ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין חברה קדישא גחשא קהילת ירושלים נגד יהודית גמליאל :

בפני כבוד ה שופטת חוי טוקר

התובעת:

חברה קדישא גחשא קהילת ירושלים
על-ידי עו"ד אשר אקסלרד

נגד

הנתבעים:

  1. יהודית גמליאל
  2. יוסי גמליאל
  3. חיים גמליאל
  4. שושנה מליחי
  5. יונית סלומי

על-ידי עוה"ד קארן בכור ואבי אברמוביץ

פסק דין

תביעת התובעת, חברה קדישא גשח"א קהלת ירושלים (להלן: "התובעת" או "חברה קדישא") לביטול פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט דוד גדעוני) שניתן ביום 12.16.17 בת"א 60186-01-15 (להלן: "פסק הדין" ו- "ההליך הקודם" בהתאמה ), שבמסגרתו חויבה התובעת בתשלום פיצוי לנתבעים בסך של 180,000 ₪ בגין העדר היכולת לאתר את מיקומו המדויק של קבר המנוח יוחנן גמליאל ז"ל.
העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
הנתבעת 1 , כבת 100 שנים, הינה אמו של יוחנן גמליאל ז"ל ( להלן: "המנוח") שנפטר בטרם מלאה לו שנה. הנתבעים 5-2 הם ילדיה של התובעת 1 ואחיו של המנוח.
כעולה מפסק דינו של כבוד השופט גדעוני, הנתבעת 1 ובעלה ז"ל עלו לישראל בשנת 1948 מתימן. ביום 12.2.1954 נולד בנם הרביעי, יוחנן ( המנוח).
בעת שהיה המנוח בן כתשעה חודשים חש המנוח ברע. הוא אושפז בבית החולים קפלן ברחובות. בעת שהנתבעת 1 ובעלה ז"ל, הורי המנוח, הגיעו לבקרו בבית החולים מספר ימים לאחר שאושפז, הסתבר להם שבשל הרעה במצבו הרפואי הוא הועבר לבית החולים איתנים בירושלים. כאשר הגיעו הנתבעת 1 ובעלה ז"ל לאחר מספר ימים נוספים לבית החולים איתנים נאמר להם כי המנוח נפטר והובא לקבורה.
בתעודת הפטירה שנמסרה לידי הנתבעים שנים רבות לאחר מכן צוין כי המנוח נפטר ביום 21.11.1954 והוא בן תשעה חודשים ותשעה ימים. כעולה מפסק הדין, הנתבעים טענו בהליך הקודם כי הנתבעת 1 ובעלה ז"ל לא ראו את גופת המנוח או את חלקת הקבר שבה נקבר ולא קיבלו מסמך כלשהו המעיד על פטירתו, ולא נטען אחרת.
עניינו של ההליך הקודם הוא בתובענה שהגישו הנתבעים כנגד התובעת ובה עתרו לחייבה בפיצוי בסך של 150,000 ₪ לכל אחד מן הנתבעים, ובסך הכל בסך של 750,000 ₪. כן עתרו הנתבעים למתן צו עשה לפתיחת קבר המנוח ככל שיובאו נתונים שיאפשרו לאתרו.
כעולה מפסק הדין, בהליך הקודם העלו הנתבעים שתי טענות מרכזיות: האחת, כי הנתבעת הפרה את חובותיה והתרשלה בכך שלא ניהלה רישום ומעקב אחר נתוני מיקום מדויקים של חלקות קבר ושמות הנפטרים באופן שאינו מאפשר כיום לאתר את קברו של המנוח. השנייה, כי הנתבעת התרשלה בכך שקברה נפטרים נוספים בשכבת קבורה שיצרה מעל החלקה בה נקבר המנוח, בניגוד למקובל, בלי ליידע את התובעים ומבלי לקבל את הסכמתם. הנתבעים טענו כי הם לא יכולים לפקוד את קבר המנוח דבר שגרם ויגרום להם סבל ועוגמת נפש מרובים עד אחרית ימיהם. בהמשך הודיעו הנתבעים כי לא יעמדו בגדרי אותו ההליך על הטענה שעניינה הקבורה בשכבה נוספת מעל החלקה בה נקבר המנוח כמו גם על הסעד של צו עשה.
במסגרת ישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 29.1.17 לפני כבוד השופט גדעוני הסכימו הצדדים על מתווה דיוני להכרעה בתובענה. התובעת הסכימה לוותר על הדיון בשאלת האחריות ובית המשפט התבקש לפסוק את שיעור הפיצוי שישתלם לנתבעים על יסוד כלל החומרים שבתיק ולאחר סיכום טענות בקצרה בכתב. הובהר כי בהתאם למוסכם "בית המשפט לא יידרש לדון בשאלת האחריות ונקודת המוצא היא כי יש אחריות ( מבלי שהנתבעת מכירה בכך) וביהמ"ש ידרש לפסוק אך את שיעור הפיצוי".
כאמור, בפסק הדין, חויבה התובעת בפיצוי הנתבעים בסך של 180,000 ₪ ועוד שכ"ט עו"ד בסך של 18,000 ₪.
התובעת הגישה ערעור על פסק הדין במסגרתו טענה כי ממסמכים שהגיעו לידיה לאחר מתן פסק הדין התגלה כי מסמכי הקבורה והפטירה הגיעו לידי הנתבעים כבר בשנת 1996 ( לכל המאוחר) והנתבעים אף ביקרו בהר המנוחות כבר בשנת 1996 ביחד עם אביהם ז"ל . זאת, בניגוד לשנטען על-ידי הנתבעים בהליך הקודם כי הם החלו באיתור הקבר לאחר מות אביהם ז"ל בשנת 2010 וכי עלו לראשונה לקבר בשנת 2013 ואז נתגלו להם העובדות שביסוד התובענה.
בנסיבות, נטען על-ידי הנתבעים כי אם המידע הנ"ל היה מוצג בפני התובעת היא היתה מנהלת את הגנתה באופן שונה ויש להניח כי היה בכך גם כדי להשפיע על גובה הפיצוי שנפסק בפסק הדין.
במסגרת הדיון שהתקיים בערעור ביום 6.12.17 הגיעו הצדדים להסכמה לפיה "לאחר שנשמעו הערות בית המשפט, כי ככל שמעוניינים לסגת מן ההסדר הדיוני, הדרך הנכונה אינה לעשות זאת במסגרת הערעור, אלא במסגרת תביעה נפרדת, מוסכם שהערעור יידחה ללא צו להוצאות, תוך שפתוחה הדרך להגיש תובענה חדשה מתאימה ושלשני הצדדים שמורות כל הזכויות והטענות למקרה שתוגש תביעה כזו..." ( ע"א 23608-09-17).
מכאן התובענה שבפניי להורות על ביטול פסק הדין.
במסגרת קדם המשפט שהתקיים ביום 11.3.19, הסכימו הצדדים כי השאלה שביסוד התובענה הינה בעיקרה משפטית וכי פסק הדין בתובענה יינתן לאחר שיוגשו סיכומי הצדדים וללא צורך בהגשת ושמיעת ראיות.
עיקר טיעוני הצדדים וגדר המחלוקת:
לטענת התובעת הנתבעים כללו בתביעתם ובתצהיריהם שהוגשו בהליך הקודם טענות העולות כדי הטעיה. התובעת טענה כי במסגרת תביעתם בהליך הקודם טענו הנתבעים כי רק בשנת 2001 הם קיבלו לידיהם את מסמכי הפטירה והקבורה של המנוח ורק בשנת 2010, לאחר פטירת אבי המשפחה ז"ל , אשר העיסוק בכך גרם לו צער רב, החלו הנתבעים לנסות לאתר את קברו של המנוח. עוד טענה התובעת כי הנתבעים טענו בהליך הקודם כי רק בשנת 2013 הם עלו להר המנוחות ואז התברר להם כי התובעת כיסתה את החלקה שביסוד התובענה בשכבת עפר, תוך שהגביהה את המצבות הבודדות שהוקמו בה וקברה בשכבה הנוספת שנוצרה נפטרים בגירים.
ואולם, לטענת התובעת, בסמוך לאחר פסק הדין הגיעו לידיה מסמכים מגנזך המדינה בפרשה המכונה "ילדי תימן" אשר פורסמו בשלהי שנת 2016 (להלן: "המסמכים החדשים"). התובעת טענה כי מהמסמכים החדשים עולה כי הנתבעים או מי מהם קיבלו לידיהם את מסמכי הפטירה והקבורה של המנוח כבר בשנת 1995 ואף ביקרו במקום הקבורה בהר המנוחות כבר בשלהי שנת 1995 או בתחילת שנת 1996, ביחד עם אביהם ז"ל, דהיינו, כ- 17 שנים לפני המועד עליו הצהירו בהליך הקודם.
בנסיבות, נטען על-ידי התובעת כי הנתבעים הטעו את התובעת במכוון והציגו בפניה מצג שווא אודות מועד גילוי העובדות שביסוד התובענה, אשר בהסתמך עליו, בין היתר, גיבשה התובעת את הסכמתה למתווה הדיוני במסגרת ההליך הקודם, ואשר בגינו נמנע מן התובעת לטעון טענות מהותיות, ובכללן התיישנות, שיהוי חמור וכן נזק ראייתי כבד. התובעת הוסיפה וטענה כי הנתבעים עשו שימוש לרעה בהליכי משפט.
לפיכך, נטען על-ידי התובעת כי יש להורות על ביטול ההסכמה הדיונית מכוח דיני החוזים, לאור הפרת חובת תום הלב שבסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") והן לאור טעות והטעיה בכריתת הסכם לפי סעיפים 14-15 לחוק החוזים. בנוסף, נטען על-ידי התובעת כי היא עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה לביטול פסק דין הן לאור אמינותם הלכאורית של המסמכים החדשים והן לאור חיוניותם שעשויה להביא לתוצאה שונה מזו שנפסקה בפסק הדין.
התובעת הוסיפה וטענה כי לא היה בידה להשיג את המסמכים החדשים במהלך ההתדיינות הראשונה בשקדנות סבירה, מאחר והיא לא מעורה בפרטי הפרשה והיא לא ידעה כי פורסמו התיקים בפרשת "ילדי תימן" וכי הפרסום הוא ציבורי ופתוח לכל. התובעת גם כפרה בטענת הנתבעים לפיה מועד ביקור הנתבעים בקבר היה ידוע לתובעת וטענה כי התובעת הינה גוף שמורכב מעובדים שונים וביקורים בבתי העלמין של התובעת אינם מתועדים או מדווחים להנהלת התובעת. במענה לטענת הנתבעים כי המסמכים החדשים אינם מחדשים דבר טענה התובעת כי לא בכדי אלה לא צורפו על-ידי הנתבעים במסגרת ההליך הקודם.
מנגד טענו הנתבעים, כי ההסכמה הדיונית בין הצדדים בהליך הקודם התגבשה בהסכמת הצדדים, כאשר התובעת היתה מיוצגת, ולאחר שהתברר מחוות דעת שהוגשה על-ידי מודד שמונה על-ידי בית המשפט כי לא ניתן לאתר את מקום קברו של המנוח אלא על דרך הערכה, שלא במדויק, ואף זאת בתוך תא שטח של כ- 30 מ"ר (בהתאם לרדיוס הסטייה שהעריך המודד; ר' פיסקה 21 לפסק הדין).
לפיכך, לטענת הנתבעים, אין מקום לטענת התובעת כי יש לבטל את פסק הדין מאחר והתובעת ויתרה מרצונה על זכותה לברר את טענות הנתבעים בדרך של חקירה נגדית. כן נטען כי מכוח כלל סופיות הדיון, התובעת מושתקת ומנועה מלטעון כנגד הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין.
מכל מקום, דחו הנתבעים את טענת התובעת להטעיה ו/או תרמית. לטענת הנתבעים מהמסמכים החדשים עולה כי התובעת היתה מעורבת בניסיון לאיתור קברו של המנוח שנערך עוד בשנת 1996 וכי זה נעשה ביוזמתה. ואכן, בכתב ההגנה ובתצהיר שהוגשו מטעם התובעת בהליך הקודם נטען על-ידה כי הנתבעים פעלו לאיתור הקבורה עוד לפני מות אביהם ז"ל . אם כן, טענו הנתבעים כי די באמור כדי לדחות את טענת התובעת לטעות והטעיה ולא כל שכן לתרמית.
יתרה מכך, טענו הנתבעים, כי בניגוד לעמדת התובעת, אין כל סתירה בין המסמכים החדשים לבין מה שנטען על-ידי הנתבעים בהליך הקודם. לטענת הנתבעים, בהליך הקודם נטען על-ידם כי רק בעקבות פרסום ממצאי ועדת החקירה בשנת 2001 (ועדת החקירה הממלכתית "בעניין פרשת היעלמותם של ילדים מבין עולי תימן בשנים 1954-1948" (להלן: "הועדה" או "ועדת החקירה" או "ועדת קדמי")), נמסרו לידיהם מסמכים שלא היו ברשותם קודם לכן. אם כן, הנתבעים טענו כי לא ברור על יסוד מה נסמכת טענת התובעת כי נטען על-ידם כי רק בשנת 2010 הם החלו באיתור קבורתו של המנוח, בעוד שמה שנטען על-ידם הי ה כי בשנת 2010 החלו לנסות ולאתר את מקום קברו של המנוח, בהתאם לממצאים שנמסרו ליד יהם על-ידי ועדת החקירה.
מכאן, לטענת הנתבעים, לא נתקיימו התנאים שנקבעו בפסיקה אשר בהתקיימם יבוטל פסק דין. ראשית, כאמור, אין בתוכן הראיות כדי ללמד כי מי מהנתבעים רימה את התובעת ולכן לא מתקיים התנאי בדבר אמינות לכאורית של הראיות המבססות את טענת המרמה. בנוסף, לא מתקיים התנאי של חיוניות הראיה מאחר ובית המשפט לא היה מגיע לתוצאה שונה מזו שהגיעה אליה. בהקשר זה נטען כי התובענה הוגשה לאור חוסר היכולת של התובעת לאתר את מיקום קברו של המנוח. עילה זו נולדה עם הודאת מנהל התובעת במסגרת פגישה שנערכה בין הצדדים ביום 6.11.13, במסגרתה הודה, כי חרף האמור בדוח ועדת קדמי, אין באפשרות התובעת להצביע על מקום הקבורה המדויק של המנוח אלא בסטייה של כ- 10 מ"ר באזור. הנתבעים גם הפנו לפרוטוקול הדיון בהליך הקודם מיום 24.11.15 שם הצהיר מנהל התובעת, כי במידה ויתברר כי לא ניתן להצביע על מקום הקבר אלא בתוך שטח גדול של כ- 10 מ"ר, הוא מבין שהתובעת תצטרך לשלם פיצויים. לטענת הנתבעים, הדבר בבחינת הודאת בעל דין.
לפיכך, נטען על-ידי הנתבעים כי לא זו בלבד שהמסמכים החדשים אינם רלוונטיים לתובענה, אלא שמהם עולה כי התובעת התיימרה באותם מסמכים להצביע על מקום הקבורה המדויק, ובכך הכשילה הגשת תובענה נגדה והתובעת היא שרימתה והסתירה הן מן הנתבעים והן מועדות החקירה כי מקום קבורתו של המנוח אינו ידוע וכי אין באפשרותה להצביע על מקום הקבורה המדויק.
מכל מקום, טענו הנתבעים כי במסגרת דוח ועדת קדמי צוין בריש גלי כי הנתבע 2 העיד בפניו והתובעת אף לא התיימרה לברר אודות תוכן העדות, שתמציתה צוינה בדוח. הדוח ותמצית העדות צורפו על-ידי הנתבעים בהליך הקודם ולפיכך, אין יסוד לטענת המרמה, ומכל מקום, אין יסוד לטענת התובעת כי לא ניתן היה להשיג את המסמכים החדשים במהלך ההתדיינות הראשונה אף בשקידה סבירה.
עוד טענו הנתבעים כי המסמכים החדשים היו בהישג ידה של התובעת כחודשיים לפני שהתגבש ההסדר הדיוני בינה לבין הנתבעים וכחצי שנה לפני מתן פסק הדין, משאלה פורסמו באתר אינטרנט ייעודי של ארכיב המדינה כבר בחודש דצמבר 2016, זאת בעקבות החלטת ממשלה מס' 2040 שהתקבלה ביום 13.11.16, אשר בגינה פורסם צו ועדות חקירה (היתר עיון בחומרי ועדת חקירה), התשע"ז – 2016, אשר פורסם ברשומות. בעניין זה נטען כי חל הכלל כי אי ידיעת החוק אינה פוטרת.
במכלול האמור, נטען על-ידי הנתבעים כי אין יסוד לטענת התובעת להטעיה או תרמית וכי לא נתקיימו התנאים לביטול פסק הדין וביטול ההסדר הדיוני.
דיון:
הכללים לביטול פסק דין סוכמו לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בע"א 8024/17 ב.י.מ חברה לבניה והשקעות (חיפה 1993) בע"מ נ' מדינת ישראל - רשם הקבלנים, (16.3.20) (להלן: "ב.י.מ"), שם נקבע בפיסקה 18 כי:
"מבחינה דיונית, נקבע כי האופן שבו יש להגיש בקשה לביטול פסק דין אזרחי הוא לרוב על דרך של פתיחת הליך חדש ( תובענה לביטול) בבית המשפט שנתן את פסק הדין המקורי, ודרך זו עדיפה על פניה לערכאת הערעור, אף שגם לערכאת הערעור יש סמכות לשיקול דעת בעניין ( ראו: ע"א 417/89 אע'בריה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מה(4) 641, 647 (1991) (להלן: עניין אע'בריה); ע"א 3788/10 בינן נ' הניג [פורסם בנבו] (03.04.2013); עניין בית טלטש, בעמ' 373-372; לוין, בעמ' 252-251; גורן, שם). הטעם להוראה דיונית זו – כפול:
ראשית, העילות שמכוחן ניתן לבקש את ביטולו של פסק דין חלוט ( עילת התרמית ועילת גילוי הראיות החדשות – עיינו למשל: עניין בית טלטש; ע"א 6019/07 טורג'מן נ' אחים עופר בע"מ [פורסם בנבו] (25.02.2010) (להלן: עניין טורג'מן)) – הן עילות שמצריכות בירור עובדתי רחב ומעמיק, והדבר מצדיק, פעמים רבות, פתיחת הליך חדש...".

בהמשך נקבע שם, בפיסקה 21 כי :
"בפסיקה נקבע כי היענות לבקשה לביטול פסק דין עקב טענת מרמה נעשית במשורה, במקרים נדירים ובכפוף לתנאים מחמירים ( ראו: ע"א 4958/99 עין גב – קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נה(2) 11, 22 (2000); רע"א 2237 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין, [פורסם בנבו] פיסקה 9 לפסק דינה של השופטת ( כתוארה אז) מ' נאור (08.03.2009) ( להלן: עניין וינשטיין). בהמשך, נתנה הפסיקה " סימנים" בתנאים לקבלת בקשה לביטול פסק דין כאמור ( לסיכום הדברים עיינו: עניין טורג'מן, פיסקאות 15-12 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל וכן: ת.א. (ת"א) 12584-05-12 מצדה מ.מ. בע"מ נ. מגנוס [פורסם בנבו] (24.10.2013), מפי חברתי, השופטת ע' ברון; ע"א 8171/13 מצדה מ.מ. בע"מ נ' מגנוס [פורסם בנבו] (22.07.2014), ו-דנ"א 5387/14 מצדה מ.מ. בע"מ נ' מגנוס [פורסם בנבו] (31.12.2014)), ואלה יפורטו בתמצית להלן:
ראשית, יש צורך בקיומה של אמינות לכאורית. קרי, קיומו של משקל ממשי של הראיות המבססות את טענת המרמה. כדי לבסס טענת תרמית שתצדיק ביטולו של פסק דין חלוט לא די בטעינת טענות בעלמא. על טענות התרמית להיות מגובות בראיות בעלות אמינות לכאורית ( ראו: המ 445/80 אברהם נ' יוחאי, פ"ד לה(1) 505, 507 (1980)).
שנית, על טענת המרמה לקיים את דרישת החיוניות. במסגרת זו יש לבחון את השאלה האם במידה שטענת המרמה תתקבל, עשוי הדבר להוביל לתוצאה שונה מזו שנקבעה במשפט המקורי. אם בית המשפט היה מגיע לאותה התוצאה גם אלמלא הוא היה מוטעה, הרי שאין לבטל את פסק דינו גם אם הוכחה מרמה ( עיינו: רע"א 33/08 לוי נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פיסקה ז' (21.05.2008)).
שלישית, על הראיות המבססות את טענת המרמה להיות ראיות חדשות. בהקשר זה, ראיות חדשות הן ראיות המתייחסות לאירוע שהתרחש לאחר מתן פסק הדין שביטולו מתבקש, או לחילופין ראיות שהתגלו אמנם לאחר מתן פסק הדין, אך לא ניתן היה להשיגן בשקידה סבירה בעת ניהול ההליך המקורי ( ראו: ע"א 428/74 מלבין נ' זונטג, פ"ד כט(1) 281, 285 (1974); עניין וינשטיין, פיסקה 10 לפסק דינה של השופטת ( כתוארה אז) מ' נאור).

הצדדים אינם חלוקים על המסגרת הנורמטיבית לביטול פסק דין . המחלוקת ביניהם הינה ביחס ליישומה בנסיבות המקרה שלפנינו.
המסמכים החדשים עליהם ביססה התובעת את תביעתה צורפו כנספחים ז' – ח' לכתב התביעה ועניינם בשניים:
מכתב ששלח הנתבע 2 אל חברי ועדת קדמי בחודש אפריל 1996 (נספח ז' לכתב התביעה; להלן: "מכתב הנתבע 2 לועדה" או "מכתב הנתבע 2 מאפריל 1996"). במכתב זה ציין הנתבע 2, בין היתר, כי:
"ה. במחצית שנת 1995 יצרנו קשר לנציג ועדת שלגי מר חובב, זה הציג בפנינו לאחר מס' שעות מפנייתנו תעודת קבורה של הנדון.
ו. יצרנו קשר עם חברה קדישא "קוהלת ירושלים" וזו הפנתה אותנו לחלקת קבר בהר המנוחות. בניסיון לאתר הקבר בסיוע נציג חברה קדישא הגענו לגוש וחלקה כפי שכתוב בהזמנת הקבורה אך התברר כי היתה זו חלקת ילדים אותה כיסו בעפר ועליה נקברו נפטרים אחרים. (למרות שהדבר תמוה בעיננו כך הוסבר והובהר לנו).
ז. בתווך מר חובב הוסדרה לנו תעודת פטירה ע"ש הנדון, אך שוב במכתב שהתקבל בפב' 1996 נמסר לנו כי תוקף תעודת הפטירה מושהה....).
ח. התחושה קשה, סימני השאלה רבים, "הפצע נפער בשנית" ברצוני להופיע בפני הועדה ולהעלות השאלות להציג המסמכים שברשותי בתקווה לקבל תשובות מוסמכות אמיתיות וכנות.
אודה לכם באם תענו לבקשתי".

פרוטוקול עדות הנתבע 2 בפני ועדת קדמי, מיום 30.5.96 (נספח ח' ל כתב התביעה), ממנו עולה כי הנתבע 2 מסר בפני הועדה, בין היתר, כי:
"עמ' 9163-9164: ...שאני יצרתי קשר עם מר חובב, ביום אחד בשנת 95 ופשוט שלוש שעות אחרי כן הוא מתקשר אלי ואומר לי שיש לו תעודת פטירה של האח ביד.
...והוא מציג לנו תעודת פטירה של חברה קדישא של קוהלת ירושלים, עם תאריך פטירה, עם תאריך לוויה, ועם מספר גוש וחלקה, בקטע הזה יש לי מסמך ביד שהוא מצולם, עמ' 9165: יום אחרי, קצת מטריד אותי, קצת מפריע לי, כלומר זה לכאורה מסמך שהוכן או בדיעבד או אני לא יודע שעודכן התאריך, יש גם, תאריך הלוויה הוא תאריך שונה קצת, יש שמה שינוי בתאריך אם תשימו לב, והוא יומיים אחרי הפטירה, טוב, אנחנו קבלנו את הדין כמשפחה, פשוט לא היתה כוונה, היתה השלמה, אבל החלק האחרון שפה רצינו לסיים את הסיפור זה פשוט לעלות לקבר להגיד קדיש ולחזור הביתה, ואז אנחנו יצרנו קשר עם חברה קדישא קוהלת ירושלים, לפי מספר הגוש והחלקה, ועלינו, עליתי עם אבא מתוך כוונה פשוט להגיד קדיש, ולסגור את הפרק בחיים, מוביל אותנו נציג של החברה, לחלקת קבר בהר המנוחות, מעמיד אותנו בסמוך לקבר מסויים, ואומר לנו תדמיינו שני מטר לעומק, שם קבור הילד, בקטע הזה פשוט לא היה ברור לנו, לא היה מקובל עלינו, ולא אמרנו קדיש, ואנחנו עדיין עם השאלה הפתוחה, והשאלה אם הוא באמת נמצא שם...
עמ' 9167: ההסבר של חברה קדישא, שאנחנו פשוט לא השתכנענו מההסבר ניגשנו והסברנו, כי אבי עובד במועצה הדתית, בקשנו להבין איך יכול להיות שמתחת לקבר יש קבר מסויים, אז הוא אומר שהיתה חלקה, הוא הסביר שהיתה חלקה של ילדים שעליה קברו קברים נוספים, זה הכל...".

לא יכולה להיות מחלוקת כי המסמכים החדשים שעמדו ביסוד ועדת קדמי הינם אמינים, וגם לא נטען אחרת על-ידי הנתבעים. השאלה היא האם יש בהם כדי לבסס טענת מרמה.
לשם ביסוס טענת המרמה הפנתה התובעת לסעיף 10 לכתב התביעה וסעיף 8 לתצהיר הנתבע 2 שם נטען כי:
"רק בעקבות פרסום ממצאי ועדת החקירה הממלכתית מיום 2/8/2001 בעניין פרשת היעלמותם של ילדים מבין עולים תימן בשנים 1948-1954 (להלן: "ועדת החקירה") ואשר במסגרתה נקבע בין היתר כי המנוח נפטר בתאריך ה- 21/11/1954 וכי המנוח נקבר בגוש או חלקה 11, שורה טו', קבר מספר 5, בהר המנוחות, קיבלו התובעת ושמואל ז"ל העתק של תעודת הפטירה של המנוח הנושאת תאריך של- 21/11/1954 וכן העתק הזמנת קבורה במסגרתה צוין כי בעת פטירתו היה המנוח בן 9 חודשים".

כן הפנתה התובעת לסעיף 9 לתצהיר הנתבע 2 בו נטען כי "במהלך שנת 2010, בעקבות פטירתו של אבי, אשר סירב לעסוק בחיפוש אחר קברו של המנוח מאחר והדבר גרם לו לשברון לב כואב וקשה, התחלתי, יחד עם אחיי (התובעים 2-4) לנסות ולאתר קברו של המנוח בהתאם לפרטים שנמסרו לידינו בתעודת הפטירה ועל ידי ועדת החקירה". בהקשר זה הפנתה התובעת גם לסעיף 2 לתצהיר הנתבע 3.
בנוסף, הפנתה התובעת לסעיפים 10-12 לתצהיר הנתבע 2 ולסעיפים 4-5 לתצהיר הנתבע 3 בהם נטען, בין היתר, כי בעקבות פגישה שהתקיימה בחודש אוקטובר 2013 עם מנהל המחלקה הטכנית של התובעת, שכלל סיור בשטח בי ת העלמין , נמסר להם כי החלקה כולה היתה חלקת קבורה של כ- 90 ילדים אשר , למעט שלוש משפחות , אף לא אחד מבני המשפחות הקים מצבה על קברות הילדים. עוד נמסר להם באותה הפגישה כי התובעת הקימה מעל קברות הילדים קברים נוספים, בין היתר, על קברו של המנוח. כן נטען שם: "כשניסינו לברר מיקום קיברו המדויק של המנוח, קיבלנו תשובה חד משמעית: לא ניתן לאתר את מקום הקבורה במדויק".
התובעת טענה כי המסמכים החדשים מהם עולה כי הנתבעים או מי מהם ניסו לאתר את קבר המנוח ואף עלו להר המנוחות עוד בשנים 1995-1996, עומדים בסתירה מוחלטת לנטען בכתב התביעה ובתצהירי בעלי הדין שהוגשו על -ידי הנתבעים בהליך הקודם.
העובדה שרק בעקבות ועדת קדמי קיבלו הנתבעים לידיהם את תעודת הפטירה ואת העתק הזמנת הקבורה נקבעה כממצא עובדתי בפסק הדין תוך שצוין כי לא נטען אחרת.
מקובלת עלי טענת הנתבעים כי לא נטען על-ידם בהליך הקודם כי לא ניסו לאתר את מקום הקבורה של המנוח קודם למועדים שצ יינו כמפורט לעיל, אלא כי לאחר פטירת אביהם ז"ל התחילו לנסות ולאתר את קברו של המנוח בהתאם לפרטים שנמסרו בתעודת הפטירה ועל-ידי ועדת החקירה. אין מחלוקת כי ממצאי ועדת החקירה פורסמו רק ביום 2.8.01. עובדה זו היתה ידועה לתובעת עוד בהליך הקודם וצוינה על-ידי הנתבעים בכתבי טענותיהם , ולא נטען על-ידי התובעת להתיישנות.
מסקנה זו אינה אך להטוט לשוני כנטען על-ידי התובעת (פיסקה 17 לסיכומיה) אלא היא מתיישבת גם עם מכתב הנתבע 2 לועדה, שממנו עולה כי הנתבעים הטילו ספק ביחס להסברים שנתקבלו בידיהם על-ידי נציג התובעת וזאת לאור השינויים שבין תאריך הפטירה שצוין בתעודת הפטירה לתאריך הקבורה שצוין בהזמנת הקבורה, ולפיכך, ביקשו מהועדה לבדוק את הממצאים (ר' דוח הועדה שצורף כנספח ב' לתצהיר הנתבע 2 בהליך הקודם ששם מובאים פרטי התלונה ; להלן: "דוח הועדה"). דהיינו, שמבחינתם של הנתבעים, רק לאחר קבלת ממצאי הועדה, קבלת תעודת הפטירה והזמנת הקבורה, היו נתונים אלה ברי בדיקה, וכלשון הנתבע 2 במכתבו לועדה "ברצוני להופיע בפני הועדה ולהעלות השאלות להציג המסמכים שברשותי בתקווה לקבל תשובות מוסמכות אמיתיות וכנות".
מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור שעולה ממכתב הנתבע 2 לועדה בו ציין הנתבע 2 כי במכתב שקיבלו בפברואר 1996 נמסר להם כי תוקף תעודת הפטירה מושהה. לכך אוסיף כי הפניה לועדה על-ידי הנתבעים היתה בסמיכות יחסית לאחר קבלת אותם הפרטים מידי התובעת וביקור בקברו של המנוח בשנת 1995.
מכל מקום, נדמה כי למחלוקת זו שנתעוררה בין הצדדים ביחס לשאלה האם המסמכים החדשים מבססים את טענת התובעת לתרמית מצד הנתבעים אין נפקות, באשר גם אם היתה מתקבלת טענת התובעת (ולא היא), הרי שממילא לא היתה מתקבלת תוצאה שונה. שהרי, בכל מקרה, מהמסמכים החדשים עולה כי בשנת 1995 נמסר לנתבעים מקום הקבורה המדויק . גם בדוח הועדה צוין מקום הקבורה המדויק (שורה טו' קבר מספר 5).
אלא, שכעולה מתצהירי הנתבעים 2-3 בהליך הקודם וכפי שנקבע על-ידי בית המשפט בפסק הדין, רק בשנת 2013 בעקבות הבירורים שנערכו על-ידי מי מטעם הנתבעים אל מול התובעת עלה כי מקום הקבורה המדויק לא נודע (ר' פירוט המסכת העובדתית בפסקאות 8-13 לפסק הדין).
מכאן, שמעת שאין במסמכים החדשים כדי לשנות מן העובדה שרק בשנת 2013 נודע לנתבעים כי לא ניתן לאתר את מקום הקבר באופן מדויק, כפי שאף נקבע בפסק הדין בעקבות חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, הרי שממילא לא יכולה לעלות מפי התובעת טענה להתיישנות. לכן המסמכים החדשים אינם מקיימים את תנאי החיוניות, באשר גם אם היה בהם כדי לבסס טענת מרמה (ולא היא) , אין בהם כדי לבסס טענת התיישנות וממילא שלא להביא לתוצאה שונה מזו שנקבעה בפסק הדין. בניגוד לנתונים שנמסרו לנתבעים במועדים מוקדמים יותר, בין היתר, במסמכים החדשים, רק בשנת 2013 נודע לנתבעים כי מקום הקבורה המדויק אינו ידוע. לכן אין לשאלה מתי החלו הנתבעים לאתר את מקום הקבר רלוונטי ות לעילת התביעה שעניינה בהעדר אפשרות לאתר את מיקומו המדויק של קבר המנוח.
אם כן, לא זו בלבד שאין במסמכים החדשים כדי לשנות ממצאי פסק הדין, אלא להיפך. יש בהם כדי ללמד כי לא היה בידי הנתבעים להגיש את התביעה קודם לכן, שעה שהסתבר בדיעבד, כי בניגוד לעולה מאותם מסמכים חדשים, לא ניתן היום לאתר את מיקומו המדויק של קבר המנוח.
ייתכן והמחלוקת בשאלת אמינות המסמכים כמבססים טענת מרמה היתה רלוונטית לוּ בהליך הקודם לא היו מוותרים הנתבעים על הטענה כי התובעת בנתה קברים על קבר המנוח. מהמסמכים החדשים אכן עולה כי הנתבעים ידעו אודות כך עוד בשנת 1995. ואולם, משוויתרו הנתבעים על טענה זו, אין עוד רלוונטיות לטענת המרמה, באשר ממילא לא מתקיים תנאי החיוניות ככל שעילתה של התובענה בהעדר היכולת לאתר את מיקומו המדויק של קבר המנוח . מכל מקום, כאמור, איני סבורה כי יש במסמכים החדשים כדי לבסס טענת מרמה גם לא ביחס לעילת התביעה עליה וויתרו הנתבעים בהליך הקודם, שעניינה בבניית קברים על קבר המנוח, שכן, כל שטענו הנתבעים היה כי החלו באיתור הקבר לאחר מות אביהם ז"ל על יסוד הנתונים שבדוח ועדת קדמי משנת 2001 .
אף שדי באמור כדי להביא לדחיית התובענה ככל שהיא נוגעת לביטול פסק הדין, אציין, למעלה מן הצורך, כי טענת התובעת לפיה לא היתה יכולה לאתר את המסמכים החדשים בשקידה סבירה בעת ניהול ההליך הקודם מוקשית, שעה שהתובעת וודאי ידעה על קיומה של ועדת החקירה, ומאחר ואין היא צד ג' לא נדרש לאותה ועדה, לא מן הנמנע כי יכלה לאתר את אותם מסמכים גם טרם פרסומם לציבור (לדיון בתנאי זה ר' ע"א 6019/07 משה טורג'מן נ' אחים עופר (ניהול) בע"מ, (25.2.10)).
מאחר ומסקנתי היא כי אין במסמכים החדשים כדי לבסס טענת התיישנות, לא מצאתי להידרש למחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בשאלה האם העדר האפשרות לאתר את קבר המנוח מהווה עוולה מתמשכת (לדיון בעניין זה ר' רע"א 4892/15 המועצה הדתית עכו נ' עזבון המנוח פליקס חכון ז"ל (16.8.15) ‏‏; רע"א 3946/12 המועצה הדתית עכו נ' שלום תורג'מן (5.6.12) ‏‏; ת"א ( שלום קריות) 21819-09-12 אניטה שוקרון נ' המועצה הדתית עכו והמחוז (15.5.13) ‏‏).
בהקשר לפרשת היעלמותם של ילדי תימן ר' ת"א ( שלום נצ') 68339-07-17 חברה קדישא במועצה הדתית עפולה נ' זכריה תנעמי (23.01.2019) ‏‏; ת"א ( שלום חי') 68618-07-17 מדינת ישראל נ' יונה אהרון (24.01.2019) ( להלן: ג'הסי)‏‏, שם בית המשפט הורה על דחיית התובענה על הסף מחמת התיישנות. ערעור שהוגש על פסק הדין בפרשת ג'הסי התקבל )ע"א ( מחוזי חי') 58443-02-19 שלמה ג'הסי נ' מדינת ישראל (04.09.2019 ))‏. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפרשת ג'הסי תלוי ועומד ערעור בבית משפט העליון ( רעא 6614/19 מדינת ישראל נ' שלמה ג'הסי). כן ר' לעניין זה ת"א ( שלום פ"ת) 36962-08-17 ציפורה אמינוף נ' חברה קדישא פתח תקווה (16.1.19) ‏‏ ות"א (שלום פ"ת) 32902-09-17 מיכאל קוריש נ' מדינת ישראל (03.6.19). על ההחלטה שניתנה בתיק האחרון שלא לסלק תובענה על הסף תלויה ועומדת בקשת רשות ערעור ‏ ‏(רע"א (מרכז) 10863-07-19, 1562-07-19 אגודת חב' קדישא גמילת חסד של אמת (גחש"א) נתניה והסביבה נ' מיכאל ואח').
כאמור, במקרה שלפנינו, אינני נדרשת לשאלה זו מאחר ועובדתית נקבע בפסק הדין כי העדר היכולת לאתר את מקום קברו של המנוח במדויק נודע לנתבעים רק בשנת 2013, ואין במסמכים החדשים כדי לשנות ממצא עובדתי זה. בנסיבות, לא מצאתי גם להידרש לטענות התובעת לשיהוי ולנזק ראייתי.
במכלול האמור, מסקנתי היא כי לא נתקיימו התנאים לביטולו של פסק דין.
נותרה אם כן לדיון השאלה האם נתקיימו התנאים לביטול ההסדר הדיוני עליו הסכימו הצדדים. בעניין ביטול פסק דין שניתן בהסכמה נקבע בע"א 8184/12 מרכז תורני לאומי ע"ר נ' הרב מרדכי דב קפלן (פורסם בנבו, 28.10.15) פסקה כו' כי:‏ ‏
"הלכה היא, כי פסק דין בהסכמה – ולכל צורך מהותי ומעשי בכך עסקינן – מושתת על שני יסודות: היסוד ההסכמי, הבא לידי ביטוי בהסדר אליו הגיעו הצדדים, והיסוד השיפוטי, הבא לידי ביטוי בפסק דין אשר מעניק תוקף להסדר ( ע"א 116/82 לבנת נ' טולדו [פורסם בנבו] (1985); ע"א 151/87 ש.ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' אורי רחמני ואח' [פורסם בנבו] ( 1989); א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 645 (מהדורה 11, 2013)). ממהותו הכפולה של הסכם הפשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין, נגזרת אפשרות תקיפתו, ובעיקר נגזרות מגבלותיה. לעניין זה ראו דברי המלומדת זלצמן בספרה מעשה בית דין בהליך אזרחי (1990), בעמ' 329:

"לפסק דין שניתן בהסכמה מהות כפולה: מחד גיסא, זהו הסכם שחלים עליו דיני חוזים. מאידך גיסא, זהו פסק דין, מעשה שיפוטי, לכל דבר וענין. כל אחד מן היסודות הללו – היסוד ההסכמי והיסוד השיפוטי – שומר על תכונותיו, סגולותיו ודיניו שלו. לכך חשיבות בעיקר לעניין יכולת תקיפתו של פסק הדין על ידי בעל הדין המבקש לשלול ממנו את נפקותו כמעשה-בית-דין..."".

ר' לעניין זה גם עא 1545/08 אברהם מוסקונה ואח' נ' סולל בונה בע"מ, (4.3.10).
מסקנתי דלעיל כי לא הוכחה מרמה מצד הנתבעים יפה גם לטענת התובעת לחוסר תום לב מצד הנתבעים ולטעות והטעיה במתן ההסכמה הדיונית.
לכך אוסיף ואציין כי מקובלת עלי טענת הנתבעים כי טענת התובעת כי רק מהמסמכים החדשים נודע לה לראשונה כי עילות התובענה היו ידועות לנתבעים עוד קודם למועדים שנטענו בכתב התביעה אינו עומד בקנה אחד עם סעיף 4 לכתב ההגנה שהוגש מטעמה בהליך הקודם שם טענה התובעת כי: "התובעים מודים בכתב התביעה כי הם פנו לוועדה הממלכתית בעניין היעלמות ילדי תימן בעוד אביהם היה בחיים וקיבלו תשובה מהוועדה על מקום הקבר, כך שלמעשה התובעים ואביהם המנוח כן פעלו לאיתור קברו של המנוח ו/או מה עלה בגורלו" (הדגשות במקור – ח.ט.).
חרף האמור, לא מצאה התובעת לטעון להתיישנות ואף כי ממצאי הועדה ניתנו עוד בשנת 2001, וקבלתם בידי הנתבעים באותו המועד צוינה על-ידי הנתבעים בכתבי טענותיהם.
כחיזוק למודעותה של התובעת לטיב ההסדר הדיוני שהתקבל אפנה להצהרת נציגה במעמד הדיון שהתקיים בהליך הקודם ביום 24.11.15 שלפיה:
"ככל שבעקבות מדידה מקצועית שתבוצע יחווה המודד דעתו שלא ניתן להצביע על מיקום הקבר אלא בתוך שטח גדול של כ-10 מ"ר רדיוס כפי שאמרתי בשיחתי עם התובעים, אני מבין שנצטרך לשלם פיצוי בהתאם".
בהתאם לממצאים שנקבעו בפיסקה 21 לפסק הדין "מכאן, שעל פי חוות דעתו של המודד מטעם בית המשפט, ואף בהתעלם מההסתייגות שבה, לא ניתן לאתר את מקום קברו של המנוח אלא על דרך הערכה, שלא במדויק, ואף זאת בתוך תא שטח של כ- 30 מ"ר ( בהתאם לרדיוס הסטייה שהעריך המודד). ממילא לא נמצא בסיס לטענת הנתבעת כי באפשרותה להצביע על מיקום הקבר ברדיוס של 1 מ' בלבד".
סוף דבר:
לא מצאתי כי המסמכים החדשים הם חיוניים וכי היה בהם כדי להביא לתוצאה אחרת מזו שנקבעה בפסק הדין, באשר עולה מהם כי במועדים המצוינים בהם (1995-1996) נמסר לנתבעים מיקומו המדויק של הקבר, זאת, בניגוד לשהסתבר בדיעבד, בשנת 2013, כי לא ניתן לאתר את מיקומו המדויק של הקבר.
מכל מקום, הנתבעים לא טענו כי החלו לראשונה באיתור הקבר בשנת 2010 לאחר מות אביהם ז"ל , אלא כי החלו באיתור הקבר על-יסוד הממצאים שנקבעו על-ידי הועדה בשנת 2001 והמסמכים שנתקבלו לידיהם לאחריה, לאחר מות אביהם ז"ל .
לפיכך, לא מצאתי גם כי הסכמת התובעת למתווה הדיוני שנתגבש בהליך הקודם בוססה על טעות או הטעיה או כי התנהלות הנתבעים עולה לכדי חוסר תום לב.
כפועל יוצא, לא מצאתי יסוד לטענה כי הנתבעים עשו שימוש לרעה בהליכי משפט.
במכלול האמור, התובענה נדחית.
התובעת תשלם לנתבעים שכ"ט עו"ד בסך 35,000 ₪.
זכות ערעור כדין.
ניתנה היום, כ"ט סיוון תש"פ, 21 יוני 2020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: חברה קדישא גחשא קהילת ירושלים
נתבע: יהודית גמליאל
שופט :
עורכי דין: