ ועו"ד איתמר שליסל

נגד

המשיבים

  1. עיריית אשקלון
  2. הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון

ע"י עו"ד אילנה בראף שניר
3. החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ
ע"י עו"ד גידי פרישטיק ועו"ד שיר-לי שיש
4. מי אשקלון תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ
ע"י עו"ד דובי ליבנה ועו"ד אבי אמסלם

החלטה

1. זוהי החלטה בבקשת המשיבה מס' 3 לעיכוב הליכים, ע"פ חוק הבוררות. הוחלט לדחות את הבקשה, כמפורט להלן.

2. מבקשי האישור, בעלי מגרשים במתחם "ברנע ב ו-ג" שבעיר אשקלון, הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית, נגד ארבעה משיבים: עיריית אשקלון, הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אשקלון, החברה הכלכלית לאשקלון ותאגיד המים והביוב האזורי מי אשקלון.

לטענת המבקשים, העירייה גובה היטלי פיתוח מבעלי המגרשים שבמתחם, ביתר ובכפל, בין בעצמה ובין באמצעות המשיבים האחרים, תוך התעלמות מדמי הפיתוח ששולמו בעבר; וכופה את בעלי המגרשים לשלמם, כתנאי להנפקת היתרי בנייה.

החברה הכלכלית הגישה, בהסכמת יתר המשיבות, בקשה לעיכוב הליכים לפי חוק הבוררות, תשכ"ח-1968. כמו כן עתרו המשיבים להארכת המועד להגשת הודעת חדילה או תשובה לבקשת האישור עד להכרעה בבקשה לעיכוב הליכים, ובקשתם זו התקבלה.

3. החברה הכלכלית הפנתה בבקשתה, ל הוראה שבהסכמי הפיתוח שבין החברה הכלכלית לבין בעלי המגרשים, לרבות המבקשים, המחייבת קיום הליך בוררות, במקרה של מחלוקת. סעיף הבוררות שבהסכמי הפיתוח קובע:
"בוררות
א. בכל מקרה של חילוקי דעות בין הצדדים בכל הקשור להסכם זה ו/או לפרושו ו/או לתחולתו ו/או לביצועו ו/או כל ענין אחר הקשור או הנובע ממנו – יימסרו חילוקי הדעות להכרעתו של בורר דן יחיד שימונה ע"י הצדדים בהסכמה. בהעדר הסכמה בין הצדדים ימונה הבורר ע"י בית המשפט המחוזי באר שבע.
ב. הבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי וישוחרר מהוראות סדרי הדין ו/או דיני הראיות ויהיה מוסמך ליתן כל החלטה, פסק, פסק ביניים למיניהם ומחובתו לנמק את הפסק.
ג. הוראות סעיף זה יהווה הסכם בוררות בין הצדדים, עפ"י חוק הבוררות".

החברה הכלכלית הפנתה עוד להחלטות שניתנו בה"פ 8584-07-19 ביתן נ' החברה הכלכלית אשקלון, בגין הסכמי פיתוח דומים שנחתמו בין בעלי זכויות במקרקעין שבאותו מתחם לבין החברה הכלכלית, הכוללים אף הם אותה תניית בוררות. באותו עניין, ביקשו המבקשים שם , כי יינתן פסק דין הצהרתי שלפיו הסכמי הפיתוח מהווים חוזים אחידים , וכי הוראות מסויימות מתוכם – לרבות תניות בור רות המצויות בהסכמים אלה – הן בגדר תניות מקפחות , אשר יש להורות על ביטול ן. בהחלטתו של חברי, כבוד השופט א' ואגו, מיום 4.7.2019 נקבע, כי יש לברר תחילה את הטענות הנוגעות לסעיפי הבוררות הנכללים בהסכמי הפיתוח. בהחלטה מיום 5.11.2019, לאחר שהוגשו טענות הצדדים, נקבע , כי תניית הבוררות אינה תנאי מקפח, וכי לא הוכח כי תניית הבוררות מקפחת או מקנה יתרון בלתי הוגן העלול להביא לידי קיפוח, אף לא אם תתנהל שלא על פי הדין המהותי. משלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות בעניין המשך ניהולו של ההליך, הורה כבוד השופט ואגו, בהחלטתו מיום 27.11.2019, על עיכוב ההליך לפי סעיף 5 לחוק הבוררות.
בקשת רשות ערעור על ההחלטה נדחתה (רע"א 8592/19 מיום 20.8.2020).

מבקשי האישור טענ ו, כי אין לעכב הליך ייצוגי, בייחוד כלפי רשויות ציבוריות, בשל תניית בוררות, אלא במקרים חריגים; כי הליכים ציבוריים נגד רשויות בעניין הפעלת סמכותן לגבות תשלומי חובה, מקומם להתברר בפומבי , ולא בחדרי חדרים של בוררות הצפויה גם להתנהל שלא על פי הדין המהותי; שאין ללמוד מההליך בעניין ביתן למקרה הנדון מטעמים שונים; וכי תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד. כן טענו , כי אין לאכוף את תניית הבוררות, מאחר שהדבר יגרום פיצול הדיון לגבי יתר המשיבות שאינן צד להסכם הבוררות, וריבוי התדיינויות, כאשר, לטענתם, "...הגבייה הבלתי חוקית נעשתה ונעשית בפעולה משולבת ומתוחכמת של ארבעת המשיבות גם יחד".

4. לצדדים כולם ניתנה הזדמנות לפרוש את טענותיהם ולצרף פסיקה מתאימה. כמו כן התקיים דיון בבקשה. לאחר עיון במכלול הטענות וההפניות, הוחלט לדחות את הבקשה ולא לעכב את ההליכים בתיק זה.

5. סעיף 5 לחוק הבוררות מורה:
"(א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.
...
(ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות".

אין מחלוקת, בדבר עצם הסכמת הצדדים המעוגנת בהסכמי הפיתוח.

יצויין, כי לסברתי כי המבקשים לא עמדו כלל בנטל להוכיח טענתם כי ההסכמה נעשתה בכפייה ובעושק.

ואולם, בענייננו, מתקיימים שיקולים, התומכים בעמדת מבקשי האישור:

הטענה כי תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד -

הסכמי הפיתוח שבין המבקשים לבין החברה הכלכלית, עונים להגדרת "חוזה אחיד", והצדדים עונים להגדרת "ספק" ו"לק וח" כאמור בחוק החוזים האחידים. ולמעשה, לא נסבה על כך מחלוקת.

על פי סעיף 3 לחוק חוזים אחידים "בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח)". בנוסף למבחן הקיפוח הכללי, בסעיף 4 מפורטים תנאים, שנקבעה לגביהם חזקה שהם מקפחים.

המבקשים מסתמכים על סעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, כפי שתוקן בחוק החוזים האחידים (תיקון מס' 5) –

קודם לתיקון נקבע בחוק, כי קיימת חזקת קיפוח לגבי "(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות או להיזקק להליכי משפט אחרים, והכל למעט הסכם בוררות מקובל". לאחר התיקון, הנוסח הוא: "(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות, או הקובע כי כל סכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות".

תחילתו של התיקון היא מיום 17.12.14, ואילו על חוזה אחיד שנכרת לפני פרסום התיקון, ימשיכו לחול הוראות החוק העיקרי כנוסחו ערב יום הפרסום. הסכם הפיתוח של המבקש 1 הוא מיום 18.7.2013; הסכם הפיתוח של המבקש 2 הוא מיום 5.9.2012; הסכם הפיתוח של המבקש 3 הוא מיום 5.6.2018; הסכמי הפיתוח של המבקש 4 הם מיום 30.5.2013 ומיום 10.1.2013. מכאן, שרק לגבי מבקש 3 מתקיימת חזקת הקיפוח שבסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, אך סבורני כי די בכך כדי לבחון את סעיף הבוררות על פי נוסחו של סעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים לאחר התיקון. מכל מקום, גם בחינה על פי הנוסח שלפני התיקון, על פי מבחן הקיפוח הכללי, מובילה לסברתי, נוכח כלל השיקולים, לתוצאה האמורה, כפי שיפורט להלן.

יצויין, כי נוכח המסקנה שאליה הגעתי בדבר קבלת הטענה לתנאי מקפח, ובהתחשב בכך שגם בעניין ביתן נמסרה הודעה ליועץ המשפטי לממשלה, והפרקליטות הודיעה כי אינה מתכוונת למסור תגובה – לא מצאתי מקום לפנות לקבלת תגובתו בהליך זה.

אם נבחן את תניית הבוררות שבהסכמי הפיתוח, על פי נוסחו של סעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים לאחר התיקון, קמה כאמור, חזקה בדבר היות תניית הבוררות תנאי מקפח.

שאלת הקיפוח נבחנת בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות, ובשים לב לנסיבות המיוחדות של המקרה הספציפי. בין היתר, יש לתת את הדעת לפערי הכוחות בין הצדדים, לשאלה האם מדובר בחוזה מסחרי או בחוזה צרכני (בחוזים צרכניים יהיה קשה יותר לסתור את חזקת הקיפוח). כאן המדובר בתניה גורפת, המפנה כל סכסוך, באשר הוא, לבוררות בלבד. פערי הכוחות בין "הלקוח" לבין "הספק" הם משמעותיים. המדובר בהסכם לקבלת שירותים, ויותר מכך – בעלי המגרשים מחויבים לקבלת השירותים מהחברה הכלכלית, ואין באפשרותם להתקשר עם ספק אחר, או לנהל משא ומתן על תנאי הסכם הפיתוח מול החברה הכלכלית.

מהדיונים בוועדת החוקה, חוק ומשפט אשר עסקו בתיקון מס' 5 לחוק החוזים האחידים, נלמד , כי למרות החשש מכך שניסוח הסעיף לאחר תיקונו עלול למזער יתר על המידה את השימוש במוסד הבוררות כל אימת שמדובר בחוזה אחיד, הרי שבשני מקרים יש הסכמה והצדקה לקביעתה של חזקת הקיפוח, והם: כאשר תניית הבוררות מונעת הגשת תביעה צרכנית לבית המשפט לתביעות קטנות או הגשת תביעה ייצוגית:
ר' פרוטוקול מיום 25.2.2014, בעיקר בעמ' 36: "משה גלברד: ...אני העליתי את החשש מפני שני דברים עיקריים ... החשש הוא שתניית בוררות תמנע ברור יעיל בבית-המשפט. ואני מסכים שתניית בוררות שמונעת אפשרות ללכת לבית משפט לתביעות קטנות צריכה להיחשב כמקפחת בהקשר הצרכני. אותו דבר לגבי תובענות ייצוגיות, שזה הכלי היום הכי חשוב בידי הצרכנים, ויש חשש שתניית בוררות בחוזה צרכני בעצם תחסום תובענה ייצוגית, כי כשהלקוח יבוא לבית-משפט יגידו לו: יש לך תניית בוררות, עיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות וכו'". בהמשך אף הועלה רעיון "לעשות תיקון עקיף גם בחוק תובענות ייצוגיות וגם בבית משפט לתביעות קטנות שאומר במפורש, שהסכם בוררות בחוזה צרכני לא יביא לעיכוב הליכים".

ובפרוטוקול מיום 8.8.2012, בעמ' 31: " בעיה שנייה, היום בארצות-הברית ספקים מכניסים תניות בוררות – מה שקורה בארצות-הברית יקרה אצלנו אחרי כמה שנים, זה רק עניין של זמן, כמו בכל אופנה – מסיבה אחת פשוטה, לחסום תובענות ייצוגיות. הלקוח בא לבית-המשפט, מגיש תביעה, ישר קופץ הספק, סעיף 5 לחוק הבוררות, עיכוב הליכים, וחסמנו את הדרך לתובענות ייצוגיות. לכן, כשמדובר על חוזים אחידים צרכניים, התנאי השני – כדי שלא תחול חזקת הקיפוח – צריך להיות שזה לא ימנע הגשת תובענות ייצוגיות. אני לא יודע אם המקום הנכון הוא להכניס את זה כאן או להכניס את זה כחריג בחוק תובענות ייצוגיות, אבל אנחנו בכלל לא ערים לנושא הזה, שהוא נושא לוהט בחוץ-לארץ. לשמחתנו, הספקים עדיין לא ערים לו, אבל אחרי כמה הרצאות שנתתי השנה, אני חושב שיתחילו להיות ערים לעניין הזה.
אסכם, אני חושב שפה מתבקשת הבחנה בין שני סוגים – בין תניות בוררות בחוזים אחידים מסחריים, מה שקיים הוא טוב, לבין תניות בוררות בחוזים צרכניים, צריך לדעתי, להוסיף לפחות שני סייגים, שבסכומים נמוכים, נגיד עד גובה – זה לא ימנע הגשת תביעה לבית-המשפט, ושזה לא ימנע הגשת תובענה ייצוגית".

בסופו של דבר הושאר שם הניסוח הקובע כי סעיף בוררות בחוזה אחיד יוחזק כתנאי מקפח, ללא התייחסות פרטנית לתביעות צרכניות או לתביעות ייצוגיות.

בכך שונה לסברתי ענייננו, מהעניין שנדון בעניין ביתן, ויש בכך מענה לטענת המשיבים כי תניית הבוררות שעוגנה בהסכמי הפיתוח כבר נבחנה על ידי בית משפט זה, ונמצא כי היא אינה מקפחת.

חברי, כבוד כבוד השופט ואגו ציין שם, כי (בעמ' 4): "אף מעבר לצריך, אעיר, שספק בעיניי, אף אם תניית הבוררות תיבחן לפי סעיף 4(8) של החוק, לאחר תיקונו, האמנם היה דינה להתבטל. הרציונל, שלפיו סעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על 'כל סכסוך בין הספק ללקוח', עלול להכביד על לקוח, החפץ להתדיין בעניין שערכו מועט, או להגיש תביעה ייצוגית, אינו חל כאן. טענות המהות של המבקשים אינן כאלה, שהסכם הבוררות, בפני עצמו, יכול לסכל או להכביד מאד על ליבונן בהליך שיפוטי או מעין שיפוטי. ספק רב, עוד יותר, אם היה זה המקרה לביטול ולאיון סעיף הבוררות מכל וכל. ניתן היה, לו נמצא הצדק לכך, לשנותו, לפי הסמכות שבסעיף 3 רישא של החוק, כדי להחריג ממנו מחלוקות ששוויין פעוט, או שראוי לבררן בערכאות הרגילות. מכל המקובץ – אין מקום לקביעה, שמדובר בסעיף בוררות הסכמי, שהוא בבחינת תנאי מקפח בחוזה אחיד, זה שנקשר בין מי מהמבקשים, לבין המשיבה".

והנה במקרה שלפנינו אכן מדובר בסעיף בוררות גורף, המחיל עצמו על כל סכסוך בין הספק ללקוח, ועלול להכביד על הלקוח החפץ להגיש תובענה ייצוגית. מכאן שלא הוכח שהתניה איננה מקפחת ושהיא סבירה בנסיבות העניין.

המסקנה הינה אפוא, כי כאשר מבוקש לעשות שימוש בסעיף הבוררות על מנת לעכב הליכים בהליך של תובענה ייצוגית (להבדיל מעניין ביתן), הרי שלא נסתרה חזקת הקיפוח, ודינו של סעיף הבוררות להתבטל ככל שהוא חל על הליך של בקשת אישור או של תובענה ייצוגית שראוי לבררן בבית המשפט.

הטענה כי יש טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות והטענה כי אין לעכב הליכים בהליך של תובענה ייצוגית -

כאמור, סעיף 5(ג) לחוק הבוררות קובע כי " בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות".

המבקשים מפנים לרע"א 1117208 קושיליביץ נ' לוי (12.12.2010), שבו נקבע כי " במקרה רגיל, והמתאים לבירור כתובענה ייצוגית, לא יעוכבו הליכים עקב קיומו של סעיף בוררות". ור' גם בר"ע (י-ם) 381/04 לנדאו נ' רסלר (30.1.2005), בפסקה 3 לחוו"ד של כבוד השופט מ' גל).

נראה, כי הדברים שנאמרו לעיל, לעניין חזקת הקיפוח במקרה של תניית בוררות גורפת במקרה של תובענה ייצוגית, מתאימים גם בהקשר זה.

מטרתו של חוק תובענות ייצוגיות (שהוא חוק חדש יותר מחוק הבוררות) היא, בין היתר, לקדם את "מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים" (סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות). הליך בוררות חוסם הגשת תובענה ייצוגית, ואת זכות הגישה לבית המשפט, בניגוד למטרת חוק תובענות ייצוגיות.

כמו כן, התובענה הנדונה עוסקת, לפחות בחלקה ולגבי חלק מהמשיבים, בגבייה של תשלומי חובה מכוח סמכות שלטונית הנוגעת לציבור רחב, ואפשר, כי יש עניין ציבורי בפומביות , וב בירורו בבית המשפט.

יוער, כי קיומו של הליך בבוררות ישליך גם על אפשרות הערעור.

6. הוחלט אפוא שלא לעכב את ההליכים אל מול משיבה 3 בשל תניית הבוררות.
יודגש, כי טרם הוגשו תגובות לבקשת האישור, וטרם הגיע העת להכריע בטענות באשר להתאמתה של התובענה להתברר בהליך ייצוגי, כפי שהוגש. אף טרם הגיעה העת להכריע בעתירת המבקשים לבקש את עמדת המאסדר (משרד הפנים) בשאלה האם החכ"ל יכולה לבצע פעולות שהן בסמכות העירייה.
החכ"ל תישא בהוצאות המבקשים בגין הבקשה, בסך 4,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ז אייר תשפ"א, 09 מאי 2021, בהעדר הצדדים.

גד גדעון, שופט


מעורבים
תובע: דוד עשוש
נתבע: עיריית אשקלון
שופט :
עורכי דין: