ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין טבולה.קום בע"מ נגד וואלה! תקשורת בע"מ :

1+4

המבקשת

טבולה.קום בע"מ
ע"י באי-כוחה עוה"ד רועי בלכר, אורון קינן ועדי גלעד
התובעת

נגד

המשיבה

וואלה! תקשורת בע"מ
ע"י באי-כוחה עוה"ד שרון קלינמן, איילת גוטרזון וליאב פלשקר
הנתבעת

החלטה

בפניי בקשה למתן צו מניעה זמני וצו ארעי ( להלן: "הבקשה"), שהוגשה על-ידי חברת טבולה.קום בע"מ נגד חברת וואלה תקשורת בע"מ.

רקע

על-פי הנטען בבקשה, חברת טבולה.קום בע"מ (להלן: "המבקשת" או " טבולה") עוסקת במתן שירותי המלצות תוכן במדיה הדיגיטלית. המבקשת פיתחה פלטפורמה העושה שימוש בשטחי פרסום דיגיטליים (באתרי אינטרנט, אפליקציות וכיו"ב), השייכים לבעלי-נכסים דיגיטליים כדוגמת המשיבה. בעלי-הנכסים מעמידים לרשותה של המבקשת את שטחי הפרסום הדיגיטליים שלהם וזו מציגה בהם תכנים של מפרסמים שונים לצפייה של גולשים. היקף החשיפה של הגולשים לתכנים אלה בא לידי ביטוי ב"הקלקה" הנעשית על -ידי הגולש לתוכן אליו הוא נחשף, וזו מזכה את המבקשת בתגמול מסוים בהתאם לסיכום בינה לבין המפרסם.

המשיבה, חברת וואלה! תקשורת בע"מ (להלן: "המשיבה") היא חברת תקשורת ישראלית, המפעילה בין היתר את פורטל "וואלה! NEWS", אתר חדשות באינטרנט וכן אפליקציות במגוון תחומים ושירותי דוא"ל.

לטענת המבקשת, בינה לבין המשיבה החל שיתוף-פעולה במסגרת הסכם שנחתם ביניהן עוד ביום 15.1.2015 (אשר עודכן לאחר מכן בשנת 2017). עוד טענה המבקשת כי ביום 23.12.2018 הצדדים התקשרו ביניהם בהסכם חדש, הוא ההסכם נשוא הבקשה שבפניי (נספח 2 לבקשה, להלן: "ההסכם").

המבקשת הציגה בבקשה את עיקרי ההסכם כדלקמן:

בסעיף Vלהסכם נקבעו, בין היתר, הנושאים הבאים: תקופת ההתקשרות בין הצדדים (חמש שנים, עד ליום 23.12.2023); הארכה אוטומטית של ההסכם לתקופות נוספות של 12 חודשים נוספים, אלא אם מי מהצדדים יודיע כי אינו מעוניין בהארכת ההסכם לתקופה נוספת; כל צד להסכם רשאי לבטלו רק אם הצד השני הפר את ההסכם הפרה יסודית, שלא תוקנה תוך 10 ימים מיום שהצד הנפגע שלח לצד המפר הודעה בכתב.

בסעיף VI להסכם נקבעה התמורה שתשלם המבקשת למשיבה בתקופת ההסכם, וזאת בהתאם לאחד משני מנגנונים חלופיים: סכום שנתי מובטח או חלק מן ההכנסות שתקבל המבקשת מהפרסומים אצל המשיבה, לפי הגבוה מביניהם.

בסעיף 4 לחלק התנאים הכלליים בהסכם נקבעה בלעדיות (להלן: "סעיף הבלעדיות"), ובנוסף הוסכם כי הפרת סעיף זה תגרום לנזק בלתי-הפיך למבקשת אשר לא יהיה בסעד כספי כדי לשפות בגינו. בנוסף, המשיבה הביעה את הסכמתה לכך שבנוסף לכל הזכויות והסעדים האחרים, להם תהא זכאית המבקשת במקרפרת סעיף הבלעדיות, תהא לה זכות לקבל ת צו מניעה זמני שימנע כל הפרה של ההסכם .

בהקשר זה טענה המבקשת כי בעת חתימת ההסכם הוחלה על המשיבה מגבלה ספציפית, המונעת ממנה להתקשר בהסכם לקבלת כל שירות עם חברה בשם אאוטבריין, שהיא המתחרה העיקרית של המבקשת (להלן: "אאוטבריין").

עוד הוסיפה המבקשת כי הצדדים ניהלו ביניהם משא-ומתן לצמצום סעיף הבלעדיות ובסופו של דבר בהיעדר הסכמות חתמו בחודש פברואר 2019 על תיקון להסכם (נספח 3 לבקשה).

לטענת המבקשת, עם תחילת משבר הקורונה החלו מפרסמים לצמצם את תקציבי הפרסום שלהם. בהתאם לכך, הציעה המבקשת למשיבה באמצע חודש מרץ 2020 לשקול מעבר זמני למנגנון של חלוקת רווחים, וזאת עד אשר תתבהר התמונה בנוגע למשבר, כאשר הוצע כי התמורה שתשולם למשיבה תהא כל ההכנסות שיתקבלו מהמפרסמים בניכוי עמלת המבקשת.

המשיבה התנגדה להצעה זו והצדדים המשיכו בהתקשרות בהתאם לתנאי ההסכם.

לטענת המבקשת, ביום 22.10.2020 פנה סמנכ"ל השיווק והמכירות של המשיבה, מר ערן גוטדנקר (להלן: "גוטדנקר"), בהודעת דוא"ל שהופנתה למנהל הפעילות של המבקשת בישראל, מר יער גדיש (להלן: "גדיש"). בהודעה צוין כי "בהמשך לשיחה... בחודש מרץ השנה שבה ביקשתם לשנות את העסקה לעבור למודל של רייב שייר ללא התחייבות ובלעדיות. שקלנו את העניין ואנחנו חושבים שזה יהיה טוב לשני הצדדים שאכן נעבור למודל כזה... מחכים ל חוזה מעודכן והוגן כדי שנצא לדרך חדשה החל כבר מהחודש הבא" (נספח 4 לבקשה) .

המבקשת טענה עוד כי מעולם לא הציעה למשיבה לוותר על הבלעדיות וציינה כי בתכתובת שהתנהלה בין הצדדים בעקבות הודעתו של גוטדנקר (נספחים 8-5 לבקשה) הבהירה עמדה זו למשיבה. מכל מקום, לטענת המבקשת, מאחר והצדדים לא הגיעו להסכמות לאחר המכתבים שהוחלפו ביניהם, הם המשיכו לפעול בהתאם להסכם.

ביום 25.1.2021, לאחר שהעבירה למשיבה את הסכום הרבעוני המובטח, קיבלה המבקשת להפתעתה הודעה ממנכ"ל המשיבה בדבר סיום ההתקשרות בין הצדדים. במסגרת ההודעה נכתב, בין היתר, כי " ביום 01.02.2021 תסיר החברה את רכיבי טאבולה מנכסיה הדיגיטליים " (נספח 1 לבקשה, להלן: " הודעת הביטול").

המבקשת ציינה כי מסרה תגובה בכתב להודעה זו (נספח 9 לבקשה), אך המשיבה עמדה על הודעתה ללא כל נימוק או הסבר, ומכאן קם הצורך בהגשת הבקשה שבפניי.

הבקשה וטענות הצדדים

כאמור, המבקשת הגישה ביום 28.1.2021 בקשה למתן צו מניעה זמני וצו ארעי נגד המשיבה, אשר נתמכה בתצהירו של גדיש, בה עתרה לסעדים הבאים:

א. להימנע מביטול ההסכם.
ב. להימנע מכל מעשה או מחדל בעקבות הודעת הביטול, ובפרט להימנע מהסרת הרכיבים של המבקשת המוטמעים בנכסיה הדיגיטליים של המשיבה.
ג. להימנע מלהתקשר, במישרין או בעקיפין, עם כל צד שלישי בהסכם, אשר יחליף את ההסכם.
ד. ככל שהמשיבה ביצעה איזו מהפעולות שמניעתן מבוקשת, להודיע למבקשת אלו פעולות בוצעו ולהורות למשיבה להשיב את המצב לקדמותו;
ה. ליתן למבקשת כל סעד זמני אחר שייראה לבית-המשפט מתאים בנסיבות העניין.

המבקשת טענה כי יש להיעתר לבקשה, שכן סיכויי התביעה גבוהים, בהיותה נתמכת בראיות המלמדות כי המשיבה ביטלה שלא כדין ובאופן חד-צדדי הסכם מחייב ללא כל נימוק או הצדקה. זאת - כך על-פי הטענה - על אף שניתן לבטל את ההסכם רק כאשר הצד השני מפר אותו הפרה יסודית אשר לא תוקנה תוך 10 ימים מיום שהצד הנפגע שלח לצד המפר הודעה בכתב.

המבקשת טענה עוד כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, וכי ככל שהמשיבה תעבור לעשות שימוש ברכיביה של חברה מתחרה במבקשת, לא תוכל עוד המבקשת לזכות בסעד של אכיפה בהליך העיקרי.

עוד טענה המבקשת כי ייגרם לה נזק גדול לאין שיעור מזה שייגרם למשיבה ככל שיינתן הצו, וכי יש לראות בהקשר זה אף את הצהרתה הנ"ל של המשיבה בהסכם, לפיה מוסכם עליה שהתקשרותה עם מתחרה של המבקשת תגרום למבקשת נזק חמור שסעד כספי לא יוכל לשפותו.

כן טענה המבקשת כי מעבר של המשיבה לחברה מתחרה, ובפרט לאאוטבריין, יפגע קשות בתיק הלקוחות של המבקשת המורכב משטחי פרסום של בעלי נכסים דיגיטליים, אשר המבקשת יכולה להציע למפרסמים לפרסם בהם את תכניהם, כי מעבר זה למתחרה יפגע קשות במוניטין של המבקשת וכי נזק זה אינו ניתן לשיפוי בכסף.

בו ביום ניתנה החלטתי בבקשה במעמד צד אחד כדלקמן:

לאחר עיון בבקשה ובצרופותיה, נראה כי המחלוקות בין הצדדים החלו לכאורה כבר בחודש אוקטובר האחרון, וסופן בתכתובת מהימים האחרונים.
בהתחשב בכך שההודעות בדבר הפסקת ההתקשרות הוצאו למבקשת רק בימים האחרונים, ובאופן חד צדדי כנטען, נראה כי יש לאפשר בירור בטרם תופסק ההתקשרות על מנת למנוע אפשרות של נזק בלתי הפיך למבקשת, מה גם שהמשיבה הודיעה על סיום ההתקשרות החל מיום 1.2.21 מבלי שהבהירה מדוע קיימת חשיבות למועד זה דווקא. אשר על כן אני מורה על מתן סעד זמני האוסר על המשיבה לבטל את ההסכם בינה לבין המבקשת מיום .23.12.18
הסעד הזמני יעמוד בתוקפו עד להחלטה אחרת והוא מותנה בהפקדת ערבות בנקאית על סך של 200,000 ש"ח, בלתי מוגבלת בזמן, ובמזומן על סך של 50,000 ש"ח, וזאת תוך 48 שעות במזכירות בית המשפט, ובהגשת כתב תביעה בתוך שבעה ימים ממועד מתן צו זה כאמור בתקנה 100(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018.

המבקשת מילאה אחר תנאי החלטתי, ובכלל זה אף הגישה ביום 4.2.2021 את תביעתה העיקרית. יצוין כי בתביעה העיקרית עתרה המבקשת לסעד של אכיפת ההסכם, ולחילופין סעד של השבה שהוערך בסך של 4.6 מיליון ₪, וכן לתשלום פיצויים מוסכמים בסך של 4 מיליון ₪ לפי סעיף V להסכם ופיצויים בגין נזקים שונים שנגרמו למבקשת ושהועמדו לצרכי אגרה על סך של 20 מיליון ₪.

המשיבה הגישה תגובה לבקשה, אשר נתמכה בתצהירו של גוטדנקר, בה עתרה לדחותה.

לטענת המשיבה, המבקשת הפכה לחברה מספר 1 בתחומה, היא מעסיקה למעלה מאלף עובדים, יש לה מיליארדי משתמשים ברחבי העולם והכנסותיה עמדו על כ-1.2 מיליארד דולר בשנת 2020.

עוד נטען כי המבקשת מחזיקה בנתח ובכוח שוק דומיננטיים ביותר בשוק הישראלי, כי היא המתחרה הגדולה ביותר בשוק ובעלת מונופול בתחומה, כי בינה לבין המתחרה היחידה שלה (אאוטבריין) מתנהלת תחרות אגרסיבית וכי בשנה האחרונה היו שתי החברות על סף עסקת מיזוג שלא יצאה אל הפועל לבסוף.

המשיבה טענה כי ההסכם בין הצדדים הוא הסכם גנרי של המבקשת מול אתרי תוכן (publishers), שהוכתב ונוסח כמעט במלואו על-ידי המבקשת. המשיבה ציינה כי לנוכח התחרות הדלה בשוק, כוח המיקוח של ה- publishersמוגבל והם נאלצים להתקשר בהסכם בלתי-מאוזן מסוג זה אשר מקפח את זכויותיהם.

המשיבה אישרה את מנגנון התמורה שנקבע בין הצדדים, אך טענה כי נתוני הרווח של המבקשת אינם חשופים בפניה כלל, כך שלצורך קביעת התמורה היא נדרשה להסתמך באופן מלא ו"עיוור" על הנתונים אותם מספקת המבקשת וללא כל יכולת לבקרם.

עוד טענה המשיבה כי תקופת ההסכם נקבעה לחמש שנים, במהלכן התחייבה המשיבה שלא להתקשר עם צד שלישי. בהקשר לסעיף הבלעדיות הנוגע לאאוטבריין נטען כי מדובר בסעיף שהיקף התחולה שלו רחב באופן קיצוני, הכולל הצהרה "בלתי-נתפסת", לפיה המשיבה מכירה בכך שהפרה של הוראות סעיף הבלעדיות תגרום למבקשת נזקים משמעותיים שאינם ניתנים לפיצוי כספי והיא מסכימה מראש כי למבקשת תעמוד זכות לקבל צו מניעה זמני כנגדה, וזאת מבלי שהמבקשת תידרש להפקיד בטוחה כלשהי. המשיבה טענה אפוא כי מדובר בהוראה פסולה, מקפחת וחסרת-תוקף.

לגוף הבקשה טענה המשיבה כי יש להורות על ביטול הצו, וזאת מהטעמים העיקריים הבאים:

ראשית, למשיבה עומדת זכות מהותית להפסיק את ההסכם עם המבקשת בכל עת, מבלי שהיא נדרשת לספק לכך עילה או הצדקה, וזאת בכפוף לתשלום "קנס יציאה" בסך של 4 מיליון ₪.

שנית, יחסי-אמון בין הצדדים הינם תנאי הכרחי לקיום ההסכם, בפרט נוכח העובדה כי המשיבה נדרשת לסמוך על חישוב התמורה בידי המבקשת. יחסים אלה החלו להתערער בחודש מרץ 2020, אז ביקשה המבקשת לבצע "מקצה שיפורים" לטובתה בהסכם, וזאת על רקע המיזוג שתוכנן עם אאוטבריין, אשר היה צפוי להותיר את המבקשת כשחקן יחיד בשוק. בהקשר זה ציינה המשיבה כי סירבה לשנות את מנגנון התמורה ללא ביטול סעיף הבלעדיות הדרקוני ו כי ההסכם נותר על כנו, אך ניסיונה האופורטוניסטי של המבקשת לשנות מחלוקת הסיכונים המקורית בהסכם (אשר ממילא מיטיבה עם המבקשת באופן קיצוני) הביא לפגיעה באמון המשיבה במבקשת .

המשיבה ציינה עוד כי משבר האמון החריף כאשר בעקבות רכישתה של המשיבה על-ידי ג'רוזלם פוסט התברר כי האחרונה ניהלה הליך משפטי נגד המבקשת בקשר להסכם דומה לאחר שהתגלה כי המבקשת "שיחקה" בנתונים שונים והעלימה הכנסות. כן ציינה המשיבה כי קיים הליך משפטי אחר, המתנהל בין המבקשת ל"ישראל היום", שאף במסגרתו נטענו טענות בדבר אי-שקיפות בנתוני ההכנסות שהוצגו על-ידי המבקשת ובעניין אופן חלוקת הרווחים.

המשיבה הדגישה כי לכך מצטרפת העובדה שבכל תקופת ההסכם, המבקשת שילמה למשיבה רק את התשלום המינימלי המובטח ולא לפי החלופה של חלוקת רווחים.

בעקבות כל הדברים הללו החלה המשיבה לבחון לעומק את הנתונים החלקיים שהציגה המבקשת וגילתה שורה של נתונים תמוהים וסותרים, המאשרים את החשד להתנהלות מפרה ופסולה.

אשר לתנאים למתן צו מניעה זמני, הרי שהמשיבה טענה כי אלו לא מתקיימים:

ראשית, מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה, שכן נזקיה של המבקשת ניתנים לפיצוי כספי ואין כל בסיס לטענת המבקשת, לפיה לא ניתן יהיה לאכוף את ההסכם ככל שתתקבל תביעת המבקשת. לפיכך צו מניעה זמני אינו הכרחי כדי לאפשר לממש כל סעד סופי אם תתקבל התביעה העיקרית.

מנגד נטען כי למשיבה ייגרם נזק חמור ביותר ככל שהצו ייוותר על כנו ויכפה עליה המשך התקשרות עם המבקשת בהעדר יחסי-אמון ובהתקיים אינדיקציות רבות לכך שהמבקשת מקפחת את זכויות המשיבה, וכי מדובר למעשה בצו עשה זמני לאכיפת ההסכם.

המשיבה טענה עוד כי אף האינטרס הציבורי פועל לטובתה בהקשר למאזן הנוחות, שכן עניינה של הבקשה בשימור כוחה של המבקשת וחסימת כניסתם של שחקנים חדשים לשוק.

שנית, סיכויי התביעה (אכיפת ההסכם) קלושים בהיותו של ההסכם הסכם מקפח ולנוכח העובדה כי ממילא עומדת למשיבה הזכות לסיים את ההתקשרות בין הצדדים בכפוף ל"קנס יציאה". בהקשר זה אף נטען על-ידי המשיבה כי המבקשת הגישה את הבקשה בחוסר תום-לב ובהיעדר ניקיון-כפיים, תוך שהיא מנסה להסתיר מבית-המשפט את מנגנון היציאה הקבוע בהסכם.

על כל פנים, אף אם לא הייתה נתונה למשיבה הזכות לסיים את ההסכם, הרי שההסכם עצמו קובע כי הסעד העומד לרשותה של המבקשת הינו סעד כספי ולא סעד של אכיפה. בהקשר זה טענה המשיבה כי לשון ההסכם, כמו גם תכליתו, מלמדים כי הצדדים ביקשו לשלול מכל וכל אפשרות למתן סעד של אכיפה והסכימו ביניהם כי סיום ההתקשרות יוסדר במישור הכספי בלבד.

הדיון בבקשה

הדיון בבקשה נקבע בפניי ליום 11.2.2021.

בפתח הדיון התאפשר לבא-כוחה של המבקשת להתייחס בעל-פה לתגובת המשיבה.

לאור תגובת המשיבה אשר חידדה את עמדות הצדדים ביחס להסכם, הבהרתי לצדדים כי - לדידי - לב המחלוקת לצורך הכרעה בבקשה נוגע לפרשנות הפסקה השנייה של סעיף V להסכם , שכותרתו " תקופת ההסכם וסיום ההסכם" וזו לשונה (הציטוט על-פי התרגום לעברית שהמבקשת העבירה לבית-המשפט):

תקופת ההסכם (כהגדרתה להלן) של הסכם זה תחל במועד הקובע, ותמשיך, אלא אם תסתיים מוקדם יותר כמפורט להלן, לתקופה של חמש (5) שנים מהמועד הקובע...
למרות האמור לעיל, במקרה שבעל הנכסים [המשיבה – א.ל.ע.] מבטל הסכם זה (ביטול כאמור ייכנס לתוקף כנגד קבלתו לידי טבולה של מכתב חתום על ידי מנכ"ל בעל הנכסים) בכל עת במהלך תקופת ההסכם מכל סיבה שהיא למעט עקב הפרה מהותית של טבולה שלא תוקנה על ידה, בעל הנכסים ישלם לטבולה ארבעה מיליון שקל חדש (4,000,000 ₪) אשר ישולמו בתוך ארבעה עשר (14) ימים מהמועד הקובע של ביטול כאמור, ומבלי לגרוע מכל זכות או תביעה אחרת העשויות לעמוד לטבולה על פי הסכם זה או על פי כל דין רלוונטי.

(להלן: "פסקת הביטול").

במלים אחרות, השאלה היא אם פסקת הביטול מקנה למשיבה את הזכות לבטל את ההסכם בכל עת ומכל סיבה, אף אם לא בוצעו הפרות כלשהן, וזאת בכפוף לתשלום פיצוי מוסכם ("קנס יציאה", כלשונה של המשיבה).

בנסיבות אלה התבקשו הצדדים למקד את חקירות המצהירים בהתאם.

בהקשר זה יצוין כי בא-כוחה של המבקשת הבהיר עוד בטרם התקיימו חקירות המצהירים, כי לשונו של סעיף V להסכם אינה מקנה למשיבה זכות לבטל ההסכם בטרם תמה תקופת ההתקשרות. עוד טען בא-כוח המבקשת כי, על כל פנים, אף אם לשון הסעיף מאפשרת פרשנות כזו, הרי שאומד-דעת הצדדים מלמד כי לא זו הייתה כוונת הצדדים בעת ההתקשרות והדבר אף לא בא לידי ביטוי במכתבים שהוחלפו בין הצדדים בסמוך לביטול ההסכם על-ידי המשיבה; ובלשונו: " השאלה מה חושב הלקוח באמת [הכוונה למשיבה – א.ל.ע.] . לא במכתב הביטול ולא במכתב תשובה לפניה שלנו לא מזכיר ולו ברמז את הטענה המופרכת הזו " (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון מיום 11.2.2021, שורות 29-28).

בא-כוח המבקשת אף טען כי לאור מיקוד המחלוקת על-ידי בית-המשפט היה מקום לכך שהמצהיר מטעם המבקשת לא יהיה גדיש כי אם גורם אשר נטל חלק במשא-ומתן שהתקיים בעבר בין הצדדים לחתימת ההסכם.

בהמשך הדיון נחקר ו המצהיר ים מטעם שני הצדדים, גדיש וגוטדנקר.

בחקירתו על-ידי באת-כוחה של המשיבה, עו"ד קליינמן, נשאל גדיש בעניין פסקת הביטול:

ש: הפסקה השניה של סעיף 5 רומי, כשאתה כתבת את התצהיר שלך היא היתה מוכרת לך.
ת: כן.
ש: בסעיפים 10 ו-37 לתצהיר שלך אתה כתבת לביהמ"ש... מצטטת. תראה גם את סעיף 37 סוף שורה שלישית. כשאתה כתבת וחתמת על תצהיר שלך שכולל את הסעיפים הללו לא חשבת להציג לביהמ"ש את הפסקה השניה של אותו סעיף 5.
ת: היא קיימת.
ש: לא מצאת לנכון להזכיר אותה?
ת: למה להזכיר אותה?
ש: אתה לא מבין שכשיש הסכם שיש בו סעיף שאומר שבעל הנכסים יכול לבטל בכל עת מכל סיבה שהיא ולשלם 4 מיליון...
ת: זה לא איך שאני מבין את ההסכם, זה לא היתה הכוונה.
ש: חשבת שאפשר לפנות לביהמ"ש בבקשה במעמד צד אחד ולהציג את ההסכם מבלי לציין את הסעיף הזה. ומבלי לתת את הפרשנות של זה.
ת: אני לא מבין.
ש: אני חוזרת על השאלה.
ת: סעיף זה לא מאפשר יציאה מהחוזה מטעמי הנוחות.
ש: לא חשבת שאתה צריך להסביר את זה לביהמ"ש ולהגיד מה הסעיף מאפשר ומה הוא לא מאפשר.
ת: הסעיף הזה ברור מאוד להבנתי שהוא לא מאפשר לצאת. אני מדבר בשם הבנתי.

לשאלת ביהמ"ש:
ש: מה הבנת מהסעיף?
ת: למדתי את כל ההיסטוריה של חוזה שמתחלף כל כמה שנים...
[שם, בעמ' 6-5, שורה 13 ואילך.]

בא-כוח המבקשת, מצידו, מיקד את חקירתו של גוטדנקר בהיסטוריה ההסכמית בין שני הצדדים, במגעים במהלך השנים שקדמו לחתימת ההסכם בשנת 2018, בטיוטות של הסכם זה ובהשוואה בין ההסכם משנת 2018 לבין ההסכמים שקדמו לו.

לאחר הדיון הגישו הצדדים את סיכומיהם בכתב.

בסיכומיו טען בא-כוח המבקשת כי לשונה של פסקת הביטול כלל אינה מקנה זכות למשיבה לבטל את ההסכם, אלא היא עוסקת בתשלום פיצוי מוסכם במצב בו המשיבה תבטל את ההסכם שלא כדין. זאת, לאור העובדה כי לא נכתב בה במפורש כי המשיבה רשאית לבטל את ההסכם, וזאת בניגוד לפסקאות אחרות בסעיף V להסכם, בהן נכתבה תיבה זו במפורש ; וכן לאור שמירת זכות התביעה של המבקשת במסגרת פסקה זו (" מבלי לגרוע מכל זכות או תביעה אחרת העשויות לעמוד לטבולה על פי הסכם זה או על פי כל דין רלוונטי"), אשר לשיטתו של בא-כוח המבקשת אין לה כל משמעות אם ייפסק כי למשיבה נתונה זכות לבטל את ההסכם.

כן מנה בא-כוח המבקשת בסיכומיו שורה ארוכה של נסיבות חיצוניות אשר לשיטתו תומכות בפרשנות זו.

מכאן החלטתי.

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, שמעתי את חקיר ות המצהירים מטעם שני הצדדים ועיינתי בסיכומיהם, אני סבורה כי יש לדחות את הבקשה ולהורות על ביטולו של הצו הזמני הארעי שניתן על ידי במעמד צד אחד ביום 28.10.2021, וזאת מן הטעמים העיקריים שיפורטו להלן.

המסגרת הנורמטיבית

תקנה 94 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: "התקנות"), קובעת כי "מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין".

אשר לשיקולים ביחס לסעד זמני, הרי שאלה פורטו בתקנה 95 לתקנות:

(ב) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה.
...
(ד) בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, בין השאר, את השיקולים האלה:
(1) הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי;
(2) אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני;
(3) תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני.

במלים אחרות, כאשר בית-המשפט נדרש להכריע בבקשה למתן סעד זמני עליו לבחון שלושה שיקולים מרכזיים: הראשון, קיומה של עילת תביע ה, ובהקשר זה על בית-המשפט להשתכנע על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה; השני, מאזן הנוחות, היינו, יש לבחון את הנזק שעלול להיגרם למבקש אם בקשתו לסעד ת ידחה לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם זו תתקבל, וכן נזק שעשוי להיגרם לצדדים שלישיים או לעניין ציבורי ; והשלישי, שיקולי יושר וצדק, כלומר האם המבקש בא לבית -המשפט ביושר, בתום-לב וניקיון-כפיים, וזאת הן בקשר לגוף העניין והן בקשר לעצם הגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני. בין שני השיקולים הראשונים מתקיים יחס של מקבילית כוחות, אשר משמעו כי ככל שגדל הנזק שייגרם למבקש אם תידחה בקשתו לסעד הזמני, כך ניתן להקל בדרישת סיכויי תביעתו להתקבל. עוד יצוין כי הפסיקה הכירה בבכורת השיקול של מאזן הנוחות על פני השיקול הנוגע לסיכויי התביעה. ראו, למשל, בפסיקה שקדמה לכניסת התקנות הנוכחיות לתוקפן: רע"א 605/19 ידען נ' רשות מקרקעי ישראל (18.4.2019).

אשר לשיקול השלישי, קרי שיקולי היושר והצדק, נפסק כי:

מצא בית המשפט כי מבקש הסעד הזמני התנהג בצורה חסרת תום לב, רשאי הוא כאמור לדחות בשל כך את הבקשה לסעד זמני, אף אם לפי מבחני הזכות לכאורה ומאזן הנוחות היה מקום להורות על מתן הסעד.
[רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ ואח' נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ (12.01.2010) , בפסקה 14.]

בפרט נפסק בהקשר זה כי על המבקש סעד זמני מוטלת החובה לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוונטיות לבקשתו, קל וחומר שעה שהוא עותר לסעד זמני ארעי במעמד צד אחד:

חובתו של בעל דין היא להפעיל את כוחותיו הדיוניים-משפטיים בדרך מקובלת ובתום לב... מחובת תום הלב נגזרת חובתו של בעל דין להביא בפני בית המשפט את כלל העובדות הרלבנטיות לצורך הכרעה בעניין שבפניו. הימנעותו של בעל דין מהבאת עובדות רלבנטיות עשויה במקרים מסוימים להביא אף למחיקת התובענה על הסף ... חובה זו מוגברת כאשר עסקינן בהליך במעמד צד אחד, ובפרט כאשר עסקינן בבקשה לצו ביניים. על חובה מוגברת זו עמדה השופטת פרוקצ'יה בעניין חממי לעיל:
"חובת תום הלב הדיוני נגזרת מאופיו של ההליך הנוגע בדבר, ומטיב הנושא הנדון בו. כך, למשל, בהחלטות הניתנות לפי בקשת צד אחד ויש להן השלכה על שני הצדדים, מוטלת חובה מוגברת על הצד הפונה לערכאות להניח בפני בית המשפט כל פרט בעל חשיבות שעשוי להיות לו משקל בשיקולי בית המשפט, בהכריעו לכאן או לכאן. מאחר שבהליך במעמד צד אחד אין דיון אדברסרי, מוטלת על הצד הפונה לבית המשפט האחריות לספק את מלוא הנתונים הרלבנטיים לעניינו של הצד האחר, ככל שהם מצויים בידו"
[ע"א 999/09 ניעמה עבד אל מועטי זגייר ואח' נ' זאיד עומר עבד אל רחמן אלענאני ואח' (23.12.2010), בפסקה 30.

מן הכלל אל הפרט

במקרה שבפנינו, המבקשת הציגה תמונה חלקית בלבד של סעיף V להסכם. זאת, הן במכתבה של עו"ד שלי פיוף, סמנכ"לית עניינים משפטיים של המבקשת, שנשלח למנכ"ל המשיבה ביום 25.1.2021 במענה להודעת הביטול (נספח 9 לבקשה, הציטוט להלן לפי התרגום לעברית שהמבקשת העבירה לבית-המשפט), בו נכתב כי "סעיף V להסכם מאשר לוואלה לבטל את ההסכם אך ורק אם טבולה תפר את ההסכם הפרה יסודית ולא תתקן הפרה כאמור תוך עשרה (10) ימים ממועד קבלת הודעה על כך" (ההדגשה במקור- א.ל.ע); והן - וזה העיקר - בבקשה שבפניי, שהוגשה במעמד צד אחד ובה נטען במפורש, כאמור, כי: " צד להסכם רשאי לבטלו רק אם הצד השני הפר את ההסכם הפרה יסודית, שלא תוקנה תוך 10 ימים מיום שהצד הנפגע שלח לצד המפר הודעה בכתב " (סעיף 7 לבקשה) (ההדגשה אינה במקור – א.ל.ע.).

דא עקא, על פניו, קריאה פשוטה של לשונו של סעיף V להסכם מגלה, כאמור, בהמשכו של הסעיף את פסקת הביטול שכלל לא הובאה על-ידי המבקשת ואשר מאפשרת לכאורה למשיבה לבטל את ההסכם בכל עת, מכל סיבה ובתשלום "קנס יציאה" בלבד.

אכן, ההסכם עצמו צורף כאמור כנספח לבקשה, אך מדובר בהסכם ארוך הכתוב בצפיפות ניכרת (בן כ-15 עמודים כולל חלק התנאים הכלליים והנספחים להסכם), מרובה פרטים ומודפס בפונט קטן במיוחד באנגלית. כל זאת, כאמור לעיל, כאשר הציטוט בגוף הבקשה עצמה היה חלקי בלבד.

לכך יש להוסיף את העובדה כי כאשר הוצג עניין זה לבא-כוח המבקשת בפתח הדיון שהתקיים בפניי, הגיב הלה בהפתעה לכאורה וטען, כאמור, כי לאור עמדה זו של בית-המשפט היה מקום לכך שהמצהיר מטעם המבקשת יהיה גורם אשר נטל חלק במשא-ומתן שהתקיים בעבר בין הצדדים לחתימת ההסכם. ברם, בה בעת, ניכר היה שבא-כוח המבקשת התכונן היטב לסוגיה זו לקראת חקירתו הנגדית של גוטדנקר ועימת אותו עם טיוטות ותכתובות שונות שקדמו לכריתת ההסכם.

די אפוא לדידי בעובדות אלה כדי לקבוע שהבקשה שבפניי הוגשה שלא בתום-לב ולדחותה מן הטעם הזה לבדו ואף מבלי להידרש ליתר התנאים למתן סעד זמני. אכן, היה מקום שהמבקשת תציג בבקשה את הדברים כהווייתם, לרבות ציטוט מלא ומדויק של לשון ההסכם, ולא בצורה שאינה מדויקת (בלשון המעטה), מגמתית ונחרצת, שיכאורה כדי להטעות את בית-המשפט ואת הצד השני . אני סבורה אפוא כי בכך לא עמדה המבקשת בחובת תום-הלב והגילוי המוטלת עליה, לבטח בפרט עובדתי כה מרכזי ורלוונטי למחלוקת שניטשה בין הצדדים. זאת, לא כל שכן שלא הייתה כל מניעה כי בית-המשפט יסמוך בעניין זה על הצהרתה של המבקשת ובא-כוחה.

יתרה מכך, ככל שהמבקשת סברה כי יש לפרש את פסקת הביטול כעוסקת בתשלום פיצוי מוסכם במצב בו המשיבה תבטל את ההסכם שלא כדין, כפי שנטען על-ידי בא-כוחה בדיון ובעיקר בסיכומיו, היה על המבקשת לאחוז את השור בקרניו עוד במסגרת הבקשה ולציין טענה זו במפורש וכן להביא ראיות לעניין הנסיבות העובדתיות התומכות בפרשנות זו ואשר פורטו כאמור בהרחבה בסיכומים. עניין זה מקבל משנה תוקף שעה שאף בתביעה העיקרית אין זכר לטענה זו של המבקשת בדבר פרשנות ההסכם ואומד-דעת הצדדים ואין זאת מן הנמנע כי אף מדובר בהרחבת חזית אסורה.

לא זו אף זאת. במלוא הזהירות המתבקשת בשלב זה, נראה כי אף לגופו של עניין פסקת הביטול, שלשונה ברורה בעיניי, מקטינה את סיכויי התביעה של המבקשת בכל הקשור לסעד של אכיפת ההסכם ובכך משליכה גם על הבקשה לצו מניעה זמני.

אכן, כמצוטט לעיל, קשה לקבל את פרשנותה של המבקשת, לפיה פסקת הביטול אינה עוסקת בזכות ביטול ההסכם המוקנית למשיבה כי אם בפיצוי מוסכם במקרה של ביטול שלא כדין של ההסכם של המשיבה. זאת, שעה שלשונה של פסקה זו דנה במפורש בכניסתו של הביטול לתוקפו כנגד מכתב חתום על-ידי מנכ"ל המשיבה, בכל עת ומכל סיבה. קשה אפוא להלום, למשל, כי לשונה של הפסקה מתייחסת - לשיטתה של המבקשת – למכתב של מנכ"ל המשיבה בה הוא מודיע למבקשת כי החליט לסיים את ההסכם שלא כדין.

בהקשר זה לא למותר לציין את סעיף 25(א) סיפא לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), הקובע כי "אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". לכך יש להוסיף כי במסגרת סיווגי החוזים שהובאו על-ידי בית-המשפט העליון בעניין ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019) (להלן: " עניין ביבי כבישים"), הרי שאת ההסכם שבפנינו יש לסווג כ"חוזה סגור עם התניה מלאה: חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר, והוא איננו זקוק לפרשנות יצירתית". לחוזה סגור שכזה, "שתנאיו פורטו לפרטי פרטים במסמך ארוך, אשר על פי רוב מנוסח על ידי עורכי דין המנוסים בכתיבת הסכמים, יש תכלית מהותית-עסקית. לצדה של תכלית זו, יש לו, לחוזה סגור, תכלית נוספת, חשובה לא פחות, ששמה וודאות חוזית. ודאות זו מוזילה את עלות העסקאות, יוצרת ביטחון עסקי ומסייעת בגיוס הון ממוסדות פיננסיים ומהציבור הכללי" (פסקאות 15-13 לפסק-דינו של כבוד השופט א' שטיין). כמו כן יש לסווג את ההסכם שבפנינו כ"חוזה עסקי", קרי חוזה בין שני "עוסקים" - "מתקשרים מתוחכמים המנהלים עסקים ומיוצגים היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות... אשר משקיעים זמן ומשאבים בניסוח החוזה, ומודעים היטב לכללי הפרשנות החלים" (פסקאות 2, 5 לפסק-דינו של כבוד השופט ע' גרוסקופף). לגבי "חוזה עסקי" כזה, "מתן מעמד מכריע ללשון החוזה מסייע ליצירת יציבות וודאות חוזית, שכן הוא מאפשר לצדדים מתוחכמים ומיוצגים היטב מבחינה משפטית לעצב את ההתקשרות החוזית שלהם כרצונם, תוך שימוש מושכל וזהיר בלשון ההסכם ", ויתרונו "בכך שהוא מקנה לצדדים במועד הכריתה שליטה מוגברת על תוכן החוזה, באמצעות כלי הניסוח שברשותם, תוך הבטחה כי הפרשן המוסמך (בית המשפט) יפעל על פי הנחיותיהם הכתובות, ולא ינסה לנחש את העומד מאחוריהם לאחר שהתגלע סכסוך ביניהם" (שם, בפסקה 6). אכן, לגבי חוזה עסקי כזה " יש להעניק ללשון הברורה בה נקטו הצדדים מעמד דומיננטי, מעמד כמעט מכריע, שכן אין הצדקה במקרה הרגיל כי בית המשפט ינסה 'לנחש' את כוונתם – ניסיון שפגיעתו בתכלית הצופה פני עתיד של שכלול ההתקשרות החוזית עולה על תועלת שיכולה לצמוח ממנו להגשמת תכליות אחרות של דיני הפרשנות החוזיים" (ע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc. ואח' נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co. KG (19.2.2020), בפסקה 22).

יתרה מכך, אין מחלוקת כי ההסכם שבפניי נוסח על-ידי המבקשת ויסודו בהסכם "גנרי" שלה עם בעלי-נכסים שונים. בנסיבות אלה, במקרה של ספק פרשני (שכלל איני סבורה כי קיים כאן), חל הכלל הקבוע בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים, לפיו "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו", כאשר כבוד השופט א' שטיין הדגיש בעניין ביבי כבישים כי הוא "מהווה פתרון יעיל וצודק של חוסר ודאות בגדרו של חוזה פורמלי סגור".

לאור הלכות ברורות אלה, ולנוכח מה שנראה לכאורה כלשון ברורה של ההסכם, ספק בעיניי אם יש משמעות כלשהי לנסיבות החיצוניות לכריתתו שפורטו על-ידי בא-כוח המבקשת בסיכומיו. זאת, לא כל שכן שלבקשה לא צורפו ראיות כלשהן להוכחת נסיבות אלה ובא-כוח המבקשת עצמו טען כי המצהיר מטעמה אינו המצהיר "הנכון" בהקשר זה.

אשר לטענת המבקשת, לפיה פרשנות פסקת הביטול כמקנה זכות ביטול למשיבה אינה עולה בקנה אחד עם שמירת זכות התביעה של המבקשת במסגרת פסקה זו, הרי שעניין זה יתברר במסגרת ההליך העיקרי. על כל פנים, מעבר לדרוש יצוין כי על פניו אין בטענה זו כדי לגרוע מלשונה הברורה של פסקת הביטול, כי לטענה זו ולאומד-דעת הצדדים בעניין זה לא הובאו ראיות כלשהן, וכי ניתן לכאורה ליישב עניין זה - ככל שצריך ליישבו בכלל - באופן בו התניה זו בפסקה מכוונת לסעדים אחרים מלבד סעד האכיפה.

אשר לטענת המבקשת בנוגע ל סעיף הבלעדיות, הרי שבדומה ליתר טענותיה של המבקשת, אף טענה זו הובאה במנותק מלשונו המלאה של סעיף V להסכם ומזכות הביטול הנתונה שם לכאורה למשיבה. על כל פנים, כלל לא הובאה בפניי טענה כי המשיבה הפרה את סעיף הבלעדיות והדעת נותנת כי זכות הביטול גוברת בהקשר זה על סעיף הבלעדיות, קרי שלאחר ביטול ההסכם כדין על-ידי המשיבה ממילא לא יחול עוד סעיף הבלעדיות והמשיבה תהא רשאית לנהוג כהבנתה. כך או כך, אף עניין זה, קרי היחס בין זכות הביטול הלכאורית לבין סעיף הבלעדיות, יכול ויידון אף הוא במסגרת התביעה העיקרית ובעיניי אין בטענה פרשנית זו כדי לקבל את הבקשה.

אשר למאזן הנוחות, הרי שבמקרה שבפנינו יש לנושא זה פנים לכאן או לכאן. מחד, מאזן זה נוטה לטובת המבקשת, שכן דחיית הבקשה תוביל ככל הנראה לשינוי המצב הקיים ואפשר שאף להכבדה על ביצועו הראוי של פסק -הדין ככל שתביעת האכיפה של המבקשת תתקבל לבסוף (ראו לשון תקנה 109 לתקנות). מאידך, על אף שמדובר בצו שימנע ביטולו של הסכם קיים שהצדדים מקיימים אותם לעת הזו, הרי שלמעשה מדובר בסעד החופף לסעד העיקרי, שתוכנו הוא אכיפת צד לקיים התחייבות חוזית – סעד שבתי-המשפט נרתעים מלהעניקו.

על כל פנים, ואף אם נניח לטובתה של המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, הרי שמן הטעמים שפורטו לעיל, אני סבורה כי אין בכך די לקבל את הבקשה, הסותרת באופן חזיתי את זכות ביטול ההסכם המוקנית לכאורה למשיבה באופן מפורש ב פסקת הביטול. השוו בהקשר זה גם לרע"א 7246/11 חיים לוי סוכנות רכב ומוסך איזורי ירושלים בע"מ ואח' נ' קרסו מוטורס בע"מ (16.1.2012), בפסקה 7:

ככלל, אין לכפות על צדדים להסכם מסוג זה שיחסיהם עלו על שרטון, להמשיך ולקיים שיתוף פעולה עסקי ביניהם בניגוד לרצונו של מי מהם והתרופה המתאימה למקרים מעין אלה איננה צו מניעה או צו עשה זמנם סעד של פיצוי כספי...

יצוין כי פסק-דין זה התייחס אמנם להסכמי הפצה, שלגביהם נפסק כי הם מבוססים על קשר אישי ועל יחסי אמון בין הצדדים וכי חזקה שהם אינם מיועדים לעמוד בתוקפם לצמיתות. ברם, כפי שהמשיבה הראתה בענייננו ולא נסתר על-ידי המבקשת, גם במסגרת ההסכם דנן נדרש יסוד בלתי-מבוטל של אמון בין הצדדים, וזאת לאור מנגנון התמורה החליפי.

לכך יש להוסיף את העובדה כי טענתה של המבקשת (עליה מוטל נטל השכנוע), לפיה ביטול ההסכם יגרום לה נזק בלתי-הפיך שאינו ניתן לשיפוי בכסף, לא הוכחה, ולו במקצת, ועל פניו נראה כי מדובר בנזקים שניתן בנקל לפסוק בגינם סעד של פיצוי כספי. יתרה מכך, אף לא הובהר בפניי מדוע במקרה בו תתקבל תביעת האכיפה לא יוכלו הצדדים לסובב את הגלגל לאחור, וזאת אף אם בתקופת הביניים שעד למתן פסק-דין כזה תחל המשיבה לשתף פעולה עם מתחרים של המבקשת.

סוף דבר

מכלל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה ומבטלת את הצו הזמני הארעי שניתן בהחלטתי הקודמת .

המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 30,000 ₪.

התיק יועבר לסגנית-הנשיא, כבוד השופטת שבח, לצורך ניתובו למותב שידון בתיק העיקרי.

המזכירות תשלח העתק החלטה זו לצדדים ותסגור את הבקשה .

ניתנה היום, י"ד אדר תשפ"א, 26 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: טבולה.קום בע"מ
נתבע: וואלה! תקשורת בע"מ
שופט :
עורכי דין: