ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין א.צ.ע. לבניין בע"מ נגד שלמה דקל רז :

בפני כבוד השופטת שושנה שטמר, שופטת עמיתה

מערערים

א.צ.ע. לבניין בע"מ
ע"י עו"ד חיידר זועבי

נגד

משיבים

שלמה דקל רז
ע"י עו"ד עופר דוידוב

פסק דין

1. לפני ערעור על פסק דין מיום 19/8/19, שניתן על ידי כבוד השופטת רויטל באום בבית משפט השלום בחיפה בת"א 53991-03-17. פסק הדין דן בהסכם ל התקנת מזגנים בבניין, ובטענות המערערת כי ההסכם הופר, ומנגד טענות המשיב, לפיהן המערערת נותרה חייבת לו סכום כסף על חשבון ביצוע העבודות.

רקע עובדתי
2. העובדות המתוארות להלן נלקחו מפסק דינו של בית משפט קמא ומכתבי בית דין שבתיק בית משפט קמא ותיק הערעור.

3. המערערת היא חברה העוסקת בין היתר בעבודות קבלנות בניה. היא הייתה בתקופה הרלוונטית קבלן ראשי של עבודות בניה בבניין ברח' בת חן בחיפה. המשיב עסק בהתקנת מזגנים. ביום 11/5/14 נחתם הסכם בין המערערת למשיב, לפיו התחייב המשיב לבצע עבור המערערת עבודות מיזוג אויר בבניין (להלן " ההסכם"). התמורה שנקבעה בהסכם הייתה 287,902 ₪ בתוספת מע"מ.

4. המערערת הגישה כתב תביעה בבית משפט קמא וטענה בו כי המשיב הפר את ההסכם עמה, שכן "נעלם" מאתר הבניה וסרב להשלים את העבודה על אף שקיבל את מלוא שכרו. כתוצאה מכך נאלצה המערערת, לטענתה, לשלם לצד ג' שהשלים את העבודה 20,284 ₪ וכן סכום של 60,000 ₪ כפיצוי מוסכם על פי ההסכם.

5. המשיב הכחיש את טענות המערערת וטען כי בצע את העבודה באופן מלא, אולם המערערת הונתה אותו ולא שלמה לו את יתרת התמורה המגיעה לו. לטענתו המערערת שלמה לו 286,530 ₪ ונותרה חייבת לו סכום של 50,315 ₪, שהוא יתרת התמורה המגיעה לו מהפחתת הסכום המלא, 287,902 בתוספת מע"מ. המשיב הוסיף כי המערערת נתנה לו שיק בסכום של 104,639 אולם ביקשה לקבלו חזרה בטענה כי הוא לא ייפרע מאחר שהבנק לא אישר את פרעונו, ולאחר שהשיק הוחזר לה, היא שלמה למשיב רק 50,155 ש"ח ועוד סכומים פעוטים אשר הצטברו לכדי כ-22,000 ₪. היתרה שנותרה לתשלום הייתה כאמור, 50,315 ₪ הכוללים מע"מ.

פסק דינו של בית משפט קמא
6. בית משפט קמא דחה את תביעתה של המערערת בקובעו, כי המערערת לא הוכיחה את תביעתה : חוות הדעת מטעם המערערת, שהתיימרו להיות חוות דעת מומחה הבאות להוכיח כי המשיב לא ביצע את העבודה כיאות, לאו חוות דעת היו, שכן הייתה בהן חזרה על הדברים של בעלי הדירות בלבד, מבלי ש בעלי הדירות זומנו להעיד. כמו כן לא הוצגו ראיות שיש בהן כדי להוכיח שהמערערת שלמה לצד ג' כדי להשלים את העבודה. עדותו של העד מטעמה לא הי יתה אמינה על בית משפט קמא. העבודה הייתה אמורה להסתיים באוגוסט 2015 ואלו מכתבים שכללו את טענות המערערת נשלחו רק בחודש ינואר 2017. קרוב לשנה לאחר התשלום האחרון ששולם למערער.

7. מנגד, נפסק כי המשיב פרט בתצהירו וצרף תמלילים של הקלטות שיחות בי נו לבין העד מטעם המערערת וכן עם דיירי הבניין, שכביכול התלוננו נגדו, ועולה מהן כי הטענות נגד המשיב הן "חסרות שחר" (סעיף 7.3 לפסק הדין). עוד ציין בית משפט קמא בסעיף 7.4 לפסק דינו כי:

"משלא פורט דבר מטעמה של התובעת בהקשר זה, לא הובאו ראיות מטעמה, ונוכח תשובותיו המפורטות, הברורות והסדורות של הנתבע לכל טענה וטענה, אף לאור הראיות הברורות שהובאו מטעמו בעניין זה, דין כל טענותיה של התובעת ביחס לליקויים או לאיחורים בעטיו של הנתבע - דחיה".

8. בהתאם למסקנותיו אלו, דחה בית משפט קמא את התביעה של המערערת.

9. בפוסקו בתביעה שכנגד, קבע בית משפט קמא כי המערערת לא השיבה לטענותיו של המשיב בכתב תביעתו על הרמייה בעניין השיק, שהוחזר למערערת על פי בקשתה בהבטחה שיינתן שיק אחר, הבטחה שלא קויימה. בית משפט קמא דחה את טענתו של עד המערערת, לפיה הוסכם ביניהם בכתב מספר ימים לאחר החזרת השיק, כי החוב יעמוד על 50,155 ₪ במקום 104,639 ₪ (להלן גם "המסמך מיום 13/8/15"). לטענה זו לא היה זכר לא בכתב ההגנה לתביעה הנגדית, לא בתצהיר עד המערערת, לא בכל מסמך שהוא מטעם המערערת ולא ב הליך גילוי המסמכים, שהצדדים נצטוו עליו. מסיבות אלו דחה בית משפט קמא את בקשת המערערת להגיש את מסמך זה כמוצג בתיק, או לחקור בחקירה נגדית את המשיב עליו. נקבע גם כי טענה מפתיעה זו היא בבחינת שינוי חזית אסור.

10. בית משפט קמא הוסיף וקבע כי התנהלותה זו של המערערת הייתה התנהלות במרמה ובהונאה, אשר הוו סיבה מספקת לסירובו של המשיב להמשך עבודה אצל המערערת. נכתב לעניין זה בפסק הדין כדלקמן:

"אף אדם בר דעת לא יסכים להוציא כל הוצאה נוספת או לטרוח כל טרחה נוספת עבור מי שרימה אותו באופן בו רימתה התובעת את הנתבע, שהוכח לפניי" (סעיף 8.5 לפסק הדין).

11. בית משפט קמא פסק כי המערערת, פרט להכחשה כללית, לא פרטה מאומה לגבי התביעה של המשיב. נקבע כי למשיב שולם הסכום של 286,530 ₪ בעוד שהגיע לו 336,845 ₪. עוד נפסק כי המערערת לא הוכיחה ששלמה סכום כלשהו לבעלי הדירות עקב מחדלים כביכול של המשיב אלא שהתשלומים ששלמה ל הם נבעו ממחדליה היא.

12. התביעה שנגד התקבלה, והמערערת חוייבה לשלם למשיב 52,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 25,000 ₪ כאשר בית משפט קמא ציין כי הסכום הגבוה הוא בשל "התנהגותה המחפירה" של המערערת וכן החזר הוצאות על פי שומת ההוצאות שצרף המשיב לסיכומיו בהתאם להחלטת בית המשפט.

טיעוני המערערת בערעורה
13. נטען כי המשיב הגיש חשבון סופי וקיבל את תמורתו. התברר כי המשיב התקין את המזגנים באופן לקוי ושלא בהתאם להוראות היצרן ותו התקן. בניגוד להתחייבותו להחתים את בעלי הדירות על פרוטוקול מסירה, הוא לא החתים אותם. נטען כי עקב העבודה הלקוייה נאלצה המערערת לשלם לצדדים שלישיים עבור השלמת העבודה סכום של 20,284 ₪, בגין אחור במסירה – 17,100 ₪ וסכום נוסף של 60,000 ₪ פיצויי מוסכם בהתאם להסכם .

14. נטען כי בית משפט קמא טעה כאשר לא אפשר למערערת להגיש את המסמך מיום 13/8/2015 ו לחילופין אף לא התיר לה לעמת את המשיב עם מסמך זה. נטען כי אי גילוי מסמך זה נעשה לא בזדון ולא במרמה, שהרי המסמך היה לטובתו. נכון הוא כי השיק על הסכום של 104,639 הוחזר לו, אולם בפגישה עם המשיב, סוכם בהתחשבנות הסופית, שמצאה ביטוייה במסמך מיום 13/8/15 , שהסכום המגיע למשיב הוא 50,155 ₪, ושיק חדש הונפק לטובת המשיב לתאריך 15/8/15.

15. עוד לעניין השיק טענה המערערת כי השיק הוחלף ב-8/2015, ואילו תביעתו של המשיב נולדה רק לאחר הגשת תביעתה של המערערת ב -3/2017, זאת מבלי שהמשיב נתן כל הסבר לאיחור בהגשת תביעתו. כן נטען ,שאם המשיב רומה באוגוסט 2015 כיצד המשיך לעבוד ואף הנפיק חשבוניות חדשות בינואר 2016.

16. המערערת הוסיפה וטענה, שהיה על בית משפט קמא להתיר לה להגיש את חוות הדעת מטעמ ה. המשיב כלל לא ביקש לחקור את נותן חוות הדעת ואף לא לשלוח לו שאלות הבהרה ; נטען כי חוות הדעת היא מקיפה והתבססה על ביקור בשטח , מסמכים, תמונות ויעוץ מקצועי שקיבל המומחה; בחוות הדעת תוארו ליקויים בשש דירות, כאשר הדיירים מודים כי המערערת שלמה עבור התיקונים.

17. המערערת ביקשה כי אתערב בשכר הטרחה שנפסק, החורג מהמקובל ונסמך על כך שבית משפט קמא סבר, בטעות, כי בוצעה מרמה מטעם המערערת בעניין השיק שהוחזר.

טיעוני המשיב בערעור
18. המשיב טען כי המערערת צרפה להודעת הערעור את צילום הראיה לגביה ביקשה רשותו של בית משפט זה להגישה בערעור. התנהלות זו היא בניגוד לדין, שאינו מתיר הצגת הראיה, שאותה מבקשים להגיש, לפני שהתקבלה החלטה המתירה הגשתה. יש על כן מסיבה זו בלבד לדחות את הבקשה.

19. נטען כי פסק הדין נסמך על קביעות עובדתיות שאין להתערב בהן.

20. נטען כי בית משפט קמא קיבל את טענת המשיב לפיה המסמך הוא תרמית. וטענה זו חוזקה בעדותו של מנהלה של המערערת, סברי אבו ראס (פ' מיום 6/3/19 עמ' 3 ש' 26-33).

21. באשר לחוות דעת השמאי נטען כי המערערת הגישה חוות דעת של שמאי רכב. בית המשפט התריע בפניה כי אין לחוות דעת זו ערך מאחר שתחום מיזוג דירות איננו בתחום התמחותו של השמאי. בנוסף חוות הדעת מבוססת כולה על עדות שמועה של בעלי הדירות ב בנין ומסמכים שלא גולו בגילוי המסמכים. לבקשתו של המשיב כי המערערת תגלה את המסמכים עליה נסמכת חוות הדעת, ניתנה החלטה כי על המערערת לגלות מסמכים אלו. אולם המערערת לא פעלה על פי החלטת בית המשפט. בהחלטה מיום 1/11/17 קבע בית משפט קמא כי ללא המסמכים אין לחוות הדעת ערך כלשהו.

22. באשר לטענת המשיבה כי היא שלמה לקבלנים אחרים כדי לבצע את העבודה – לא הובאו כל מסמכים או עדויות שהן, ולפיכך טענה זו לא ה וכחה.

23. המשיב הוכיח בעדותו ובתמלילים שהגיש שאין שחר לטענות המערערת באשר לאי הספקת העבודה במועד או לליקויים בעבודה.
24. נטען שאין להתערב בסכום שכר הטרחה שנפסק.

דיון והכרעה

25. אקדים ואכתוב, שערעורה של המערערת, ככל שהוא על קביעותיו של בית משפט קמא באשר לתביעת ה, נדחה על ידי. מנגד, החלטתי להחזיר את הדיון בתביעה הנגדית של המשיב לבית משפט קמא על מנת להתיר הצגת המסמך מיום 13/8/15, לשמוע ראיות קצרות לעניין זה, ולבדוק אם יש לשנות את פסק דינו בעניין התביעה הנגדית. אבוא לנמק.

הערעור בעניין התביעה של המערערת
26. הלכה ידועה ומבוססת היא שערכאת הערעור איננה מתערבת בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים (וראו ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל (12.01.1983); ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל ( 18.11.2009)]. חריגים לכלל זה באים לידי ביטוי רק במקרים נדירים ויוצאי דופן "בהם מוצאת ערכאת הערעור כי המסכת העובדתית אשר נקבעה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם חומר הראיות" - ע"פ 190/82 הנ"ל וכן ע"פ 2694/09 פלוני נ' מדינת ישראל (23.6.2010)).
27. בחנתי את טיעוניה של המשיבה, אינני סבורה כי המקרה שלפנינו הוא מסוג המקרים החריגים שיש בהם הצדקה לסטות מהקביעות העובדתיות שקבע בית משפט קמא. עוד הגעתי למסקנה, כי נתמלאו התנאים לדחות את הערעור כנגד הקביעות באשר לתביעה העיקרית לפי סעיף 460 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מאחר שלא רק שאין לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה קמא לאחר שמיעת העדים, אלא שאף מצאתי אותם נכונים: כמו כן הממצאים העובדתיים שנקבעו תומכים במסקנות המשפטיות שנקבעו, ואין בהן טעות.

28. על אף הכתוב לעיל, אתייחס למספר טענות של המערערת לעניין התביעה הראשית.
כדין קבע בית משפט קמא, כי חוות הדעת של המערער לאו חוות דעת היא. היא ניתנה על ידי שמאי ולא על ידי מומחה למזגנים. אין בה כל חוות דעת אלא חזרה על מה שנטען כי הדיירים או בעלי הדירות סיפרו לו, לטענתו, והם לא התייצבו למתן עדות. אין תאור של בדיקה של המזגנים והליקויים שנמצאו בהם. בנסיבות אלו אין בחוות הדעת ראיה התומכת בגרסת המערערת. זאת ועוד: המשיב מסר בעדותו כי חלק מהדיירים סרבו לחתום על מסמך מסירה כיוון שהיו להם טענות נגד המערערת עמה היו חתומים על ההסכמים, ואלו שחתמו - הוא העביר את הפרוטוקול החתום למערערת. יש לזכור כי המערערת לא טרחה להביא ראיות על תשלום פיצויים לדיירים או לצד ג' שתיקן לטענתה ליקויים במערכת המיזוג.

29. המשיב הסביר כי הוא פנה ראשון למערערת על מנת שתשלם לו את יתרת החוב. משפנה אליה, מהרה המערערת והגישה את כתב תביעתה.

30. נכון פסק בית משפט קמא משקבע כי נוכח העדר כל ראיה מצד המערערת להוכחת טענותיה שהמשיב לא ביצע את עבודתו כיאות וכי הוא שלם פיצויים כלשהם עקב כך, וזאת אל מול ראיותיו הסדורות והמפורטות של המשיב – יש לדחות את תביעתה של המערערת. לפיכך, הערעור בעניין זה נדחה.

המסמך מיום 13/8/15
31. נכון הוא כי המערערת לא הזכירה את המסמך בשום שלב של המשפט עד שהעד מטעמה ניצב על דוכן העדים ומסר עדות. מסמך זה לא גולה בגילוי המסמכים. ערה אני גם לכך, כי בית משפט קמא קבע בהחלטתו מיום 1/11/17 כי:

"שלישית – וזה העיקר: צד שלא יגלה מסמך המצוי ברשותו ואשר רלוונטי לסכסוך (בין לתביעה העיקרית ובין לתביעה שכנגד) לא יוכל לעשות שימוש באותו מסמך להוכחת טענותיו, על כל המשתמע מכך".

אולם מסמך זה נמצא בלב לבה של המחלוקת של הצדדים בתביעה הנגדית. לכאורה המשיב חתום עליו ולכאורה עולה ממנו כגרסת המערערת. זאת ועוד: אמנם משהתקבלה התנגדותו של המשיב להצגת המסמך, הוא לא נדרש להביא את גרסתו לעניין המסמך, אולם נשארת תהיית מה, הכיצד לא עלתה כל גרסה של המשיב, ולו על אתר, בעת שהמערערת בקשה להציג את המסמך ולחקור אותו עליה.

32. תקנה 114א לתקנות סדר האזרחי, התשמ"ד, קובעת כדלקמן:
"114א. בעל דין שאינו מגלה מסמך שיש לגלותו לפי תקנה 112 או 113 או שאינו נענה לדרישה לפי תקנה 114, לא יהא רשאי להגיש את המסמך כראיה מטעמו באותה תובענה, אלא ברשות שנתן בית המשפט לאחר שנוכח כי היה לבעל הדין הצדק סביר למחדלו; הרשה בית המשפט את הגשת המסמך, רשאי הוא להורות בכל הנוגע להוצאות או לענינים אחרים.
משמע מנוסח התקנה, כי ניתן לשאול את העד לגבי מסמך שלא גולה, מבלי להציגו כמוצג בבית המשפט. לא ניתנה למערערת אפשרות לשאול את העד לגירסתו לעניין המסמך.
33. לא רק זאת אלא גם זאת שהתקנה מאפשרת לבית המשפט להגיש את המסמך לאחר שנוכח כי לבעל הדין היה הצדק סביר להעדר ההגשה.
בית משפט קמא לא בירר אם היה הצדק סביר למחדלה של המערערת או אם הייתה הסתרה של המסמך (וראו גם ברע"א (ת"א) 26917-09-19 אב-גד מערכות בע"מ נ' electronic rco ניתן ביום 6/3/11). בעניין רע"א 26917-09-19 קבע השופט אורנשטיין (כתוארו אז) שיש לקחת בחשבון בדיון אם להתיר הצגת מסמך שלא גולה, את הנזק שעלול להגרם לבעל הדין אם לא יתאפשר לו להציגו, ובשל כך ינהג בית המשפט במשנה זהירות אם לאסור הצגתו, מה גם שניתן לפצות בתשלום הוצאות. כן יבדוק בית המשפט, אם היה הסבר סביר לאי גילויו, ובמסגרת זו לבדוק אם העדר הגילוי נעשה במכוון ובזדון על מנת להשיג יתרון דיוני. השופט אורנשטיין כתב:

"לטעמי, מחמת התוצאה הקשה שעלולה להיגרם לבעל דין שנמנע ממנו להגיש ראיות כאמור, על בית המשפט לנקוט ככלל במשנה זהירות בטרם יורה על כך, וזאת יעשה רק לאחר בחינות ממספר היבטים.
בראש וראשונה, יש לבדוק האם אי גילוי המסמכים בתצהיר גילוי המסמכים נעשה במכוון ובזדון, שאז הנטייה תהיה למנוע את הגשת המסמכים. כך, אם בעל הדין הסתיר ביודעין את המסמכים, והמתין לראות את ראיות מישנהו ולשלוף את המסמכים המוכמנים רק אז, ועל מנת להשיג יתרון דיוני בלתי הוגן. זאת בהבדל ממקרה בו הגשת המסמכים באיחור נובעת ממחדל גרידא, ושאינו מלווה בחוסר תום לב בולט, דבר שלא ימנע דרך כלל את הגשת המסמכים שלא גולו. גישה זו משתלבת עם ההלכה הפסוקה באשר לחובת תום הלב בסדרי הדין (רע"א 8467/06 לובנה אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ ואחר' [פורסם בנבו] [2010]. בהקשר זה, ניתן להסתמך על דרך ההיקש מהפרשנות שניתנה לתקנה 122 לתקנות, לפיה אם צד לא קיים צו לגילוי מסמכים או מענה לשאלונים או פרטים נוספים, הוא צפוי למחיקת כתב טענותיו. ההלכה הפסוקה הורתה כי בית המשפט יימנע מלעשות שימוש בסנקציה האמורה כאשר הדבר לא נגרם בזדון או במתכוון. לעניין זה אפנה ל ע"א 270/86 מטח רגובי נ' תנובה מרכז שיתופי לשווק [1990] [פורסם בנבו]:
" יש לדחות את ערעורם של המערערים על החלטתה של הערכאה הראשונה, שלא למחוק את כתב הגנתה של המשיבה. הטעם לכך הוא, ש"...בית המשפט נרתע, ככל האפשר, מהגיב בחומרה על חוסר ציות, ולא ישתמש בכוחותיו לפי תקנה 122 ...אלא אם שוכנע שהמשיב מסרב בזדון לעשות את המוטל עליו" (זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 404)".
(ההדגשה אינה במקור – א.א.)

סבורני כי נכון יהיה ליישם את ההלכה דנן באשר לתקנה 122 לתקנות גם על תקנה 112א לתקנות, שכן שתיהן כאחת דנות באי קיום קיום צו שניתן במסגרת הליכים מקדמיים, ומן הראוי שתשרור הרמוניה ביישום הוראות שבאותו מגזר.
בשלב השני, וככל שיתברר שבעל הדין לא פעל מתוך מניע פסול, יהיה על בית המשפט לבחון את המחדל של המבקש באי גילוי המסמך בתצהיר גילוי המסמכים. הדבר יעשה תוך בחינת תום ליבו של המבקש, באשר לנסיבות אי הגילוי בשלב המוקדם. ככל שהמחדל אינו בדרגה גבוהה, הנטייה תהיה לאפשר לבעל הדין להגיש את המסמכים"

34. כאמור, בית משפט קמא לא דרש בסיבות מדוע המסמך לא הוצג בגילוי המסמכים או בתצהיר. לעמדתי, לא עולה, לכאורה, שהמערערת הסתירה את המסמך בזדון, שכן הוא היה לטובתה וקשה להניח שהסתכנה באי גילויו לפי הדין. המכריע הוא שלכאורה המסמך עשוי להכריע במחלוקת לעניין התביעה הנגדית. אם אמנם המסמך קובע את אשר המערערת מבקשת ללמוד ממנו, ואם המשיב חתום עליו, הרי – לכאורה – זוהי ראיה מהותית. ניתן היה לחייב את המערערת בהוצאות בגין העדר הגילוי, ואף לדחות את המשך המשפט על מנת שהמשיב יבדוק לפני שיגיב על המסמך.

35. לפיכך אני מורה כי התיק יוחזר לבית משפט קמא בשאלה זו בלבד; המערערת תגיש תצהיר משלים קצר רק לעניין המסמך מיום 13/5/15 ותצרף לתצהיר את המסמך. המשיב יוכל להגיב בתצהיר, גם הוא ממוקד בשאלה זו בלבד. תקויים ישיבה קצרה לחקירת העדים בשאלה זו בלבד. עם תומה ישקול בית משפט קמא אם יש לתקן או לשנות קביעה כלשהי בפסק דינו ככל שהוא מתייחס לעניין התביעה הנגדית ולהוצאות המשפט, אשר בפסיקתם התחשב בית משפט קמא בקביעתו כי הייתה מרמה בעניין השיק, וינמק החלטתו.

36. בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי אני מחייבת את המערערת לשלם למשיב את הוצאותיו ושכ"ט עורך דינו בערעור בסכום כולל של 8,000 ₪.
ככל שהופקד ערבון בערעור, יש להעביר מתוכו למשיב את ההוצאות שפסקתי באמצעות בא-כוחו.

ניתן היום, ט"ו אייר תש"פ, 09 מאי 2020, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: א.צ.ע. לבניין בע"מ
נתבע: שלמה דקל רז
שופט :
עורכי דין: