ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דב לוי נגד נתיב 2 בע"מ :

לפני:

כבוד השופט אלעד שביון
נציגת ציבור עובדים גב' אורלי סרוסי גרטי

התובע
דב לוי
ע"י ב"כ עו"ד רענן קריב
-
הנתבעת
נתיב 2 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אילן וינדר ויעל גלוזמן

פסק דין

השאלה המרכזית העומדת לבירור בהליך שלפנינו היא האם על התובע, שעבד בתקופה הרלבנטית לתביעה כעובד סיעודי בליווי נכי צה"ל והועסק לרוב במשמרות לילה שאורכן 12 שעות במשך 7 ימים בשבוע, חל חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן - " חוק שעות עבודה ומנוחה" או "החוק") והאם הוא זכאי לגמול שעות נוספות ומנוחה שבועית מכוחו? בנוסף יידון פסק הדין בתביעתו של התובע לתשלום דמי חגים, פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה והחזר הוצאות נסיעה.

רקע עובדתי:
הנתבעת הינה קבלן כוח אדם כמשמעותו בחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996. בין היתר, מעסיקה הנתבעת עובדים בליווי נכים של משרד הביטחון בהתאם להסכם התקשרות שנחתם בינה לבין משרד הביטחון.

התובע הועסק בנתבעת בליווי נכה של משרד הביטחון, כשלפי האמור בתלושי שכרו (שצורפו כנספח א' לתצהיר עדותו) מועד תחילת העסקתו בנתבעת היה ביום 1.3.92. עם זאת, יצוין כי התובע טען שהחל לעבוד בנתבעת בשנת 1983 (ס' 6 לתצהיר עדותו הראשית) ואילו הנתבעת טענה כי התובע הועסק בשתי תקופות העסקה, הראשונה משנת 1988 ועד לשנת 1991 והשנייה משנת 1992 ואילך (ס' 4 לתצהיר מטעם הנתבעת).

העסקתו של התובע בנתבעת הסתיימה ביום 21.5.18 עקב פטירת המטופל אצלו הוצב לעבודה ו לאחר שהוא סירב להצעותיה של הנתבעת להצבות חלופיות (עדות התובע בעמ' 13, ש' 20-21).

שכר הבסיס של התובע נכון למועד סיום העסקתו עמד על 50.73 ₪ לשעה.

לרוב עבד התובע במשמרות לילה שאורכן 12 שעות במהלך 7 ימים בשבוע.
יצוין כי התובע טען כי משמרת הלילה הייתה בין השעות 20:00 עד 08:00 (ס' 4 לתצהיר עדותו) ואילו הנתבעת טענה כי שעות משמרת הלילה היו בין השעות 19:00 עד 07:00 (ס' 5, 7 ו-8 לתצהיר מטעמה).

במסגרת תנאי העסקתו של התובע הוא היה זכאי גם לתוספת משמרות:
בין השעות 19:00 עד 7:00 שולמה לו תוספת משמרת בשיעור של 50% משכר היסוד.
יצוין, כי מחודש אוקטובר 2017 ואילך לאור הנחיות משרד הביטחון ובתיאום עם ועד המלווים וההסתדרות הלאומית שולמה לתובע בגין שעות אלה תוספת משמרת בשיעור של 40% משכר היסוד.
בין השעות 19:00 עד 7:00 בשישי/שבת/חג שולמה לתובע תוספת משמרת בשיעור של 100% משכר היסוד.

לתובע שולם שכר בגין כל שעה שבה נכח אצל המטופל אותו ליווה.

במסגרת עבודתו אצל הנתבעת, ליווה התובע בקביעות שני נכי צה"ל, כאשר בתקופה הרלבנטית לתביעה, עבודתו של התובע הייתה אצל מר ריעני זכריה ז"ל (להלן - " המטופל").

ביום 28.7.16 הגיש התובע תביעה כנגד הנתבעת וביום 9.4.17 הוגש על ידו כתב תביעה מתוקן מושא פסק דין זה. בכתב התביעה המתוקן עתר התובע לתשלום הזכויות הבא ות בכפוף למגבלת תקופת ההתיישנות: גמול עבור עבודה בשעות נוספות בסך של 434,122 ₪, גמול עבור עבודה בימי המנוחה השבועית בסך של 65,794 ₪, דמי חגים בסך של 7,586 ₪, דמי חופשה בסך של 53,596 ₪, דמי הבראה בסך של 2,198 ₪ והחזר הוצאות נסיעה בסך של 48,652 ₪.
בתמיכה לתביעה הוגש תצהיר התובע וכן חוות דעת רואה חשבון של מר פיטר קושנר (להלן - " המומחה"). התובע נחקר על תצהיר עדותו וכן המומחה מטעמו על חוות הדעת שערך.

ביום 29.6.17 הוגש כתב הגנה במסגרתו טענה הנתבעת, בין היתר, כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על העסקת התובע וכי יש לדחות גם את יתר רכיבי התביעה. בתמיכה לנטען בכתב ההגנה הוגש תצהירה של אווה מלכה, שמאז שנת 2010 מכהנת בתפקיד מנהלת תחום שיקום בנתבעת (להלן - " מלכה"). מלכה נחקרה על תצהירה.

גמול עבור עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית:

עיקר טענות התובע:
הוכח כי התובע היה כפוף לנתבעת, שידעה מידי חודש מהי מתכונת עבודתו, תוך שנערכים מפעם לפעם ע"י הנציגים מטעמה ביקורים בבית המטופל ופיקוח על עבודת התובע. לפיכך, חוק שעות עבודה ומנוחה חל על העסקת התובע והוא זכאי לגמול עבור עבודה בשעות נוספות בגין כל השעות הנוספות שעבד וכן לגמול עבור העסקתו בימי המנוחה השבועית.

התובע עבד במשמרות בנות 12 שעות במסגרתן נדרש להיות בבית המטופל כל זמן המשמרת בצמוד אליו ולא היה רשאי לעזוב את המקום. לפיכך, שעות המשמרת היו שעות עבודה לכל דבר ועניין ולא שעות כוננות או שעות מנוחה והתובע זכאי שכל זמן המשמרת יחשב כזמן עבודה.

תביעת התובע היא בגין שעות המשמרת שעבד, מספר שעות מוגדר מידי יום. גם אם נשאר התובע באזור המרכז וגם אם סייע במשך היום למטופל בעניינים שונים, שעות אלה של שהות בסמוך לבית המטופל ועזרה לו לא דווחו כשעות עבודה, מרצונו של התובע ולא נתבע שכר בגינן.

עע (ארצי) 47114-03-13 אבי מור - נתיב 2 בע"מ, 5.11.15 (להלן - "עניין אבי מור") שעסק גם הוא בעובד סיעודי המלווה נכה צה"ל, שונה מנסיבות המקרה דנן. במתכונת עבודתו של מור כל משמרת הייתה בת 24 שעות או 48 שעות או 72 שעות, כשהמערער לן בבית הנכה והכין לעצמו ארוחות שם כאילו שהה בביתו. בענייננו, אין חולק כי התובע לא לן בבית המטופל, לא שהה בו מספר יממות כמו מור ואין כל אפשרות לראות בשהות התובע בבית המטופל משום מגורים או שהות של מטפל סיעודי המתגורר עם המטופל. בנוסף, נקבע שם כי תוספת המשמרות, בה מנסה הנתבעת להיתלות כדי להסיר את חובתה לתשלום גמול שעות נוספות לתובע, אינה מהווה תחליף לגמול השעות הנוספות.

התובע הגיש חוות דעת מטעמו ובה חישוב מדויק של גמול השעות הנוספות וגמול המנוחה השבועית להם הוא זכאי, חישוב שנעשה על סמך דוחות השעות שהמציאה הנתבעת. הנתבעת בחרה שלא להגיש חוות דעת או תחשיב נגדי מטעמה ולפיכך התבקש בית הדין לאמץ את החישוב שבחוות הדעת שמטעם התובע ולפסוק לתובע את הגמול כפי שמצוין שם.

בעניין טענות הנתבעת בדבר ההסכם הקיבוצי של מלווי הנכים שנחתם לאחרונה, יובהר כי הסכם זה אמנם בא ליישב מחלוקות ולפתור בעיות בנות שנים, אך ההסכמות שם הן צופות פני עתיד, קרי מחתימת ההסכם הקיבוצי ואין להן תחולה או השפעה על העבר. משהתביעה דנן מתייחסת למצב הדברים שעד אוקטובר 2016, ההסכם הקיבוצי לא חל על התובע בתקופה הנדונה בתביעה זו.

עיקר טענות הנתבעת:
הוכח כי התובע הוא שקבע את המשמרות אצל המטופל ואת אורכן. הנתבעת לא התערבה כלל בסידור העבודה של התובע ולא הייתה לה כל השפעה עליו. לפיכך, משהתובע היה חופשי לקבוע את המשמרות שלו, סידור העבודה שלו והיה אדון לעצמו, אין להחיל עליו את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

הוכח כי התובע קיבל תשלום שכר בגין כל שעה שבה נכח אצל המטופל. זאת, על אף שהתובע עבד לרוב במשמרות לילה ולמרות שאין מחלוקת כי לא כל שעות עבודתו היו שעות עבודה וכי במשמרות אלה נכללו גם שעות רבות של שינה, מנוחה וכוננות.

כך, כאשר המטופל ישן במהלך הלילה, היה חופשי התובע לנוח ולישון כפי שהוכח כי אכן עשה במהלך רוב שעות המשמרת, לעסוק בצפייה בטלוויזיה, קריאה, שיחות טלפוניות עם מכריו, פגישות עם מכריו וכיוצ"ב. לפיכך, אף אם יקבע בית הדין (בניגוד לטענת הנתבעת) כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על התובע – לא יעלה על הדעת כי כל שעות שהייתו של התובע מהוות שעות עבודה, שכן במהלך חלק ניכר מהן הוא ישן. לפיכך, ככל שהתובע זכאי לשעות נוספות (דבר המוכחש) הרי זכאותו מתייחסת רק לשעות עבודתו בפועל. לכן, מכל תשלום שייפסק לתובע (ככל שייפסק) יש להפחית את התשלום ששילמה הנתבעת בגין השעות שאינן שעות עבודה.

הוכח כי תנאי שכרו של התובע, שנקבעו ע"י משרד הביטחון, עולים באופן ניכר על התנאים להם היה זכאי לו היה חל עליו חוק שעות עבודה ומנוחה וכן על השכר המקובל בתחום הסיעוד.
שכרו השעתי של התובע נכון למועד סיום עבודתו אצל הנתבעת היה 50.73 ₪ לשעה, כ–40% מעבר לשכר המינימום. בנוסף לכך, התובע קיבל תוספת משמרות.
התובע השתכר סכומים נאים וביחד עם התנאים הסוציאליים שנלוו לכך, הוא הסתכם בלמעלה מ–20,000 ₪ בחודש. למרות האמור, דורש התובע במסגרת כתב התביעה סכומי עתק כאשר בשנים האחרונות עבד משמרות לילה בלבד במהלכן לרוב לא בוצעה עבודה.
לכן ובכל מקרה, יש לדחות את תביעתו לאור העובדה כי הסדרי העבודה של התובע לא קיפחו אותו, כמי שהיה זכאי בכל אחת משעות עבודתו לתוספת משמרת.

תנאי העסקתו של התובע נקבעו ע"י משרד הביטחון והם חלים על אלפי מלווים ברמה ארצית המועסקים באמצעות הנתבעת ובאמצעות חברות כוח אדם נוספות. לקבלת תביעתו של התובע תהיה השלכת רוחב עצומה הנוגעת לכל מלווי נכי צה"ל מטעם משרד הביטחון , בתנאים אשר הם, כאמור, מיטיבים עם המלווים באופן משמעותי על האמור בחוק.

עבודת משמרות כשלעצמה אינה מקנה תוספת שכר כלשהי לפי חוק. תוספת המשמרות נועדה לכסות גם את שעות העבודה הנוספות, כפיצוי גלובאלי.

ההלכה שנקבעה בבג"ץ 1678/07 יולנדה גלוטן - בית הדין הארצי לעבודה סג (3) 209 (להלן: " בג"ץ גלוטן") ואושרה בדנג"ץ 10007/09 יולנדה גלוטן - בית הדין הארצי לעבודה סו (1) 518 (להלן: " דנג"ץ גלוטן") וכן פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין אבי מור (בו נקבע באופן חד משמעי כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על העסקתו של המערער שהיה מלווה לנכה צה"ל וכי "דין אחד חייב להיות למלווה הנכה ולמטפל הזר הסיעודי אשר בתוכנו") תומכים בכך שחוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל גם על התובע. ויצוין, התובע בתביעה דנן מועסק באותם התנאים ובמתכונת עבודה זהה כפי שהועסק המערער בעניין אבי מור, בהתאם להנחיות משרד הביטחון להעסקת מלווים נכי צה"ל.

גם כל אחת מארבעת הגישות השונות של בית הדין הארצי לעבודה כפי שפורטו בבג"ץ גלוטן בסוגיה של תחולת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה על עובדי סיעוד, מובילה דווקא לקבלת גישתה של הנתבעת ודחיית עמדת התובע.

באשר לחוות הדעת החשבונאית שהוגשה מטעם התובע, משהתובע בחר שלא להעביר לעד המומחה מטעמו את כלל תלושי השכר ודוחות הנוכחות שלו, משלא צורפו כל המסמכים עליהם נשענה חוות הדעת ומשהעד המומחה הודה בעצמו בחקירתו כי יש לבצע חישובים מעודכנים ולעדכן את חוות הדעת - יש לדחות את האמור בה.

עדותו של התובע רצופה בסתירות ואינה מהימנה.

דיון והכרעה:
א. תחולת ח וק שעות עבודה ומנוחה על העסקת התובע נקדים ונציין, כי לאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד ולתשתית הראייתית כפי שהונחה לפנינו, מצאנו כי בנסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן מצאנו להשיב לשאלה זו בחיוב, ונפרט.

בדנג"ץ גלוטן קבע בית המשפט העליון בדעת רוב כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על העסקתו של עובד סיעוד המתגורר בביתו של מטופל באורח קבוע. הנימוק העיקרי לכך היה חוסר התאמה של הוראות החוק למקרה של מטפל סיעודי המתגורר בביתו של מטופל באורח קבוע באופן שקשה להבחין לגביו בין שעות הפנאי לבין שעות העבודה.
עניין אבי מור, עסק בעובד שעבד כמלווה לנכה משרד הביטחון עם שני מלווים נוספים. מתכונת עבודתם הייתה בעיקרו של דבר של עשר משמרות בחודש למלווה. כל משמרת הייתה בת 24 שעות, או 48 שעות או 72 שעות. התיאומים וחלוקת המשמרות נעשתה בין המלווים, בינם לבין עצמם.

דעת הרוב בעניין אבי מור קבעה כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על התובע תוך הסתמכות על דנג"ץ גלוטן והנימוקים שם. הנשיא (כתוארו דאז) כבוד השופט יגאל פליטמן, שהיה בדעת הרוב, קבע כי שהותו של מור במשך יממה, שתיים, שלוש או יותר בבית הנכה כמוה בדיוק כשהות מטפל סיעודי בבית המטופל באותו פרק זמן. לכן, משדין אחד חייב להיות למלווה הנכה ולמטפל הזר הסיעודי, הוא קבע כי יש לדחות את התביעה של מור.
כבוד השופטת (בדימוס) נטע רות אימצה אף היא עמדה הדומה בעיקרה לעמדת הנשיא. גם היא סברה כי התוצאה שלפיה, אין לחייב את המעסיקה, בנסיבות המקרה שם, בתשלום תמורה בעבור עבודה בשעות נוספות היא המתבקשת מפסיקתו של בית המשפט העליון בדנג"ץ גלוטן ונימוקיה.

בענייננו ובטרם נפרט את נימוקינו שהובילו אותנו למסקנה לפיה חוק שעות עבודה ומנוחה חל על העסקת התובע וכי יש לאבחן את נסיבות המקרה שלו מעניין אבי מור, יש לציין תחילה כי בעת בירור השאלה דנן מצאנו כי בעדות התובע באשר להיקף מתכונת העסקתו בליווי המטופל נפלו סתירות מהותיות.

כך, בסעיף 4 לתצהיר עדותו הראשית הציג התובע מתכונת העסקה במשמרות לילה בנות 12 שעות וכדבריו - "במסגרת עבודתי, אני סועד נכי צה"ל במשך 7 לילות בשבוע בין השעות 20:00 עד 8:00".

לעומת זאת, בעדותו הוצגה גרסה שונה לפיה מתכונת העסקתו הייתה של 24 שעות ביממה וכדבריו בעמ' 9 לפרו' שורות 22 עד 23:
"ש. ביקור הבית היה בשעה 7 בערב?
ת. אני 24 שעות. אני הכל שם. כך שאם מחליפים אותי לשעה שעתיים אז אני חוזר" (ראו גם עמ' 8 לפרו' שורות 30 עד 33).

כחלק מכך, התובע גם העיד כי פעמים רבות המטופל שהה בביתו שלו למשך ימים רצופים (עמ' 12 לפרו' שורות 18 עד 23) וכי משך תקופה של שנה וחצי שנתיים היה המלווה היחיד שלו (עמ' 9 לפרו' שורות 1 עד 5).

רק בהמשך החקירה שלו, כשהתבקש התובע ליתן הסבר כיצד בדוחות הנוכחות שלו רשומים שני עובדים כמלווים לאותו מטופל (התובע כמי שרשום כמשובץ למשמרות הלילה ומלווה נוסף למשמרות בוקר) (עמ' 9 לפרו' שורות 22 עד 26), הוא סייג במעט את גרסתו כאמור לפיה - " שאני 24 שעות כל הזמן איתו. מבחינה לספק לו הכל" (עמ' 10 שורה 5 וראו גם עמ' 10 לפרו' שורות 32 עד 33, שם מציין התובע כי הוא רכש למטופל תרופות).

בסיכומי הטענות של התובע, הוא שב לגרסה הראשונית שלו, כפי שהוצגה בתצהיר עדותו הראשית, לפיה ככלל הוא עבד רק משמרות לילה בנות 12 שעות וכי הוא לא התגורר בבית המטופל.

כך או אחרת וחרף הסתירות בגרסאות התובע כאמור בעניין מתכונת העסקתו, הוכח בפנינו על יסוד דוחות הנוכחות של התובע (שצורפו כנספח ב' לתצהיר התובע וכנספח 2 לתצהיר מלכה), כי לרוב, וכפי שטענו הצדדים במסגרת תצהירי העדות הראשית (ס' 4 לתצהיר התובע וס' 5 לתצהיר מלכה) - עבד התובע במשמרות לילה שאורכן 12 שעות משך 7 ימים בשבוע.

בנסיבות אלה, אנו סבורים כי יש לאבחן את המקרה דנן מעניין אבי מור לעניין שאלת תחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה.

הגם שהתובע, כמו בעניין אבי מור, הועסק כעובד סיעודי בליווי נכי צה"ל, משמתכונת העסקתו שונה מזו של מור, הגענו למסקנה כי אין להחיל עליהם דין זהה בעניין זה:

התובע כאמור עבד משמרות לילה שאורכן 12 שעות בלבד משך 7 ימים בשבוע ואילו במשמרות היום היה מלווה נוסף שליווה את המטופל (עדות התובע בעמ' 8 שורות 22 עד 29). דהיינו התובע לא התגורר עם המטופל באורח קבע (כפי שעבדה העובדת הזרה הסיעודית בדנג"ץ גלוטן) ואף לא עבד משמרות בנות 24 שעות לפחות (כפי שעבד אבי מור).

לפיכך ותוך הסתמכות על ההלכה שקובעת כי יש לפרש את הסעיפים המחריגים את תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק (ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ - מנחם טל פד"ע לה 703 (2000) ) – אנו סבורים כי הנתבעת לא הצליחה להרים את הנטל להוכחת היעדר תחולת החוק על התובע.

יתרה מכך כבר נפסק במקרה אחר, כי הגעתו של עובד סיעודי למשמרת בת שמונה שעות לצורך ליווי נכה צה"ל, אינה כמו שהותו של עובד סיעודי המתגורר עם המטופל או מגיע אליו למשמרות כאשר כל משמרת כוללת מספר יממות רצופות וראו לעניין זה סע"ש (חי') 63872-12-15 ניקולאי צ'רניצ'נקו - או.ר.ס. שירותי רפואה 2001 בע"מ 12.8.18:

"אכן, כאשר העובד הסיעודי מתגורר עם המטופל בביתו של המטופל, או שוהה עמו ברצף מספר ימים, יש קושי לעשות הבחנה בין שעות עבודה לבין שעות הפנאי שלו. לא אלו הן הנסיבות בענייננו.
במצב דברים בו העובד הסיעודי אמור להגיע למשמרת בת שמונה שעות לשהות עם המטופל שהוא נכה צה"ל ולסעוד אותו, אין מקום לטעמנו שלא להחיל את חוק שעות עבודה ומנוחה.
ודאי שאין בנסיבות קונקרטיות כפי שהוכחו לפנינו לקבל טענה של מעסיק לפיה באופן גורף אין להחיל כאן הוראותיו של חוק שעות עבודה ומנוחה בשל העדר אפשרות של פיקוח על שעות עבודתו של העובד. התובע אמור להתייצב לעבודתו לפי מתכונת עבודה של משמרת בת 8 שעות עבודה ובמהלך המשמרת התובע עומד לרשות הזכאי והוא אינו חופשי לעשות כרצונו."

בתוך כך, יובהר כי לא מצאנו לקבל את טענת הנתבעת כי התובע היה חופשי לקבוע את סידור העבודה שלו ולנתבעת לא הייתה כל השפעה על כך. הוכח בפנינו כי לתובע הייתה מסגרת עבודה קבועה, שהוסכמה מראש והייתה בידיעת הנתבעת וכפי שמלכה (העדה מטעם הנתבעת) מציינת בסעיף 5 לתצהירה - "התובע הועסק כאמור ע"י נתיב ... לרוב משך 7 ימים בשבוע, מידי לילה ובמשך 12 שעות ברציפות". ראו גם עדותה בעמ' 22 לפרו' שורות 31 עד 33.

בנוסף, נזכיר גם, כי אף אחד מהצדדים לא הגיש לתיק בית הדין את הסכם ההעסקה של התובע עם הנתבעת. מצופה היה מהנתבעת לאור טענותיה כי התובע היה אדון לעצמו בקביעת המשמרות שלו וכהמשך ישיר לכך להיעדר תחולה של החוק עליו, להגיש עותק מהסכם זה על מנת שאפשר יהיה להתחקות אחר היקף ומתכונת העסקתו כפי שפורט שם. בכל מקרה, משהוכח בפנינו כי התובע הועסק במתכונת עבודה קבועה של משמרות לילה, לא מצאנו לקבל את טענת הנתבעת בנדון.

ב. האם כל שעות הנוכחות של התובע בבית המטופל היו "שעות עבודה" במובן החוק והאם קמה לו זכאות לגמול עבור עבודה בשעות נוספות?
שעות עבודה מוגדרות בחקיקה כ"זמן שבו עומד העובד לרשות העבודה" (סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה).

עם זאת, בפסיקת בתי הדין לעבודה נקבע כי לא די בעצם דרישת המעסיק מהעובד להיות נוכח במקום העבודה כדי להגדיר את כל שעות שהייתו כשעות עבודה, אם כי זהו שיקול שיילקח בחשבון ואף לא די בהפקת תועלת כלשהי על ידי המעסיק מעצם שהות העובד במקום העבודה, אלא יש לבחון - אם אכן בוצעה "עבודה" על ידי העובד במהלך השעות שבמחלוקת, בהתאם למאפייני מקום העבודה ומהות המשרה בה הוא מועסק. בחינה זו אינה טכנית אלא מהותית ונעשית לפי מכלול נסיבות המקרה (עע (ארצי) 29712-08-13 שירלי חנדז'י - אחוזת רעים, עמותה רשומה 21.8.16).

כך למשל, כבר נקבע כי כאשר עובד נדרש להגיע לאתר לביצוע עבודתו וללון שם, אך לא נדרש לבצע פעילות בשעות הלילה למעט במקרים חריגים, שעות השינה לא הוכרו כשעות עבודה, אלא אם בית הדין שוכנע, בהתבסס על רמת הדריכות הנדרשת, תדירות הפרעות השינה, היקף הבעיות המתעוררות בשעות הלילה וכיו"ב, כי העובד "עבד" גם בשעות אלו והעמיד עצמו מוכן לכל קריאה (עע (ארצי) 29712-08-13 שירלי חנדז'י - אחוזת רעים, עמותה רשומה 21.8.16; ע"ע (ארצי) 56763-05-17 אפרימוב - הרשות לשיקום האסיר 23.8.18).

לעומת זאת, לגבי מאבטחים שנדרשו להישאר בשעות הלילה באתר השמירה עליו היו מופקדים, לצורך הרתעה וביצוע עבודה דומה לזו אליה נשכרו מלכתחילה, נקבע כי יש לראות בכל שעות נוכחותם כשעות עבודה, גם אם התאפשר להם לישון (במידה כזו או אחרת) באתר השמירה (ע"ע (ארצי) 1302/04 תמנון שירותי מיגון בע"מ - מיכאל דנילוב 31.5.05; ע"ע (ארצי) 459/07 דוד יפה - ארי יוסי אבטחה ושירותים בע"מ 8.12.09; ע"ע (ארצי) 211/10 ארקדי נדצקי - שמירה ובטחון הצפון בע"מ 11.5.12).

בענייננו, הוכח כי במשמרות התובע אצל המטופל, משמרות שהיו ככלל משמרות לילה, הוא היה רשאי לישון או לעשות כל דבר אחר כרצונו במגבלת המקום, בזמן שהמטופל ישן.

כך, התובע עצמו העיד בבירור כי נהג לישון בין 6 ל- 7 שעות מידי לילה:
"ש. כמה שעות להערכתך ישנת במשמרת לילה?
ת. 6, 7 שעות". (עמ' 13 לפרו' שורות 8 עד 9)

וגם מלכה, העדה מטעם הנתבעת, ציינה בעניין משמרות הלילה את הדברים הבאים - "...לרוב במהלך משמרת לילה המלווה כלל לא נקרא לעזרת הנכה" (ס' 18 לתצהירה) ובעדותה - "משמרות לילה הן משמרות נחשקות כי לא עושים בהן הרבה, והשכר נאה" (עמ' 23 לפרו' שורות 30 עד 31).

במצב דברים זה, לא ניתן להכיר בכל 12 שעות הנוכחות / שהייה של התובע בבית המטופל כ'שעות עבודה' כמשמען בחוק, כפי שמבקש התובע לטעון. הוכח כי אכן, כטענת הנתבעת, בזמן שעות השינה של המטופל, התובע לא נדרש לבצע פעילות כלשהי, יכול היה לעשות כרצונו והוא אף אישר בעדותו כי הוא נהג לנצל זמן זה לשינה, שנעה בין 6 ל–7 שעות מידי לילה.
גם אם היו מקרים חריגים בהם נדרש היה התובע לבצע עבודה במרבית שעות המשמרת, משהוכח בפנינו כי ככלל לא זה היה המצב וכי הוא נהג לנצל חלק משמעותי ממשמרות הלילה לזמן שינה עבורו, אין בכך כדי לשנות מהמסקנה אליה הגענו.

לפיכך, נקבע בזאת כי לא כל שעות שהייה / נוכחות במהלך משמרות הלילה של התובע היו 'שעות עבודה' כמשמען בחוק. יותר מכך, על יסוד עדותו של התובע נקבע כי במהלך משמרת לילה עבד התובע בממוצע 6 שעות בלבד מתוך 12 שעות משמרת. במצב זה ומשגמול שעות נוספות בעבודת לילה הוא החל מהשעה השמינית, לא קמה לתובע זכאות לגמול שעות נוספות כטענתו.

על אי הנוחות בגין העובדה שהתובע לן מחוץ לביתו, הוא פוצה בהתאם להסדר החוזי שבין הצדדים בדרך של תשלום שכר שעתי מלא, גם על שעות השינה שלו וכן בדרך של תוספת משמרת בשיעור של 50% משכר הבסיס ובסך כולל של 150% משכר הבסיס. ראו לעניין זה ס' 19 לתצהיר מלכה: " ההסדר שנקבע עם התובע היה הסדר מיטיב, כך ששולם לו תשלום מלא עבור כל שעות שהייתו עם הנכה, למרות שחלק ניכר מהן לא היו בגדר שעות עבודה. כמו כן, לתובע שולמו תוספות משמרת, העולות באופן משמעותי על הקבוע בענף הסיעוד".

למעלה מן הצריך, נציין, כי בהתאם לפסק דינו של כבוד הנשיא (כתוארו אז), השופט פליטמן בעניין אבי מור, "חוק שעות עבודה ומנוחה על שיעור גמוליו עמד בבסיס ההחלטה למתן אותה תוספת ולכך יועד תשלומה" (ס'5ב' לפסק הדין). בנסיבות אלו גם אם הייתה מתקבלת עמדת התובע לפיה עבד בכל שעות המשמרת (ולא כך נקבע), הרי שממילא ובהתאם לפסק הדין כאמור, התובע קיבל גמול השווה או הגבוה מהגמול לו היה זכאי בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

מעבר לאמור נציין, כי אין בידינו אף לקבל את חוות דעת המומחה מטעם התובע ולו משום שההנחה עליה מבוססת חוות הדעת עומדת בסתירה לעובדות המקרה. בעוד שהמומחה העיד, כי "... והבנתי מדב לוי חד משמעית שהוא לא היה לן במקום עבודתו, הוא היה מגיע ל-12 שעות כל יום ועובד 12 שעות, הוא היה יכול לנמנם היכן שהוא או לשכב, כל שנייה היו יכולים לקרוא לו" (עמ' 18, שורות 12-14), הרי שהתובע העיד, כי הוא לן במקום העבודה וישן בכל משמרת 6-7 שעות.

ג. האם קמה לתובע זכאות לגמול עבור עבודה במנוחה השבועית והאם תוספת המשמרות ששולמה לתובע בימי המנוחה יועדה כתחליף עבור עבודתו במנוחה השבועית כטענת הנתבעת אם לאו ?
כאמור, משקבענו כי לא כל שעות המשמרת היו 'שעות עבודה' כמשמען בחוק, אלא רק 6 שעות בממוצע בלבד (מתוך 12 שעות משמרת), מתעוררת השאלה האם קמה לתובע זכאות לגמול מנוחה שבועית בגין שעות אלה כאשר המשמרת הייתה בשבת או בחג .

הנתבעת טענה כי תוספת המשמרות ששולמה לתובע נועדה לשמש כתחליף עבור העסקה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית. נזכיר כי בהעסקת התובע בימי שבת וחג שולמה לו תוספת משמרת בשיעור של 75% ו-100% משכר הבסיס שלו (ראו סעיף 7 לתצהיר מלכה , תלושי השכר ודוחות הנוכחות). לטענת הנתבעת, תוספת זו הייתה פיצוי גלובאלי בגין שעות העבודה במנוחה השבועית.

לפי סעיף 17(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, אם הועסק עובד בשעות המנוחה השבועית או בחלק מהן הוא זכאי לשכר של 150% משכרו הרגיל.
בענייננו כאמור, תוספת המשמרות ששולמה לתובע העניקה לו שכר בסך כולל של 175% או 200% משכרו הרגיל.

על רקע האמור, עולה השאלה האם אכן, כטענת הנתבעת, תוספת המשמרות ששולמה במנוחה השבועית נועדה להוות תחליף לגמול מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה?

עמדת הנתבעת כפי שפורטה לעיל הייתה גם עמדתו של הנשיא (כתוארו דאז) כבוד השופט פליטמן בעניין אבי מור (אליה הצטרף נציג הציבור מר איתן כרמון). בטרם נביא מדבריו, יצוין רק כי מאחר והתביעה של מור עסקה בגמול שעות נוספות, התייחס כבוד הנשיא לתוספת זו בהיבט זה בלבד (גמול השעות הנוספות להבדיל מגמול מנוחה שבועית). עם זאת, דבריו בעניין זה יפים גם לעניין הגמול עבור העבודה במנוחה השבועית:

"...פיצוי זה מצא ביטויו במכלול תנאי ההעסקה של המערער ובעיקר בתוספת המשמרת שהינה בעלת מאפיינים דומים לגמול שעות נוספות. תוספת המעמידה למעשה את המערער במצב טוב יותר בהשוואה לזה בו הוא היה מתוגמל על פי החוק, חלף תשלום התוספת, גם בעבור אותן שעות שהיה בבית המטופל.
יודגש כי עבודת משמרות כשלעצמה אינה מקנה תוספת שכר כלשהי על פי חוק. וכי שיעור אחוז תשלום תוספת המשמרת של 25%, 50% ו-75% ו-100% בדומה לשיעור תוספת על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, מלמד, בנסיבות המקרה שלפנינו, כי חוק שעות עבודה ומנוחה על שיעור גמוליו עמד בבסיס ההחלטה למתן אותה תוספת ולכך יועד תשלומה. אין הסבר הגיוני אחר למתן אותה תוספת על שיעוריה".

יצוין, כי הגם שכבוד הנשיא סבר כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על מור, בעוד שבנסיבות שלפנינו הגענו למסקנה אחרת לפיה החוק חל על התובע, האמור שם יפה לענייננו. מעסיק ועובד רשאים להסכים להסדר חוזי שיהיה בו תחליף לגמול מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה ובלבד שיהיה בו כדי להיטיב עם העובד. וזאת, קל וחומר, בנסיבות בהן אופי עבודתו של העובד מקשה על ביצוע אבחנה בין שעות עבודה כמשמען בחוק לבין שעות שהייה / כוננות.

נזכיר, כי גם בית הדין האזורי בעניין אבי מור, שהערעור על פסק הדין שלו נדחה בבית הדין הארצי לעבודה, קבע כי תוספת המשמרות ששולמה למור היוותה פיצוי גלובאלי בגין העסקתו בשעות נוספות. וזאת הגם שהוא סבר (בשונה מעמדת כבוד הנשיא פליטמן וכבוד השופטת רות) כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על התובע וכדבריו:

"הנה כי כן, חוזה העבודה שנחתם בין הצדדים, מתנה במובן מסויים על הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, באשר התמורה המשולמת למלווה איננה מחושבת באופן מדוייק על פי שעות העבודה והמנוחה בפועל, מדי משמרת. ואולם, התרשמנו כי התמורה ה"גלובלית" המשולמת למלווה איננה נופלת מן התמורה שהיתה משולמת לו אילו יושמו הוראות החוק כלשונן, ולפיכך איננו סבורים כי יש בהסדר דופי". (ס' 67 לפסה"ד)

לא נעלם מעינינו כי כבוד השופט איטח בעניין מור, לא הסכים לכך שתוספת המשמרות יועדה כתחליף לגמול עבור עבודה בשעות נוספות בעניינו של מור. זאת בין היתר מהסיבות המצטברות הבאות – אי הגשת עמדת משרד הביטחון בקשר לכך בתצהיר, הסכם העבודה של מור לא קבע זאת וגם לא היה רמז במסגרת הסכם העבודה לכך שעבודת המטפל כרוכה בהעסקה בשעות נוספות.

למרות האמור, יובהר כי נסיבות המקרה שלפנינו שונות מאלה אותן פירט כבוד השופט איטח בפסק דינו בעניין מור ושהובילו אותו למסקנה לפיה תוספת המשמרות לא היוותה תחליף לתשלום הגמול מכוח החוק.

כך וכפי שיפורט להלן, על יסוד התשתית העובדתית כפי שהונחה לפנינו, התמונה המצטיירת היא שתוספת המשמרות שהוענקה לתובע במנוחה השבועית נועדה להחליף את הגמול מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה וכי היא העניקה לו תמורה גבוהה יותר מזו שהיה זכאי לה מכוח החוק:

אין חולק, כי היה ברור לצדדים שהעסקת התובע כוללת העסקה גם ביום המנוחה השבועית שלו ולראיה בהעסקתו בימי שבת או חג הוסכם כי הוא יקבל תוספת משמרות גבוהה יותר ב– 75% או 100% משכר הבסיס שלו (ובסך הכול שכר כולל של 175% או 200% משכר הבסיס).
הסדר זה, לפיו הוענקה תוספת משמרות גבוהה יותר במנוחה שבועית להבדיל ממשמרת לילה ביום חול (שאז השכר הכולל עמד על 150% משכר הבסיס), מלמד בבירור כי בדרך זו ב יקשה הנתבעת לפצות את התובע על העסקתו ביום המנוחה השבועי שלו.

תוספת המשמרות ביום המנוחה השבועית היטיבה עם התובע בהשוואה לגמול אותו הוא היה מקבל לו היה משולם לו שכר לפי חוק שעות עבודה ומנוחה.
לפי החוק העסקה במנוחה השבועית בשעות הלילה בהן היה לן בבית המטופל הייתה מזכה את התובע בגין שש שעות העבודה שלו במשמרת בסך כולל של 150% משכר הבסיס שלו. לעומת זאת, לפי ההסדר החוזי בין הצדדים הוענק לתובע בגין אותן שעות סך כולל של 200% משכר הבסיס. פער של 50%.

ויודגש, גמול זה של 200% משכר היסוד שולם לתובע בגין כל שעות המשמרת שלו, 12 שעות משמרת, הגם שהוכח בפנינו כי מתוך שעות אלה רק שש שעות מתוכן היו 'שעות עבודה'.

לגבי ימי המנוחה השבועית בהן עבד התובע בשעות היום במשך 12 שעות, הרי שעבור 8 שעות העבודה הראשונות התובע היה זכאי לתשלום בשיעור 150%, עבור שתי השעות שלאחר מכן לתשלום בשיעור של 175% ועבור שתי השעות האחרונות תשלום בשיעור של 200%. מאחר שכעולה מדוחות הנוכחות התובע קיבל עבור אותה משמרת תשלום בשיעור של 175% עבור 11 שעות ותשלום בשיעור של 200% עבור שעה נוספת, ברי כי קיבל תמורה העולה על זו לה היה זכאי בהתאם לחוק.

לנוכח האמור מצאנו לדחות את תביעת התובע ברכיב זה ולקבל את עמדת הנתבעת בנדון לפיה תוספת המשמרת ששולמה לתובע במנוחה השבועית נועדה להחליף את הגמול הקבוע בחוק והיא אף היטיבה עמו.

לפיכך ועל יסוד הנימוקים שפורטו לעיל, הגענו למסקנה כי יש לזקוף על חשבון גמול המנוחה השבועית הקבוע בחוק את תוספת המשמרות ששולמה לתובע במנוחה השבועית. הסדר חוזי זה, העניק לתובע, כטענת הנתבעת, שכר גבוה יותר, לו היה משולם לו לפי חוק שעות עבודה ומנוחה. לפיכך, גם רכיב התביעה לגמול עבור עבודה במנוחה השבועית, נדחה.

לסיכום:
לאור האמור, נקבע בזאת כי לא כל שעות הנוכחות של התובע במשמרות הלילה אצל המטופל היו שעות עבודה ומתוך 12 שעות משמרת לילה רק 6 שעות בממוצע מתוכן היו שעות עבודה. לפיכך, בנסיבות אלה, ממילא לא קמה לתובע זכאות לגמול שעות נוספות, זכאות שבעבודת לילה מתחילה החל משעת העבודה השמינית וממילא התובע קיבל תנאי שכר מיטיבים.

בנוסף, הוכח בפנינו כי אכן כטענת הנתבעת, תוספת המשמרות במנוחה השבועית בסך כולל של 175% או 200% משכרו הרגיל של התובע, נועדה להוות תחליף לגמול הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה ותוספת זו היטיבה עם התובע לעומת הגמול אותו היה מקבל לו היה משולם לו שכר מכוח החוק. בנסיבות אלו התובע אינו זכאי לגמול ו/או תוספת נוספת כלשהי מעבר לכך.
דמי חגים:
לטענת התובע, משאין חולק כי הוא עבד במשך כל השנה, לרבות בחגים, אזי קמה לו זכאות להשלמת הפרשי דמי חגים גם בגין ימי החג בהם עבד.

לטענת הנתבעת, היא שילמה לתובע בגין מלוא זכאותו לימי חג ואף מעבר לקבוע בדין. בהתאם להנחיות משרד הביטחון בכל יום חג בו המלווה עבד בפועל, המלווה היה זכאי לשכר בסיס + תוספת משמרות בחג (100%, קרי ביחד 200%) + תוספת בהיקף של 6.67 שעות ליום חג במכפלה של התעריף הבסיסי.

עפ"י הפסיקה, עובד שעבד בחג מרצונו, יהיה זכאי לתשלום שכר עבור שעות עבודתו בחג בלבד (בשיעור של 150% משכרו הרגיל), אך לא יהיה זכאי בנוסף לדמי חגים. לעומת זאת, עובד שעתי או יומי שנאלץ לעבוד בחג שלא על פי בחירתו, זכאי לתשלום שכר עבור שעות עבודתו בחג (בשיעור של 150% משכרו הרגיל) ובנוסף זכאי לדמי חגים בשיעור 100% משכרו (אם מלכתחילה היה זכאי לדמי חגים). משמעות הדבר היא כי במצב זה התשלום הכולל שיקבל העובד בגין החג יסתכם בסך כולל של 250% משכרו הרגיל (עע (ארצי) 300360/98‏ נחום צמח - ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, 30.4.02) .

בנסיבות המקרה שלפנינו, משהוכח כי תוספת המשמרת ששולמה לתובע עבור העסקתו במנוחה שבועית או ביום חג, תוספת בסך של 100% משכר הבסיס שלו, לא הייתה חלק משכרו הרגיל, אלא נועדה להוות תחליף פיצוי לעבודת התובע במנוחה שבועית או בחג (במקום המנגנון שנקבע לכך בצו ההרחבה), אזי שדין רכיב תביעה זה להידחות. מעבר לאמור, אכן כטענת הנתבעת שולמה לתובע תמורה גבוהה יותר מזו שהיה זכאי לה מכוח הדין.

כך, ביום חג בו עבד התובע, התמורה ששולמה לו בצירוף תוספת משמרת החג עמדה על סך כולל של 200% משכר הבסיס שלו. בהתחשב בכך שקבענו כי לא כל שעות הנוכחות של התובע במשמרת (בת 12 שעות) הן שעות עבודה אלא בממוצע רק 6 שעות מתוכה וכן בהתחשב בכך שהנתבעת שילמה לתובע גם תוספת בהיקף של 6.67 שעות ליום חג במכפלה של התעריף הבסיסי (ראו לדוגמא תלוש שכר לחודש 10/17) , המשמעות היא כי השכר הכולל ששולם לתובע עבור יום החג בו עבד עלה באופן ניכר על השכר אותו התובע היה מקבל לפי צו ההרחבה.

ויודגש, הפירוט התחשיבי לעיל מתייחס למצב בו העסקת התובע בימי החג לא הייתה נתונה לבחירתו, אלא נכפתה עליו מצד המעסיק.

לפיכך, התביעה לדמי חגים נדחית.

החזר הוצאות נסיעות:
לטענת התובע, הוא נסע מביתו (בבאר שבע) לבית המטופל (ביהוד) ולכן הוא זכאי להפרשי החזר הוצאות נסיעה.

לטענת הנתבעת, היא שילמה לתובע הוצאות נסיעה בסכומים העולים על הסכום המקסימאלי ליום. בנוסף, בחישוביו של העד המומחה הוא הסתמך על ההנחה שהתובע נסע בכל יום לביתו, דבר שהופרך במסגרת חקירתו של התובע אשר העיד כי נסע לביתו בבאר שבע כ–3 פעמים בשבוע ובשאר הימים היה נשאר במרכז, בפתח תקווה (עמ' 12 שורות 18 עד 19).

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו לדחות את התביעה בגין רכיב זה ונפרט.

בהתאם לצווי ההרחבה בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו זכאי להחזר הוצאות נסיעה עבור כל יום שבו השתמש (או עשוי היה להשתמש) בתחבורה, פרט להסעות מטעם המעסיק, כדי להגיע למקום עבודתו.

בהתאם לצו ההרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה שפורסם בשנת 2016 החל מה-1.2.16 סכום ההחזר שעל המעסיק לשלם לעובד הוא שווי הוצאות הנסיעה של העובד עד 22.60 ₪ ליום (גם אם העובד הוציא בפועל סכום גבוה יותר בכל יום). יצוין, כי בהתאם לצו ההרחבה שהוצא בחודש 1/14 סכום ההוצאות היומי עמד על סך 26.40 ₪.
עובד הנעזר במוניות בשל הצורך לנסוע בשבת, בחג או בשעה מאוחרת, אינו זכאי להחזר מעבר לסכום הקבוע, אלא אם כן נקבע אחרת בהסכם קיבוצי או בהסכם העבודה האישי.

התובע לא הוכיח את עלות הוצאותיו בפועל ודי בכך כדי לדחות את תביעתו בגין רכיב זה.
מעבר לאמור, גם אם נזקק התובע למונית בימי שבת או חג על מנת להגיע לביתו של המטופל, הוא אינו זכאי להחזר הוצאות נסיעה בגין כך מעבר לתקרת ההחזר היומי כפי שנקבעה בצו, אלא אם נקבע אחרת בהסכם אישי או קיבוצי החל עליו. התובע לא הצביע על מקור נורמטיבי שמקנה לו זכאות להחזר הוצאות נסיעה גבוה יותר משנקבע בצו וטען ללא סימוכין כי על הנתבעת היה לשלם לו הפרשי הוצאות אלה.

זאת ועוד, הוכח בפנינו כי הנתבעת נהגה לשלם לתובע החזר הוצאות נסיעה גבוה יותר ממה שנדרשה אליו לפי דין עבור נסיעותיו בשבת או בחג וכפי שתיארה זאת מלכה בסעיפים 44 ו – 45 לתצהיר עדותה הראשית:

"בגין עבודה בימי חול, החברה שילמה לתובע החזר הוצאות נסיעה בהתאם לעלות הנסיעה בתחבורה ציבורית ולפי ימי העבודה בפועל של התובע במהלך החודש אשר השתנו מחודש לחודש ועד למקסימום של 633 ₪ לחודש.
כמו כן, במהלך עבודתו של התובע בימי המנוחה השבועית ובשעות בהן התחבורה הציבורית אינה פועלת, החברה שילמה לתובע החזר הוצאות נסיעה לפי תחשיב נכון להיום של 1.40 ₪ לק"מ, ולכל היותר עד 50 ק"מ למשמרת (25 ק"מ לכיוון לכל היותר) שהם 70 ₪ בהתאם לתחשיב ".
(ראו גם עדותה בעמ' 25 לפרו' שורות 1-5).

מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי אכן מידי חודש שולמו לתובע דמי נסיעה / חופשי חודשי וכן רכיב נוסף ונפרד שהוגדר כ'הוצאות רכב משתנות' (נספח א' לתצהיר עדותו של התובע).
הוצאות הרכב המשתנות, אליהן התייחסה מלכה בתצהירה, נועדו ליתן לתובע החזר על הוצאות הנסיעה שלו בשבת או בחג, שאז לא עמדה לרשותו תחבורה ציבורית, כשהחזר זה עולה באופן ניכר על התקרה שקבועה בצו.

יצוין, כי בהתאם לעדותו של התובע (עמ' 12 שורות 18-19) הוא לא היה נוסע כל יום לביתו.

משהוכח בפנינו כי התובע קיבל החזר הוצאות נסיעה העולה על התקרה המקסימאלית לה היה זכאי מכוח צו ההרחבה, לא קמה לו זכאות להפרשי הוצאות נסיעה מעבר לכך.

לפיכך, רכיב התביעה להחזר הוצאות נסיעה נדחה.
פדיון חופשה:
בכתב התביעה המתוקן דרש התובע סעד של דמי חופשה בסך של 53,596 ₪. זאת, עוד בזמן ששררו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ותוך הסתמכות על חוות דעת המומחה מטעמו שחישוביה מתייחסים לתקופה של עד חודש אוקטובר 2016 (עדות העד המומחה מטעם התובע בעמ' 20 לפרו' שורה 1). בסיכומיו שב התובע על טענתו לדמי חופשה באותו הסכום 53,396 ₪ תוך הסתמכות על אותה חוות דעת מומחה שמתייחסת לתקופה שעד אוקטובר 2016. בתוך כך, נזכיר כי התובע סיים את העסקתו ב–21.5.18.

מעיון בתלוש גמר החשבון של התובע, תלוש מאי 2018 (נספח 1 לתצהיר מלכה), עולה כי שולם לתובע פדיון חופשה בסכום הקרוב מאוד לסכום שנתבע על ידו בסך של 53,491 ₪ בהתאם ליתרת ימי החופשה שצוינה בתלוש.

תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לנכונות הנתונים המפורטים בהם ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראיה. בנוסף, הגם שתלוש שכר לא מהווה ראיה לכך שהתשלומים המפורטים בו שולמו בפועל לעובד (עע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) - נגריית שירן בע"מ, 18.3.13), משהתובע לא סתר או טען כי פדיון החופשה המצוין בתלוש לא שולם לו, מצאנו לקבל גם את נכונות האמור בתלוש בעניין זה.

למרות האמור, התובע התעלם מביצוע תשלום זה במסגרת סיכומיו, לא הזכיר אותו ולא הבהיר מדוע הוא סבור כי חרף סכום זה ששולם לו, סכום שאכן קרוב מאוד לסכום שנתבע על ידו, הוא סבור כי מגיע לו הפרש נוסף (שמסתכם בכ–100 שקלים בלבד), אם בכלל.

לפיכך, משתחשיבי התובע עליו הוא מבסס רכיב תביעה זה אינם עדכניים ולא מתייחסים לתשלומים נוספים ששולמו לו בגין חופשה לאחר הגשת התביעה ומשהוכח בפנינו (בהיעדר סתירה לכך) כי עם סיום העסקתו של התובע שולם לו סך של 53,491 ₪ כפדיון חופשה, שהוא גם כמעט אותו הסכום שתבע התובע בכתב התביעה המתוקן, מצאנו לדחות רכיב תביעה זה.

לפיכך, תביעת התובע לפדיון חופשה שנתית נדחית.

דמי הבראה:
לטענת התובע, הוא זכאי לתשלום בגין הפרשי דמי הבראה בסך של 2,198 ₪ לפי החישוב שבחוות הדעת שהוגשה מטעמו.

לטענת הנתבעת, כל תביעה של התובע לדמי הבראה מעבר לשנתיים האחרונות להעסקתו אצל הנתבעת התיישנה ויש לדחותה. בנוסף, הוכח מעיון בתלושי השכר של התובע, כי שולמו לו דמי הבראה בסך כולל של 35,245 ₪ ולא כנטען ע"י התובע בסך כולל של 31,431 ₪. הפער בין החישוב שנערך ע"י התובע לבין החישוב שנערך ע"י הנתבעת נובע מהעובדה כי החישובים שנערכו ע"י העד המומחה מטעמו של התובע שגויים וזאת בשל העובדה כי לא ניתנו לו כלל תלושי השכר של התובע.

בענייננו, התובע סיים את העסקתו בחודש מאי 2018. מבדיקת תחשיבי הצדדים שהוגשו לתיק עולה כי הנתבעת אינה חבה לתובע הפרשי דמי הבראה בגין תקופת העסקתו כטענתו. התובע טוען כאמור על יסוד חוות הדעת שהוגשה מטעמו כי הוא זכאי להפרשי דמי הבראה בסך של 2,198 ₪. אולם, חוות הדעת מטעם התובע מתייחסת לתקופה של עד חודש אוקטובר 2016 (עדות העד המומחה מטעם התובע בעמ' 20 לפרו' שורה 1).

בתצהיר מלכה מפורטים דמי ההבראה ששולמו לתובע החל משנת 2009 ועד למועד סיום העסקתו במאי 2018. כך, ולפי האמור שם, שלא נסתר, בשנת 2017 שולמו לתובע דמי הבראה בסך של 4,664 ₪ עבור 11 ימי הבראה (ראו תלוש שכר לחודש 6/17) ובשנת 2018 שולמו לתובע דמי הבראה בסך של 4,290.9 ₪ עבור 10.12 ימי הבראה (ראו תלוש שכר לחודש 5/18).

התובע לא חלק על תשלום סכומים אלה לידיו וגם לא הסביר מדוע לדידו הוא סבור כי חרף תשלומים אלה הוא זכאי עדיין להפרשי דמי הבראה.

במצב זה, משלא נסתר האמור בסעיף 34 לתצהיר מלכה בעניין דמי ההבראה ששולמו לתובע בכל שנה ושנה עד לסיום העסקתו ומשהתובע מבסס רכיב תביעה זה על חוות דעת שהאמור בה מתייחס עד לחודש אוקטובר 2016 תוך התעלמות מדמי ההבראה ששולמו לו לאחר מכן ואי מתן הסבר מצידו מדוע חרף האמור שם קמה לו זכאות להפרשים נוספים - מצאנו לדחות רכיב תביעה זה.

לפיכך, התביעה לדמי הבראה נדחית.

סוף דבר:
התביעה על מלוא רכיביה נדחית.

התובע יישא בהוצאות הנתבעת ובשכ"ט בא כוחה בסך כולל של 10,000 ₪ שישולמו תוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, כ"ו כסלו תש"פ, (24 דצמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' אורלי סרוסי גרטי, נציגת ציבור עובדים

אלעד שביון, שופט


מעורבים
תובע: דב לוי
נתבע: נתיב 2 בע"מ
שופט :
עורכי דין: