ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אילאי לוי יעקב נגד אביבה לזרוביץ :

בפני כבוד ה שופטת הלית סילש

תובעים/המשיבים לבקשה

1.אילאי לוי יעקב
2.יהודית שטיין ברקוביץ
3.מנחם ברקוביץ
4.דינה לרנר
5.זיו לרנר
6.משה לגין
7.נחמן שטרן
8.אביבה פסוצינסקי
9.מרים צפורה שטרם
10.אורלי רוזנברג
11.עזרא רוזנברג
12.רינה לוי
13.משה קוסובר
14.עובדיה כבודי
15.פנינה כבודי
16.אסתר דגני
17.רוזה ורד נחום
18.רוז בוסקילה
19.אילאיל סמארלי
20.צחי יצחק סמארלי
21.אסתר חזרסקאס
22.יליזטה ירוסלבסקי
23.סופיה חודאק
24.יוסף מלכין
25.אברהם גולדשטיין
26.דוריאן ירחי
27.אוולין אסולין אניק
28.דב לרנר
29.רבקה שושנה לרנר
30.עירית עומר

נגד

נתבעות/הנתבעת 1 המבקשת בבקשה

1.אביבה לזרוביץ
2.פלדיור חברה לבניין והשקעות בע"מ

פסק דין

לפני בקשת הנתבעת 1 לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות, השתק, העדר עילה, חוסר תום לב בהגשתה והיותה קנטרנית.

ברקע הבקשה כתב תביעה במסגרתו עתרו המשיבים (התובעים באותו הליך) למתן סעד הצהרתי על פיו תת חלקות 1,2,3 בחלקה 131, גוש 8267 (להלן: " יחידת המרתף" או " המרתף"), הרשומות כיום בלשכת רישום המקרקעין על שם המבקשת (הנתבעת 1), הינן חלק מהרכוש המשותף של הבניין ברחוב ברנר 10 בנתניה (להלן: " הבניין").

כפועל יוצא, התבקש צו המורה ללשכת רישום המקרקעין לתקן את רישום הזכויות בהתאם, תוך מינוי באי כוח המשיבים ככונסי נכסים לצורך מימוש אותו צו.

בנוסף, עתרו ה משיבים למתן צו עשה, המורה לנתבעות לפנות את יחידת המרתף, כמו גם חיובן בתשלום דמי שכירות בשל השימוש באותה יחידה.

טעמי הבקשה לסילוק על הסף :
במסגרת הבקשה טענה המבקשת (הנתבעת 1) כי בין הצדדים מתנהל, במשך מספר שנים, הליך בפני כבוד המפקחת על הבתים המשותפים במסגרתו עתרה המבקשת לחייב את המשיבים בפיצוי בגין נזק שנגרם ל יחידת המרתף כתוצאה מחדירת מים, כאשר מקורה של אותה חדירת מים הוא ברכוש המשותף.

לשיטת המבקשת, המשיבים (התובעים) נקטו כל טקטיקה אפשרית לצורך דחיית הדיון בתביעה הנזיקית, ובשלב זה, עת הגיעה העת להגשת תצהירי עדות ראשית מטעמם, בחרו להגיש תביעה זו ועתרו במקביל לעיכוב ההליך בפני המפקחת על הבתים המשותפים עד להכרעה בהליך דנא.

לגופה של הבקשה טענה המבקשת כי סוגיית הזכויות בקניין מבוססת על רישום קונקלוסיבי של המקרקעין בספרי רשם המקרקעין, המהווה ראיה חותכת לתכנו, והנטל המוטל על המשיבים, כתובעים, להוכחת קיומן של זכויות כלשהן באותן יחיד ות הוא כבד ביותר, אלא כי המשיבים אינם עומדים בו.

עוד ביקשה המבקשת להפנות את שימת הלב לעובדה כי יחידת המרתף רשומה בבעלות פרטית וכיחידה עצמאית, מאז רישום הבית המשותף בשנת 1981.

בנסיבות אלו, ועת מדובר בתביעה אשר עניינה תקיפה ישירה של רישום הזכויות בספרי המקרקעין על שם המבקשת, נטען כי התביעה כנגדה התיישנה לפני שנים רבות.

המבקשת הוסיפה וטענה כי ניסיונם של המשיבים לטעון כי עילת התביעה התבררה להם רק במהלך או עקב ניהול ההליך בפני המפקחת, הוא ניסיון שיש לדחותו , מקום בו מסמכי רישום הבית המשותף פתוחים וגלויים לעיון הציבור כולו, לא כל שכן לבעלי הזכויות הנוספים בבניין.

מקום בו המבקשת עושה שימוש בלעדי ביחידה אשר בבעלותה לאורך עשרות שנים, ואף משכירה אותה כמשרד, מהווה אף שימוש זה עובדה גלויה בפני המשיבים.

לחילופין, הוסיפה המבקשת וטענה לשיהוי ניכר ובלתי סביר במימוש הזכויות עד כדי שיהא בו כדי ללמד על ויתור על אותה זכות, גם מקום בו יקבע כי זו קיימת.

טעם נוסף אשר הועלה על ידי המבקשת עניינו טענות להשתק ומניעות, וזאת בהינתן הוראות הסכמי המכר עליהם חתומים המשיבים, ואשר כללו בחובם, בין היתר, הוראות מפורשות בדבר הקניית הזכויות לחברה הקבלנית - היא הנתבעת 2 (אשר מכרה את יחידת המרתף למבקשת).

לעניין זה הוסיפה המבקשת וציינה כדלהלן:
חלק מהמשיבים הינם בעלי הזכויות המקוריים במגרש עליו נבנה הבניין (להלן: " הבעלים המקוריים "), כאשר מכוחם של הסכמי המכר בינם לבין החברה הקבלנית משנת 1974, נבנה הבניין נשוא הדיון. הסכמים אלו צורפו כנספחים נת/6 לבקשה (להלן: "הסכמי הקומבינציה ").
במסגרת הסכמי הקומבינציה הוקנו לחברה הקבלנית מלוא הזכויות במקרקעין, למעט אותן יחידות דיור פרטניות אשר הזכויות בהן הוקנו במפורש לבעלים המקוריים, וללא זכויות נוספות.

משיבים נוספים, הינם אלו אשר התקשרו עם הנתבעת 2, החברה הקבלנית, בהסכם רכישה, במסגרתו נכללה הוראה חוזית מפורשת על פיה שטחים נוספים כגון חניות, מחסנים ומרתפים, לא יהיו כלולים ברכוש המשו תף, אלא כי תעמוד לקבלן הזכות להצמידם בשלמות או באופן חלקי לכל יחידה או יחידות או לקנות בגינם כל זכות.
עוד נקבע באותו הסכם, כי ניתנת הסכמת הרוכשים (המשיבים) כי רק אותם חלקים של המגרש או הבניין ש יקבעו על ידי הנתבעת 2, לפי שיקול דעתה, ייחשבו כרכוש משותף של הבניין ואילו כל החלקים האחרים, יהיו רכוש של החברה הקבלנית.

לבסוף, משיבים אשר רכשו זכויות מהרוכשים המקוריים או הבעלים המקוריים , נכנסו לנעליהם, לכל דבר ועניין לרבות היקף הזכויות במקרקעין.
לטענת המבקשת, מצבה הרישומי של יחידת המרתף היה ידוע לכלל המשיבים במשך שנים רבות, ובהתאם להוראות הדין והפסיקה, עת קיבלו את הזכויות בנכס בהתאם לצו הרישום, יש לראות בהעדר המחאה במשך שנים, כ-ויתור על הזכות - גם ככל והייתה כזו.

טעם נוסף אשר הועלה על ידי המבקשת בבקשתה לסילוק על הסף התייחס לטענות בדבר העדר עילה בדין. כל זאת, מקום בו היתר הבנייה אשר ניתן בשנת 1975 (נספח ג' לכתב התביעה) אינו כולל בחובו התחייבות כלשהי להקנות למי מהמשיבים זכויות ביחידת המרתף, ומקום בו הליכי התכנון אינם מקנים זכויות קנייניות.

לבסוף, שבה המבקשת וטענה כנגד ניהולו של ההליך אשר הוגש בחוסר תם לב ותוך הסתרת סטאטוס ההליך בפני המפקחת על הבתים המשותפים.

טעמי התשובה

המשיבים עתרו לדחיית הבקשה וזאת תוך הפניית שימת הלב לבקשות להיתר אשר הוגשו על ידי הנתבעת 2 (להלן: " החברה הקבלנית"), בין השנים 1973-1974.

לטענתם, לאחר קבלת ההיתר המקורי בשנת 1974, הוגשה על ידי החברה הקבלנית בקשה נוספת למתן היתר לבנייתו של מרתף בגודל של 212.5 מ"ר אשר עתיד היה לשמש כמחסן. לשיטתם, היתר הבנייה ניתן בכפוף לכך שלכל דיירי הבניין תהיה הזכות להשתמש בו, והוא אף הוגדר במסגרת התכנית ("הגרמושקה"), כמחסן.

מקום בו מדובר בתנאי מהותי אשר נקבע על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, היה על החברה הקבלנית, לאפשר את אותו שימוש לכלל הדיירים, עת בחרה לממש את ההיתר.

בעת מכירת הדירות למשיבים הוסתרה בכוונת מכוון, העובדה כי על פי ההיתר, קיימת לכל אחד מהדיירים זכות שימוש במרתף, וזאת כאשר להסכמי המכר/רכישה לא צורפה, בניגוד להוראות הדין, רשימת הרכוש המשותף.

לעניין זה הוסיפו המשיבים והפנו את שימת הלב להוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות) התשל"ג 1973 (להלן: "חוק המכר דירות ") , המחייב את המוכר לכלול במפרט או בחוזה המכר, את פרטי השטחים אשר הוצאו מהרכוש המשותף.
כל זאת מקום בו המטרה הינה להביא לידיעת הרוכשים (במקרה זה המשיבים), מהן כוונותיו של המוכר ומה הזכויות אשר יוקנו להם.

לשיטת המשיבים, הנתבעת 2 לא עמדה בתנאי הוראות חוק המכר דירות , הסתירה במשך שנים רבות מעיני הרוכשים והבעלים המקוריים את הוראות הרשות המקומית לפיו המחסן הממוקם בקומת המרתף מיועד לשימוש כלל בעלי הדירות, ואף לא הזכירה את עניין הזכות המוקנית להם במסגרת ההסכמים.

הוסיפו המשיבים וטענו כי מקום בו המבחן לייחוס חלקים מהמקרקעין לרכוש המשותף, הוא מבחן הייעוד שלהם, ובהינתן תוכנו של היתר הבנייה אשר קבע, מפורשות, כי מדובר במחסן המיועד לשמש את כלל בעלי הדירות, לא נותר אלא להגדיר את יחידת המרתף כרכוש משותף.

עוד טענו המשיבים כי עיון בהסכמים אשר נחתמו עם מי מהם מלמד כי לא נרשם במפרט הטכני כי בכוונת הקבלן לגרוע מהרכוש המשותף את המחסן ועל כן לא היה הדבר בידיעת מי מהמשיבים וממילא הם לא חתמו על ויתור ביחס לזכויותיהם באותו חלק במקרקעין.

כן נטען על ידם כי גם במסגרת הסכם הקומבינציה, עם הבעלים המקוריים, לא נכללה ה וראה ספציפית בדבר כוונת החברה הקבלנית לגרוע מהרכוש המשותף את המחסן ולרשום אותו על שמה, וזאת תוך מתן הדעת כי הסכם זה נחתם קודם לקבלת היתר הבנייה הנוסף המתייחס למחסן.

המשיבים ביקשו לדחות את פרשנות המבקשת על פיה הוקנו לבעלים המקוריים זכויות ביחידות הדיור שלהם בלבד, וטענו כי יש לראותם כמי שקיבלו באותו מועד גם זכויות יחסיות ברכוש המשותף.

לשיטת המשיבים, התנהלות החברה הקבלנית הינה בגדר מרמה, כאשר הכשל בהתנהלותה אך הלך וגבר מקום בו פיצלה את המחסן לשתי יחידות נפרדות, ומכרה יחידה אחת למבקשת ושנייה לצדדים שלישיים, והכל תוך הסתרת המידע מהמשיבים והתעשרות שלא כדין.

באשר לטענות ההתיישנות טענו המשיבים מספר טענות חלופיות כדלהלן:
כי המשיבים מעולם לא ויתרו על זכות השימוש במחסן.
במקרה דנן מתקיימים תנאי הוראת סעיף 7 לחוק ההתיישנות התשי"ח 1958 (להלן: " חוק ההתיישנות"), ועל פיהן מקום בו נמנעה מהם האפשרות להגיש את התביעה עקב הטעייה (לרבות על דרך של אי גילוי מצד המבקשת), הפעלת כוח וניצול מצוקת המשיבים, אין לראות בתביעתם כזו אשר התיישנה.
לחילופין, מתקיימים תנאי הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות הקובעות כי מקום בו נעלמו מהמשיבים העובדות המהוות את עילת התביעה, וזאת מסיבות שלא היו תלויות בהם ואף בזהירות סבירה לא יכולים היו למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו למשיבים העובדות הרלוונטיות.
במקרה דנן, נודעו עובדות אלו, אך נוכח ניהולו של ההליך המקביל בפני המפקחת.

באשר לטענות ההשתק והמניעות הוסיפו המשיבים וטענו כי יש לדחותן נוכח הסתרת העובדות הרלוונטיות, לרבות תנאי ההיתר, הוספתו של תנאי מקפח בחוסר תום לב להסכמי הרכישה, והצגה מטעה של הנתונים והעובדות על ידה.

עוד נטען כי אין לראות בהוראות הסכמי המכר כהסכמה של המשיבים להוצאת יחידת המרתף מהרכוש המשותף, שכן אין המדובר בהסכמה מפורשת וברורה ביחס לכך.

באשר לטענה בדבר העדר עילה נטען כי טענה זו אינה ברורה, מקום בו פעלה המבקשת בניגוד לתנאי היתר הבנייה , ניכסה לעצמה שטח אשר היה מיועד לשימוש כלל הדיירים, והוסיפה ופעלה בניגוד להוראות הדין תוך השכרת יחידת המרתף לצדדים שלישיים.

תגובה לתשובה

במסגרת התגובה לתשובה, חזרה המבקשת על טענותיה, והתייחסה לחלק מטענות המשיבים בתשובה.

המבקשת ביקשה להוסיף ולהפנות את שימת הלב למה שהוגדר על ידה כ-"רכיבים החסרים בתשובה", לרבות העדרם של תצהירים מטעם המשיבים, העדרו של מענה של ממש לטענות ההתיישנות כמו גם סוגיית המשמעות של רישום הזכויות על שם המבקשת וצד שלישי בלשכת רישום המקרקעין, ולבסוף העדר התייחסות מהותית למקור זכות הקניין של המשיבים ביחידת המרתף.

לאחר שחזרתי ונתתי דעתי לטענות הצדדים לרבות אלו אשר הועלו במסגרת הבקשה, התשובה והתגובה לתשובה, נחה דעתי כי דין הבקשה להתקבל, ודין התביעה להידחות. טעמיי להלן;

התיישנות

כידוע, התיישנות היא מכשיר דיוני. אין היא סותרת את שאלת קיומה של עילת התביעה, אלא מקימה מעין מחסום בפני תביעתה בפועל. (בעניין זה ראה לדוגמא ע"א 506/82 זונטג ואח' נ' עזבון המנוח מנדסלון דוד ז"ל ואח' פ"ד מ(3) 113).

בהתאם להלכתו של כבוד בית המשפט העליון, נבחנת שאלת קיומה של הצדקה בדחייתה של תביעה מחמת התיישנות, בצמצום רב.

במסגרת ע"א 9413/03 אילן אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים ואח' (פורסם ; 2008 ), קבעה כבוד השופטת פרוקצ'יה :

"מהכרה בזכות הגישה של האדם לערכאות המשפט כזכות חוקתית, נגזר העיקרון כי שערי בית המשפט לא יינעלו בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית, אלא מטעמים כבדי משקל".

ובהמשך :
" הזכות החוקתית הקנויה לפנות לערכאות, מולידה על פי טיבה, נטייה להצר את תחום הפרשנות של ההתיישנות".

נקודת המוצא הינה שאין לחסום את דרכו של בעל דין הבא בשערי בית המשפט, אלא במקרים חריגים. מאידך, יש לאזן מטרה ורצון אלו, אל מול ההבנה שיש להגביל את תקופת ה"חשיפה" של כל אחד מבעלי הדין לתביעות, בין היתר מתוך מטרה ליצור וודאות מסחרית וכלכלית.
בעניינו מצטרפות להוראות דיני ההתיישנות הוראות פרטניות בתחום המקרקעין.
בהתאם להוראות סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות התשי"ח 1958 (להלן: " חוק ההתיישנות"), מקום בו מדובר במקרקעין מוסדרים, תקופת ההתיישנות הינה בת עשרים וחמש שנה.
כל זאת, עוד טרם אדרש לחלק אחר מהסוגיות אשר הועלו על ידי הצדדים במסגרת הבקשה והתשובה, כגון הטענות החוזיות והנזיקיות, כאשר יכול וביחס לאלו היה מקום להוסיף ולבחון את טענות ההתיישנות מכוח הוראת סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, דהיינו - 7 שנים.
בסעיף 6 לחוק ההתיישנות נקבע כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה עילת התביעה.
בענייננו אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים, באשר למועד רישום הבניין כבית משותף, עוד בשנת 1981 , וכאשר במסגרת רישום זה, נרשמה יחידת המרתף כיחידה עצמאית, בבעלות פרטית של המבקשת ( ראה סעיף 6 לכתב התביעה).
עילת התביעה, נוצרה אפוא, לכל המאוחר, בעת רישום הזכויות על שם המבקשת בלשכת רישום המקרקעין, קרי: בשנת 1981, ומשכך, לכאורה, היא התיישנה, בחלוף כ- 38 שנים ממועד היווצרותה.
לעניין זה יוסף ויובהר כי חלק לא מבוטל מהמשיבים הינם בעלי זכויות אשר רכשו את זכויותיהם בבניין, קודם למועד רישום הבית המשותף בלשכת רישום המקרקעין. חלק אחר, רכש את זכויותיו מאלו שהיו בעלי הזכויות קודם לרישום הבית המשותף- ונכנסו לנעליהם, וממילא לא יכולים היו לרכוש יותר מאשר את זכויות המוכרים.
מצאתי את טענות המשיבים, במסגרת התשובה, ככל ואלו מתייחסות לטענת ההתיישנות, ככלליות מאוד ודלות, ו כאלו אשר לא ניתן היה לאמצן.
כך לדוגמא טענו המשיבים כי מתקיימים במקרה דנן החריגים הנקובים בהוראות סעיפים 7 -8 לחוק ההתיישנות, במסגרתם נקבע כדלהלן:
"7. מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה כל עוד נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע, מפעיל נגדו כוח, מאיים עליו או מנצל את מצוקתו; לעניין זה " הטעיה" – לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה".
8. נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".
לשיטת המשיבים , בעת רכישת הדירות, הוסתרה מהם, במכוון, העובדה כי במסגרת היתר הבניה הנוסף, הוגדר המרתף כשטח משותף.
כן נטען על ידם כי במסגרת ההסכמים אשר נחתמו עמם, כמו גם במסגרת הסכם הקומבינציה שנחתם עם הבעלים המקוריים, לא נכללה הוראה ספציפית ולא צוין באופן מפורש כי בכוונת הקבלן לגרוע את שטח המרתף/המחסן מתוך חלקי הרכוש המשותף.
לשיטתם התנהלות זו עולה כדי הטעיה ומרמה, ומקום בו לא יכלו ברמת פעילות סבירה לגלות את התרמית, לא התיישנה תביעתם.
דין טענות אלו של המשיבים להידחות.
תיק הבניין, לרבות הבקשות להיתר בנייה והיתרי הבנייה עצמם, מצויים במשרדי הרשויות הרלוונטיות לרבות משרדי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ואין הם חבויים מעיני אדם, לרבות המשיבים.
גם כלל מסמכי רישום הבית המשותף מצויים בתיק הבית המשותף בלשכת רישום המקרקעין, ואין הם נסתרים מן העין.
מסמכים אלו הם מסמכים פומביים , גלויים, הפתוחים לעיון, וודאי למי שהינם בעלי זכויות באותו בניין.
למעלה מכך, מצופה מכל אדם אשר רוכש או מוכר זכויות במקרקעין, בין אם המוכר הינ ו חברה קבלנית ובין אם המוכר הינו אדם פרטי, כי יערוך בדיקות סבירות , אפילו בסיסיות, לבחינת מיהות הזכויות הנרכשות או נמכרות, ובוודאי אלו הנרשמות על שמו.
מכל מקום ברי כי עומדת לכל רוכש או בעל זכות במקרקעין האפשרות לע יין באותם מסמכים.
למען הסדר הטוב יובהר כי המשיבים לא טענו, ולו בלשון רפה, כי המסמכים הועלמו או אינם נמצאים במשרדי ה גופים הציבוריים השונים.
בנסיבות אלו, לא ניתן לטעון, אף לא בקירוב , כי מעיני מהמשיבים נעלמו העובדות המקימות את עילת התביעה, מסיבות אשר לא היו תלויות בהם, וודאי שלא ניתן לקבוע, כי לא היה ביכולתם למנוע סיבות אלה, בזהירות סבירה, ואף למטה מכך.
כעת, בעבור למעלה משלושים ושמונה שנים ממועד רישום הזכויות, יש לראות במשיבים כמי שבחרו בגריעת המרתף מן השטח המשותף, או לכל הפחות ויתרו על כל זכות, ככל שהייתה להם כזו, כנגד המבקשת.
יש לזכור כי מסמכי רישום הבית המשותף אינם כוללים רק את הדירות ויחידת המרתף, אלא גם ייחוד והצמדה של שטחים אחרים בבניין לדירות , לרבות מחסנים פרטניים , כניסות למחסנים וחניות מוגדרות , וכל זאת חלף הכללתם כחלק מהרכוש המשותף.
המשיבים לא טענו כי אינם מודעים למיהות והיקף ההצמדות הפרטניות לדירות בבניין , או לרישומן של הערות שונות (כגון שעבודים) על זכויותיהם, בד בבד עם רישום הבית המשותף.
בנסיבות אלו אין גם מקום להכיר בטענתם בדבר חוסר הידיעה הנקודתי מאוד, המתייחס לזכויות במרתף בלבד.
יתרה מכך; המשיבים טענו בכתב התביעה, כי המבקשת עושה שימוש במרתף מושא התביעה לצורך משרדים, וזאת משנות ה-80 של המאה הקודמת, ועד היום ( סעיף 8 לכתב התביעה).
בנסיבות אלו, לא ניתן לאמץ את טענת המשיבים על פיה נעלמו מעיניהם העובדות המקימות את עילת התביעה או כי אין לראות בהתנהלותם בפועל כהסכמה או ויתור על זכות ביחס ליחידה זו .
מדובר בעובדה גלויה, אשר לכל הפחות, יכולה הייתה לעורר אצל המשיבים סימני שאלה, כדי בדיקת נושא הבעלות ו מקור הזכויות ביחידת המרתף, ולו על דרך של נקיטת זהירות סבירה.
על כל אלו יש להוסיף ולציין כי בעת רישומו של הבית המשותף, מונתה בין היתר, נציגות זמנית של הבית.
מי שמונה לאותה נציגות, היה מר שמואל שוסטר, אחד מארבעת הבעלים המקוריים של המקרקעין, אשר אף מכרו את המקרקעין לחברה הקבלנית (ראה סעיף 5 ל-נת/4).
יקשה עלי לראות את מי שהיה בעל הזכויות המקוריות במקרקעין, ומונה כנציגות הבית המשותף בעת רישומו של הבית המשותף , כמי שאינו מודע, או לא יכול היה להיות מודע, להוראות אותו צו רישום של הבית המשותף.
ועוד בעניינם של הבעלים המקוריים, יופנו הצדדים לסעיף 4ב' להסכם הקומבינציה, במסגרתו הוצהר כי הקבלן מתכוון להגיש בקשה לשינויים והיתר עדכני, לרבות לעניין בנייתו של מרתף. בנסיבות אלו, טענת הבעלים המקוריים (כחלק מקבוצת המשיבים) על פיה הוסתרו מהם הנתונים בדבר היות המרתף בגדר רכוש משותף תמוהה, וממילא נהיר כי ידיעת דבר הגשתה של הבקשה הנוספת להיתר, יצרה בהכרח, יכולת של אותם משיבים לברר את ה עובדות לאשורן, בפשטות יתרה, עד כדי שמיטת טענותיהם בדבר התקיימו של חריג כלשהו, בחוק ההתיישנות.
בהתאם לסעיף 7ג' להסכמי הקומבינציה, אישרו הבעלים המקוריים כי הבנייה תעשה בהתאם לתכניות אשר צורפו בפועל לאותו הסכם. לא ניתן בנסיבות אלו להידרש לטענה על פיה המשיבים לא ידעו או לא יכולים היו לדעת את העובדות המשמשות בסיס לתביעתם.
הוסיפו המשיבים וטענו כי החברה הקבלנית ניצלה את מצוקתם והפעילה כוח אשר יש בו כדי להשליך על טענת ההתיישנות.
טענות אלו של המשיבים היו כלליות ולא נתמכו בדבר, וודאי מקום בו הרף הראייתי הנדרש לצורך הוכחת טענות אלו הוא גבוה מאוד, בהתאם לפסיקתו של כבוד בית המשפט העליון.
למעלה מכך, גם מקום בו היו טענות המשיבים מתקבלות בהיבט העובדתי, ולו לצורך בחינת הבקשה לסילוק על הסף, הרי שאותו ניצול מצוקה, או הפעלת כוח, פסקו או אוינו, כנגד רישום הזכויות על שם המשיבים, בעת רישום הבית המשותף, ומשכך – גם בטענה זו אין כדי להועיל למשיבים.
בהינתן כל אלו, ומקום בו הוגשה התביעה בחלוף כשלושים ושמונה שנים ממוע ד רישום הבית המשותף, אני מורה כי עילת התביעה של המשיבים התיישנה, ומשכך דין התביעה להיות מסולקת על הסף.
עוד יודגש כי חלק הארי של טענות המשיבים בתשובה לבקשה לסילוק על הסף, מתייחסות לסוגיות הנוגעות לתביעה לגופה. ואולם , בהינתן הוראות חוק ההתיישנות, ומקום בו נמצא כי תביעת המשיבים אכן התיישנה, ממילא אין מקום להידרש לאלו.
משכך, ומכאן ואילך, נבחנו טענות הצדדים, בגדר של למעלה מן הצורך.
שיהוי
ככל ולא היה נמצא כי התביעה התיישנה, היה מקום להוסיף ולבחון האם אין להורות על סילוק התביעה על הסף, מכוחה של הטענה בדבר השיהוי בהגשת התביעה.
בבג"צ 453/84 ואח', איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת ואח', פ"ד לח (4) 617, 621 פסק כבוד השופט ברק, כתוארו דאז, כדלהלן:
"אחד הכללים, המכוונים את שיקול הדעת השיפוטי, הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה. על-פי כלל זה יעשה בית המשפט הגבוה לצדק שימוש בשיקול-דעתו וידחה עתירה על הסף, אם נוכח לדעת, כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל. ודוק: לא הרי שיהוי כהרי התיישנות. עבור הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי. בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה, כי עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. בין אם אלה אינטרסים של הרשות השלטונית, בין אם אלה אינטרסים של אדם אחר, ובין אם זהו אינטרס הכלל; ובאיזון הכולל, השמירה על אינטרסים אלה חשובה היא יותר מהשמירה על האינטרס של העותר, שעתירתו נדחית בשל השיהוי .... "אין לקבוע כלל נוקשה בנוגע למקרים בהם יהווה אחור מכשול על דרך מבקשים סעד מבית משפט זה" ... והכול תלוי בנסיבות העניין. לעתים ימים אחדים בלבד דיים כדי להוות שיהוי, ולעתים אין בחלוף חודשים כדי להוות שיהוי".
ההחלטה אם לדחות תביעה עקב השיהוי שבהגשתה, הינה פרי שיקול דעת שיפוטי.
לצורך ההכרעה נדרש בית המשפט לבחון את נסיבותיו ועובדותיו של המקרה הפרטני, וליתן דעתו, בין היתר, לשאלה, אם היה בשיהוי כדי לגרום לשינוי לרעה במצבה של הנתבעת, כמו גם לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה.
מקום בו היה נמצא כי בחלוף השנים היה כדי לגרום לשינוי לרעה במצב המבקשת, היה מקום להוסיף ו לשקול דחיית התובענה על בסיס נתון זה.
איני סבורה כי ניתן לחלוק על העובדה כי התובעים אכן השתהו באופן מהותי בפתיחתו של הליך זה, כאשר לעניין זה יופנה הקורא לפרק העוסק בהתיישנות.
לצורך בחינת טענת השיהוי יש להוסיף ולבחון האם היה בהתנהלות המשיבים, בהתייחס ליחידת המרתף, כדי לגרום למבקשת לאותו נזק ראייתי, או נזק אשר מקורו בשינוי מצבה לרעה של הנתבעת (לדוגמא על דרך של רכישת הזכויות כמו גם ביצוע ההשקעות בנכס, הקושי באיתור מסמכים הנוגעים להתקשרות החברה הקבלנית עם מי מהמשיבים וכיוצא באלו), אשר מצדיק סילוקה של התביעה.
לעניין זה אציין כי אני ערה לכלל טענות הצדדים בסוגיה , ויכול ויוכח כי אכן יש באותו נזק ראייתי כדי להצדיק דחייתה של התביעה.
עם זאת, ומקום בו ההכרעה בשאלת קיומו של אותו נזק ראייתו או שינוי מצב לרעה , מחייבת בחינתן של עובדות וראיות, ספק באם היה מקום להורות על סילוק התביעה על הסף מחמת טענה זו בלבד, אלא כי היה מקום להכריע בכך במסגרת שמיעת ההליך לגופו, ותוך ששמורות לשני הצדדים טענותיהם ביחס לכך.
השתק ומניעות
המבקשת הוסיפה וטענה להשתק ומניעות של המשיבים בהגשת התביעה, נוכח הוראות הסכמי המכר שנחתמו עמם, אשר מהם עלתה הקניה של שטחי המרתף למבקשת.
מנגד טענו המשיבים כי לא צוין בהסכמי המכר אשר נחתמו עמם, לרבות הסכמי הקומבינציה דבר גריעתן של הזכויות במרתף, וזאת בניגוד להיתר הבנייה, ואף לא ניתנה לכך הדגשה מפורשות, בהתאם להוראות הדין.
לשיטת המשיבים, החברה הקבלנית נמנעה, בכוונת מכוון, מצירוף המפרט הטכני בו כלולה רשימת הרכוש המשותף להסכמי המכר , בניגוד לנדרש על פי ס' 6 לחוק המכר דירות, והכל מתוך מטרה להסתיר מהם את עובדת גריעתו של שטח המרתף מהרכוש המשותף.
עיון בהוראות הדין, פסיקתו של כבוד בית המשפט העליון והמסמכים אשר צורפו לבקשה לסילוק על הסף מלמדים כי אין ממש בטענות המשיבים, כמפורט להלן;
בהוראת סעיף 6 לחוק המכר דירות נקבע כי מוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לאחד מן העניינים הנקובים באותו בסעיף (לרבות הוצאתו של חלק מהרכוש המשותף) , חייב לכלול זאת במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין.
אקדים ואבהיר כי לעת הזו, ולצורך החלטתי זו, איני קובעת מסמרות עובדתיות בשאלה האם כלל צורף המפרט הטכני , אם לאו, או מה היה תוכנו.
ואולם, אין במתן התשובה לשאלה עובדתית זו כדי להועיל למשיבים שכן במקרה דנן, ובניגוד לטענותיהם, אין המדובר בשטח אשר הוגדר בעת רישום הבית המשותף כשטח משותף ונגרע ממנו לאחר מכן, אלא ביחידה אשר מעולם לא נרשמה כחלק מהרכוש המשותף, וממילא מעולם לא נגרעה ממנו ולא "הוצאה" ממנו כמפורט באותו סעיף.
התקנון שהוחל על הבית, אינו מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי בסוגיה זו של המרתף, והוצאת חלקים מהרכוש המשותף במסגרת אותו תקנון, התייחסה להצמדתם של מחסנים וחניות (כמו גם הכניסה אליהם) ותו-לא, כאשר המשיבים לא העלו כל טענה ביחס לכך. (ראה נת/4).
עיון בהסכם הקומבינציה מלמד כי במועד רכישת הזכויות מהבעלים המקוריים, נרכשו זכויות במגרש, הדירות אשר היו על אותו מגרש נהרסו , ובהמשך אף הוצא צו לביטול רישום הבית המשותף הקודם. (ראה נספח נת/5).
יחידת המרתף נבנתה רק לאחר אותו מועד, ולא הייתה מעולם חלק מהרכוש המשותף, ומשכך, לא היה הכרח לצרף להסכמי הקומבינציה פרטים כלשהם ביחס לכך.
בסעיף 52 לחוק המקרקעין התשכ"ט 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), מוגדר " רכוש משותף"-כדלהלן:
"כל חלקי הבית המשותף, חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, לרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם, אפילו הם בתחומי דירה מסוימת. "
באותו סעיף מוגדרת "דירה" כ- " "חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים שנועד לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר".
במקרה דנן יחידת המרתף נרשמה, מלכתחילה, כדירה/משרד, ולא הוגדרה מעולם כחלק מהרכוש המשותף.
משכך, ועת עסקינן בנכס אשר נבנה על גבי מגרש ריק, וביחידה אשר רשומה כדירה מהיום הראשון, דין טענות המשיבים ביחס לסוגיה זו, להידחות.
פסקי הדין אליהם ביקשו המשיבים להפנות את שימת הלב, לעניין מבחני ייחוד או הקניית זכויות ברכוש משותף לטובת פלוני, אינה רלוונטית מקום בו אין המדובר ברכוש אשר הוגדר בשלב כלשהו, בהיבט הרישומי, כרכוש משותף, אלא נרשם, מלכתחילה, כדירה.
יתרה מכך, וחשוב מכך, עיון בהסכמי הרכישה השונים מעלה כי מלכתחילה, לא הוקנו הזכויות הקנייניות במרתף למי מהמשיבים, ומשכך גם לא היה כל צורך להסתיר מהם דבר זה או אחר.
המשיבים נמנעו, מטעמים לא ברורים, מלצרף את הסכמי רכישת הדירות על ידם ולא הבחינו בין הסכמי הרכישה השונים, זאת על אף טענותיהם בכתב התביעה ולמרות ההשלכה שיש להסכמים אלו ומועד ההתקשרות, על ההכרעה במחלוקות בין הצדדים.
מנספחי הבקשה למחיקת התביעה עלה כי רכישת הזכויות בבניין על ידי המשיבים התבצעה לכאורה בשלוש דרכים מרכזיות , כדלהלן:
דירות אשר נרכשו מהחברה הקבלנית - להלן : " הסכמי המכר " (נת/7-נת/8).
דירות אשר הוקנו לבעלים המקוריים מכוח הסכמי הקומבינציה ( נת/6)
רוכשים "יד שנייה", אשר רכשו את הדירות מבעלי הזכויות כמפורט בסעיפים א'-ב' לעיל.
המבקשת צירפה לבקשתה העתקי חלק מהסכמי המכר עם החברה הקבלנית .
עיון בהסכמי ם אלו מלמד כי הובהר במסגרתם למשיבים (רוכשי הדירות), במפורש, כי המוכר זכאי להקים את הממכר, בצורה ובאופן כפי שימצא לנכון, וזאת הן על פי רישיון הבניה כפי שיתקבל בעתיד והן בכל דרך אחרת לפי ראות עיניו, ובלבד שגודל, מיקום וצורת הממכר לא תשתנה ( ס' 9א').
כן הוסכם במסגרת הסכמי מכר אלו, מפורשות, כי שטחי המרתף לא יהוו חלק מהרכוש המשותף:
"גגות הקומות העליונות ושטח הקרקע שבחצר הבית ושמתחת לעמודים וכל שטח אחר שיהיה מיועד לחניות ולמחסנים, מרתפים וכו', לא יהיו כלולים ברכוש המשותף, והזכות בידי המוכר להצמידם, בשלמות או כל חלק מהם, ליחידה ו/או יחידות שימצא לנכון ו/או ליתן ו/או להקנות בגינם כל זכויות, שעבודים וטובות הנאה מכל סוג שהוא..."
(ס' 9ג' להסכמי המכר; ההדגשה אינה במקור – ה.ס.).
יתרה מכך, הקונים אף נתנו הסכמתם לכך, כי לחברה הקבלנית יהיה שיקול דעת בלעדי להגדרת השטחים אשר יכללו ברכוש המשותף, וכי יתר השטחים ייראו כרכוש המוכר, אשר הוא יהיה זכאי לעשות בהם כשלו ( ס' 9ד' להסכמי המכר).
למען הסדר הטוב יובהר כי במסגרת בתשובה לבקשה לסילוק על הסף לא טענו המשיבים כי מדובר בהסכמים מזויפים, או כי לא חתמו על הסכמי המכר, וממילא לא צורפו על ידם הסכמים אחרים.
למעלה מכך, המשיבים אף אישרו במסגרת סעיף 6 לתשובתם כי היו והינם מודעים להוראות החוזיות אשר נמנו לעיל.
המדובר בהסכמות מפורשות ובכתב אליהן הגיעו הצדדים, ובנסיבות אלו נהיר כי להתחייבויות החוזיות אותן נטלו המשיבים על עצמם, יש משמעות והשלכות על יכולתם, בעבור למעלה מארבעים שנה, לטעון כנגד אי גילוי, הסתרה, או העדרה של הסכמה לייחוד יחידה זו.
באשר לבעלים המקוריים, מלמד עיון בהסכמי הקומבינציה כי אלו התחייבו להעביר לזכות החברה הקבלנית את כלל הזכויות במגרש וכל אשר ייבנה עליו, וזאת למעט דירות מוגדרות אשר הוקצו להם בהתאם להוראות אותו הסכם (ר' סעיף 5ג לנת/6).
לעניין זה איני מתעלמת מהוראות הדין על פיהן בעלות בדירה בבניין משותף מקנה גם זכויות בחלק היחסי של הרכוש המשותף, אלא כי במקרה דנן, הוקנתה לחברה הקבלנית, בנוסף, הזכות לבנות את הבניין בצורה ובאופן כפי שתמצא לנכון, ולבצע שינויים בתכניות כראות עיניה, ובלבד שגודל וצורת הדירות אשר הוקנו לבעלים המקוריים לא ישתנה.
הבעלים המקוריים אף הוסיפו והתחייבו להסכים לכל שינוי גם לאחר רישום הבית המשותף ( ר' ס' 19 לנספח נת/6).
עיון בסעיף 4ב' להסכם המכר נת/6 מלמד כי הבעלים המקוריים ידעו, היטב, על כוונת החברה הקבלנית להגיש בקשה לתוספות בנייה ו לשינוי ההיתר, וזאת לרבות לעניין בנייתו של המרתף, ואף הסכימו לאותה בנייה, ללא קשר להקניית זכויות למי מהם ביחס לכך.
בסיפא של סעיף 19 להסכמי הקומבינציה, הוספה הסכמה מפורשת על פיה החברה הקבלנית לא תבנה דירה, חנות, מחסן וכיוצא באלו, בקומת העמודים, המיועדת לשימוש כלל דיירי הבית. לא נקבעה הוראה דומה או מקבילה לעניין המרתף.
באשר לרוכשים אשר רכשו את דירותיהם כדירות " יד שניה", מבעלי הדירות אשר קדמו להם, הרי שאלו נכנסו לנעלי הרוכשים המקוריים, על שלל התחייבויותיהם וזכויותיהם.
לכאורה, ובזהירות המתבקשת אציין כי יכול וחלק מאותם רוכשים רכשו את הזכויות לאחר רישום צו הבית המשותף, בשנת 1981, וממילא, עובדת רישומו של המרתף בבעלות המבקשת, כמו גם השימוש בפועל במקרקעין, כבר היו ידועים באותו מועד ונחזים לעין .
בנסיבות אלו, ומקום בו המשיבים לא העלו טענה כלשהי כנגד הרישום, בעת רכישת זכויותיהם, הם מנועים מלהעלותה כעת.
במסגרת ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ נ' מ.ב.א נכסים והחזקות בע"מ, פ"ד לה (3) 309, 313, קבע כבוד השופט שמגר (כתוארו דאז) את הדברים הבאים:
"... מי שמקבל העברת דירה בבית משותף, מקבל אותה בהתאם לצו הרישום, וגם אם האמור בצו הרישום אינו מתיישב עם זכויותיו של מקבל ההעברה לפי החוזה, שהוא חתם עם הקבלן, הרי בהעדר מחאה יש לראות בקבלת ההעברה ויתור על הזכות, שהייתה לו על פי החוזה... יחידת הבקרה הייתה קיימת בצו של המפקח והיא נרשמה כיחידה נפרדת. לא שמענו דבר וחצי דבר על כך כי מישהו מחה בזמנו על כך כי הקבלנים לקחו לעצמם חלק מאותה קומה מפולשת והפכוה ליחידה. ובהתאם להלכת ע"א 561/74; 555/74 הנ"ל הרי כי גם אם הקמתה של אותה יחידה היוותה עבירה על החוק – גם כן לא ישמע הקונה אם ותר על זכותו להתנגד לה. במקרה שבפנינו ברור כי המבקשת 'אתגר' רכשה את אותן שתי היחידות לא מאת הקבלן אלא מי שהיה בעלים במהדורה שלישית... נשער לעצמנו איזה מפולת עשויה להיות בין מחזיקי יחידות בבית משותף כאשר נתן למישהו בגלגול חמישי או שישי (והרי אין לדבר סוף) של יחידה מסוימת ללכת ולפשפש בהיתר הבניה ולמצוא כי יחידה אחרת באותו בית לא נבנתה בהתאם להיתר והנה גם אותה יחידה נוספת עברה יד יים רבות והאחרון שמחזיק בה הוא לבטח אדם תמים שקנה אותה במיטב כספו..."
בענייננו, ממילא לא ניתן לומר כי הנקוב בצו הרישום, אינו מתיישב עם זכויותיו של מקבל ההעברה לפי הוראות החוזה שהוא חתם עם החברה הקבלנית, ואף אם ניתן היה להורות כן, לא היה בכך כדי להועיל למשיבים נוכח פסיקתו זו של כבוד בית המשפט העליון.
(ראה גם ע"א 30- 70 וינטר ואח' נ' אשר פפר, פ"ד כ"ד (2) 541).
במסגרת תשובתם מצאו המשיבים לצטט, ארוכות, מתוך פסק הדין של כבוד בית המשפט העליון ברע"א 259/99 חברה פליצ'ה ראובן בעל ואח' נ' ציפור סוביוב פ"ד נה(3) 385 (להלן: "פסק הדין בעניין פליצ'ה). לטענתם בפסק דין זה יש כדי ללמד על כי היה על החברה הקבלנית לקבל את הסכמתם של כל בעלי הזכויות בבניין באופן מפורש.

ואולם, במסגרת פסק הדין בעניין פליצ'ה התקיימה מסכת עובדתית שונה מהותית מזו הנדונה במסגרת ההליך דנן, כאשר באותו מקרה נקבע, עובדתית, כי השטח נשוא המחלוקת היווה, מלכתחילה , רכוש משותף אשר לא הוצמד לאף אחת מן הדירות בבניין, וגריעת השטח נשוא המחלוקת מתוך הרכוש המשותף, נעשתה לאחר חתימת ההסכמים עם יתר בעלי הזכויות, בדיעבד, ומבלי שנכללה בהסכמים שבין הקבלן לבין יתר רוכשי הדירות , הסכמה להצמדת חלק זה של הרכוש המשותף לחנות המערערים .
באותו פסק דין אף הובהר, מפורשות, כי קיים פער בין זכויות קנייניות להגדרות יעודיות בתוכניות בניין עיר.
אין הדוגמא דומה למקרה אשר בפני, ואף לא בקירוב לכך.

רישום הזכויות ומשמעותו
סעיף 81 לפקודת ההסדר במקרקעין ( נוסח חדש) תשכ"ט 1969 ( להלן: "פקודת ההסדר"), קובע כי רישום מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת את אותו רישום. כן נקבע בסעיף 125 לחוק המקרקעין כי רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו.
נקודת המוצא הינה אפוא, כי המרשם משקף, באופן נכון ומלא, את מצב הזכויות הרשומות במקרקעין.
מאחורי סעיפים אלה עומד עקרון סופיות המרשם, אשר תכליתו, בין היתר, הבטחת יציבותן של הזכויות הרשומות במקרקעין מוסדרים, הגברת אמינות המרשם וודאותו ביחס לכלל הציבור . (ע"א 492/83 עזבון המנוח אברהים חסן דיאב נ' תאופיק מוחמד חסן דיאב ( פורסם; 9.5.1988); ע"א 2449/00 עזבון המנוח יוסף מוסטפא נ' מ"י, פ"ד נה (3) 519, 525)).
נוכח חשיבותו של עקרון סופיות המרשם ויציבותו, הותיר המחוקק פתח צר מאוד, לסתירת נכונות הרישום, וזאת בדרכים הקבועות בסעיפים 93-97 לפקודת ההסדר.
בפסיקתו של כבוד בית המשפט העליון נקבע, לא אחת, כי סעיפים אלו יפורשו בצמצום, תוך שביטול הרישום יתאפשר אך ורק במקרים חריגים בהם יוכח כי רישום הזכות בפנקסי המקרקעין הושג במרמה או כי זכות אשר הייתה רשומה בפנקס קיים הושמטה או נרשמה שלא כשורה. (ראה ע"א 492/83 לעיל; רע"א 8771/09 מנהל מקרקעי ישראל נ' הוישל ג'דוע חסאן אלעאסם ( פורסם; 12.1.2010); ע"א 7237/13 מ"י נ' עזבון המנוח מוסטפא יאסין ( עלי הרמוש) ז"ל ( פורסם; 3.12.2015)).
במקרה דנן, אין המדובר בזכות אשר הייתה רשומה בפנקס, וטענות המשיבים יכול ויישענו אך על הטענה בדבר רישום אשר הושג במרמה/תרמית.
מקום בו מדובר בטענת תרמית, ובמיוחד בהקשר של ביטול הליכי הסדר ותיקון הרישום, נטל ההוכחה כבד במיוחד, מעבר למאזן ההסתברויות הרגיל הנהוג במשפטים אזרחיים ( ראה ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת ואח' ( פורסם; 9.2.2009); ע"א 681/88 עזבון המנוח מוחמד סלים עבד אלג'ליל אבו אל היג'א נ' מ"י ( פורסם; 19.7.1993); ע"א 7237/13 לעיל)). נטל זה מוטל כולו לפתחם של המשיבים.
בענייננו, אותה תרמית, לשיטת המשיבים, מקורה בפער שבין הוראות היתר הבנייה המתוקן, לבין אופן רישום הזכויות אשר נעשה לכאורה בניגוד לקבוע באותו היתר הבניה הנוסף (נספח ג' לכתב התביעה), ותוך הסתרה מכוונת של העובדה כי יועד לשימוש כלל דיירי הבית.
לכאורה, גם מקום בו סיכויי המשיבים להוכיח טענותיהם אלו של מרמה הינם נמוכים מאוד, מתקיימת הצדקה ליתן להם את יומם בבית המשפט, ולו מתוך נקודת המוצא על פיה זכות הגישה לערכאות , הינה זכות מעין חוקתית.
ואולם, במקרה דנן שואבות טענות המשיבים את עיקר כוחן מהטענה הבסיסית על פיה העדר התאימות בין הנקוב בהיתר הבנייה או התב"ע לבין אופן רישום הזכויות הקנייניות, מלמד על קיומה של תרמית, עת הוסתר מהמשיבים.
ואולם, בהתאם להוראות הדין והפסיקה יש להבחין בין זכויות קנייניות לבין טענות להפרת הוראות דיני התכנון ובנייה, ו אין די בכך שיוכח, ככל ויוכח, כי הופרו הוראות דיני התכנון ו הבנייה על מנת שתוכר זכות קניינית כלשהי של המשיבים ביחידת המרתף.
על אלו יש להוסיף ולהזכיר , בבחינת למעלה מן הצורך, כי ממילא לא הקנו הוראות הסכמי המכר והקומבינציה למשיבים, זכויות קנייניות ביחידת המרתף.
במסגרת ת.א. (חיפה) 57274-06-13 נציגת הבית המשותף ואח' נ' נבשר השקעות בע"מ ואח' פורסם בנבו; 11.1.2018), קבעה כבוד השופטת קראי-גירון כדלהלן :
"עוד מצאתי ממש בטענת ב"כ נבשר כי יש להבחין בין טענות קנייניות לטענה הנסמכת על חוקי תכנון ובנייה, האמור בתכנית בניין עיר או על האמור בהיתר הבניה. האמור בכל אלה אינו מעלה ואינו מוריד באשר לזכויות הקנייניות . זאת במיוחד כאשר צדדים להסכם ויתרו והסכימו כי יחידות המופיעות לטענתם בתכנית בנין עיר ובהיתר כרכוש משותף, יוצאו מהרכוש המשותף ויירשמו בבעלות פרטית".

פסק דין זה אושר על ידי כבוד בית המשפט העליון במסגרת ע"א 10155/16 נציגות הבית המשותף בירם 1 חיפה על חלקה 2 בגוש 1119 ואח' נ' נבשר השקעות בע"מ ואח' ( פורסם; 11.1.2018)).

במסגרת ע"א 555/74, מאיר ואח' נ' וייץ, חברה לבנין ואלקטרוניקה בע"מ, פ"ד ל(2) 687 קבע כבוד בית המשפט העליון כי מקום בו החברה הקבלנית שומרת לעצמה את הזכות לעשות בשטח פלוני כבשלה, או מקום בו הרוכש ויתר על זכותו להתנגד למעשה הנוגד את תנאי ההסכם, לא תתקבל טענתו על פיה אין לראות את אותו שטח כ-"יחידה", כיוון שהקמתה מהווה עבירה על החוק.

בה"פ (מרכז) 39078-08-17 ברזל ואח' נ' שטרן האן קבלני בנין בע"מ (פורסם; 15.7.2019) נקבע על ידי כבוד סגן הנשיאה השופט שפסר כי בהתאם להלכה, בנייה- בהיתר או שלא בהיתר, אינה משליכה על זכויות קנייניות, תוך הפנייה לפסק הדין ע"א 402/80 ולע"א 555/74 אשר נזכרו לעיל.

ברע"א 259/99 חברת פליצ'ה ראובן בעל ואח' נ' ציפור סופיוב פ"ד נה(3) 385, אשר נזכר בתשובת המשיבים, פסק כבוד בית המשפט העליון, כי אין לייחס משמעות משפטית לעובדה כי צירוף שטח מסוים לחנות אושר בתכנית מ תאר על-ידי גורמי התכנון והבנייה, שכן אין בכך כדי להשליך על היבט הזכויות הקנייניות של רוכשי הדירות.

בנסיבות אלה, בשים לב לעקרון סופיות המרשם, ועת נדחתה על ידי כבוד בית המשפט העליון גישת המשיבים על פיה הפער בין היתר הבנייה לרישום הזכויות הקנייניות מצדיקה כשלעצמה שינוי הרישום בספרי המקרקעין, ממילא גם מקום בו יוכיחו המשיבים כי אכן בוצעה הבנייה בניגוד להיתר, לא יהא בכך בלבד כדי להצדיק מתן הסעדים המבוקשים על ידם.

עת מצטרפות לכל אלו, הוראות הסכמי המכר והקומבינציה כפי שפורטו לעיל, פרק הזמן הארוך שחלף ממועד הרישום בפנקסי המקרקעין ועד להגשת התביעה, העדר כל אינדיקציה קודמת מצד המשיבים להתנגדות לאותו רישום, ולכאורה גם מכירה משנית של הזכויות מצד הרוכשים המקוריים לרוכשים משניים, נשמט הבסיס העובדתי והמשפטי עליו נשענות טענות המשיבים.
תום הלב
הסעד העיקרי המבוקש במסגרת התביעה אשר בפני – קרי: סעד הצהרתי בדבר קיומן של זכויות של התובעים בשטח המחלוקת מושא התביעה, הינו סעד מן היושר, וככזה מוקנה לבית המשפט שיקול דעת אם לתתו.
על העותר לסעד הצהרתי לבוא בשערי בית המשפט בידיים נקיות ובתום לב, תוך גילוי מלא של כל העובדות והנתונים הרלוונטיים.
בענייננו מצאתי כי סוגיה זו בדבר תום לבם של המשיבים, מעוררת סימני שאלה של ממש וזאת מקום בו נדרשו המשיבים לטענותיהם אלו אך לאחר וכנגד הגשת התביעה הנזיקית כנגדם על ידי המבקשת, וחשוב מכך – מקום בו לכאורה הועלו הטענות הנקובות בכתב התביעה אך כנגד המבקשת, וזאת הגם כי קיימת יחידת מרתף נוספת, הרשומה אף היא בבעלות פרטית על ידי צד שלישי , ואשר ביחס אליה לא מצאו המשיבים לנכון להעלות טענות כלשהן.
יחד עם זאת, לא ניתן לראות בסימני שאלה אלו, כמצדיקים מתן סעד כה חריג של סילוק תביעה הסף, וככל ובכך היו טענות המבקשת מתמצות היה מקום להוסיף ולהידרש לשמיעת ההליך לגופו, תוך שמירת טענות כל הצדדים.
סוף דבר
אני מורה על דחיית התביעה מחמת התיישנות.
עוד ובנוסף, נמצא כי המשיבים מנועים מלהעלות טענותיהם באשר לקיומן של הזכויות ביחידת המרתף וזאת בהינתן המערכת ההסכמית בינם לבין החברה הקבלנית, והתנהלותם בפועל במשך כל השנים המלמדת על ויתור על כל זכות שהייתה קיימת להם בעניין זה, ככל והייתה קיימת.
נוכח ההלכה בדבר הפער בין הוראות חוק התכנון והבנייה לבין הקנייתן של זכויות קנייניות, נשמטת הקרקע תחת חלק מטענות התובעים בתשובתם לבקשה לסילוק התביעה על הסף.
נותרו סימני שאלה מהותיים באשר למשמעות והשלכות השיהוי בהגשת תביעה זו, כמו גם השלכות חובת תום הלב על זכאותם של המשיבים לסעדים אשר התבקשו על ידם. המקום להידרש לסוגיות אלו לגופן, היה בהליך העיקרי. עם זאת, ובהינתן הנקוב לעיל, איני נדרשת לאלו.
המשיבים, יחד ולחוד, י ישאו בהוצאות המבקשת בגין ההליך, בסך של 50,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
המזכירות תתבקש להמציא לצדדים את העתק פסק הדין זכות ערעור לכבוד בית המשפט העליון בתוך 45 יום ניתן היום יח' סיוון תש"פ, 10 ביוני 2020, בהעדר הצדדים


מעורבים
תובע: אילאי לוי יעקב
נתבע: אביבה לזרוביץ
שופט :
עורכי דין: