ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עמותת חברת הסיעוד בישראל נגד המוסד לביטוח לאומי :

בג"צ 95 / 7217

בפני: כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופט י' קדמי
כבוד השופטת ד' דורנר

העותרת: עמותת חברת הסיעוד בישראל

נגד

המשיבים: 1. המוסד לביטוח לאומי
2. שרת העבודה והרווחה, אורה נמיר

התנגדות למתן צו על-תנאי

תאריכי הישיבות: י"ז באדר ב' התשנ"ז (26.3.97)
י"א באייר התשנ"ז (18.5.97)

בשם העותרת: עו"ד אלי מיטל

בשם המשיבים: עו"ד עירית אלטשולר

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

פסק-דין

השופט מ' חשין:

המוסד לביטוח לאומי החליט לערוך מיכרז פומבי לבחירת מי שיהיו זכאים ליתן שירותי-סיעוד למבוטחי הביטוח הלאומי. יצא קיצפה של העותרת על עצם קיומו של המיכרז ועל מיקצת מתנאיו. ועל אלה עתרה לפנינו: על ביטולו של המיכרז ועל ביטול מיקצת תנאים בו שאינם נראים ראויים בעיניה. שמיעת העתירה פרשה עצמה על-פני כמה ישיבות, ובמהלכה חלו שינויים בעמדות המשיבים. לסופם של דיונים נטלנו פסק-זמן לשיקול, וזו הכרעתנו בעתירה לגופה.
הוראות החוק שלעניין

2. אחת מן הבעיות הסוציאליות הכאובות הינה בעיית החולים הכרוניים, אשר אף שאין הם נדרשים לאישפוז בבתי-חולים רגילים, זקוקים הם לסיעוד, לטיפול אישי ולעזרת הזולת. העתירה שלפנינו סבה את נושא השירותים שחולים אלה נדרשים להם.

3. (א) חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה1995- (להלן נכנה אותו - החוק או חוק הביטוח הלאומי) מעניק למבוטחים ממבוטחים שונים הטבות מהטבות שונות. ענייננו זו הפעם הוא בפרק י' לחוק שנושאו הוא ביטוח סיעוד.

(ב) פרק י' לחוק קובע זכות לקבלתה של גימלת סיעוד, וזכאים לגימלת סיעוד מבוטחים שכתוצאה מליקוי גופני, שכלי או נפשי הפכו תלויים בעזרת הזולת לביצוע פעולות יום-יום - רובן או כולן - או שהם זקוקים להשגחה (סעיף 224(א) לחוק). פעולות יום-יום הן: לבישה, אכילה, שליטה בהפרשות, רחצה, ניידות עצמית בבית (סעיף 223 לחוק).

(ג) זכותו של מבוטח לקבל גימלת סיעוד נקבעת בידי המוסד לביטוח לאומי על-פי הסדרים שנקבעו בינו לבין שירותי הבריאות ושירותי הרווחה (סעיפים 224(ג) ו298- לחוק).

(ד) גימלת סיעוד ייעודה הוא השתתפות בתשלום בעד שירותי סיעוד, ואולם הגימלה אינה ניתנת לידי הזכאי אלא לידי מי שנותן את שירותי הסיעוד לזכאי (סעיף 225(ב) לחוק). להלן נכנה את אלה - נותני השירותים.

4. (א) במסגרת מערכת ביטוח הסיעוד מורה החוק על הקמתן של "ועדות מקומיות מקצועיות" לענייני סיעוד, ולכל ועדה מוועדות אלו נקבע אזור לפעולתה. חברי הוועדה הם אחות של שירותי הבריאות, עובד סוציאלי של שירותי הרווחה המקומיים ועובד המוסד לביטוח לאומי (סעיף 231 לחוק). להלן נכנה ועדות אלו - הוועדות המקצועיות.

(ב) משקבע המוסד לביטוח לאומי כי מבוטח זכאי לקבל גימלת סיעוד, עובר עניינו לוועדה המקצועית שבאזור פעולתה הוא מתגורר, והוועדה אמורה לקבוע את שירותי הסיעוד שיש לספק לו (סעיף 232(ב) לחוק).

(ג) קבעה הוועדה המקצועית אלו שירותים מקצועיים יש לספק למבוטח, מוסיפה היא וקובעת את נותן השירותים ודואגת היא כי אותם שירותים אכן יינתנו למבוטח (סעיף 232(ב) לחוק).

(ד) עם בחירתו של נותן השירותים בידי הוועדה המקצועית, חותם עימו המוסד לביטוח לאומי על הסכם למתן שירותים. כאמור לעיל, אין גימלת הסיעוד משתלמת למבוטח אלא לידי נותן השירותים, והסכם זה קובע את חובות נותן השירותים ואת תנאי התשלום.

עד כאן - עיקרי החוק והנוהג שלעניין. להלן נשוב עוד אליהם ונדבר בהם.

עיקרי העובדות שלעניין

5. עד לחודש ספטמבר 1995 נבחרו נותני השירותים לפי הסדר שדיברנו בו למעלה, דהיינו: הוועדה המקצועית היתה בוחרת באדם או בגוף שנועדו ליתן שירותים לזכאי-לשירותי-סיעוד, ולאחר הבחירה היה נותן השירותים חותם עם המוסד לביטוח לאומי על הסכם שכותרתו היתה "הסכם בדבר מתן שירותי סיעוד לזכאים לגימלת סיעוד". הסכם זה קבע בפירוט-יתר את חובותיו ומטלותיו של נותן השירותים, ואת התשלום - לרבות תנאי התשלום ודרכי התשלום - שהיה נותן השירותים זכאי לו מן המוסד לביטוח לאומי.
6. בחודש ספטמבר 1995 פירסם המוסד לביטוח לאומי מיכרז בנושא "נותני שירותים של טיפול אישי ועזרת בית לזכאים לגימלת סיעוד". מטרת המיכרז היתה, כאמור בו, "להקים מאגר ובו כ40- נותני שירותים... עבור הזכאים לגימלת סיעוד, אשר יתנו שירותי סיעוד על-פי הזמנות שתפנינה הוועדות המקומיות המקצועיות לענייני סיעוד". על-פי המיכרז ידורגו אותם נותני שירותים שייבחרו, בין השאר, "על-פי אמות מידה של איכות השירות והנסיון הקודם שלהם במתן שירותי סיעוד". בהמשכו קובע המיכרז תנאים מתנאים שונים לבחירתם של נותני השירותים, וכנספח לו מצורף הסכם האמור להיחתם בין נותני השירותים שייבחרו לבין המוסד לביטוח לאומי. על מיקצתם של תנאים אלה נוסיף ונעמוד עוד להלן.

7. עד אותה עת היו אלו הוועדות המקצועיות שבחרו, לפי שיקול דעתן, בנותני השירותים, ולאחר הבחירה היה המוסד לביטוח לאומי חותם עימו על הסכם בדבר מתן שירותים. בא המיכרז וביקש לעשות שינויים אלה: ראשית לכל, לקבוע מראש מאגר ארצי של נותני שירותים, תוך חיוב הוועדות המקצועיות לבחור בנותני שירותים מבין הגופים שייכללו באותו מאגר. שנית, להגביל את מספר נותני השירותים לכ40- במספר. שלישית, לקבוע תנאי-חובה אלה ואחרים בהסכם שייחתם בין נותני השירותים לבין המוסד לביטוח לאומי, תנאים שלא היו בהסכמים הסטנדרדיים שנהגו קודם לכן.

8. שלושה שינויים אלה הם נושא העתירה שלפנינו, ועליהם משיגה העותרת. עתירתה העיקרית היא כי נורה על ביטול המיכרז, ומוסיפה היא ומבקשת סעדים כנגד תנאים אלה ואחרים שנקבעו במיכרז.

9. העותרת שלפנינו - עמותת חברות הסיעוד בישראל - הינה עמותה רשומה, ומאגדת היא בתוכה למעלה מ60- תאגידים - חברות פרטיות ושותפויות - שעיסוקם במתן שירותי טיפול וסיעוד לקשישים, לנכים ולאוכלוסיות נזקקות אחרות. לדבריה של העותרת מעסיקים חבריה כ20,000- עובדים הכוללים מטפלים, מטפלות ומבקרי איכות: עובדים סוציאליים, אחים ואחיות, רופאים ורופאות. לדברי העותרת, עובדי החברים בה מהווים למעלה מ50%- מן הנותנים שירותי סיעוד במשק, ומעניקים הם שירותי סיעוד לכ34,000- מטופלים הנדרשים לשירותי סיעוד (כ58%- מכלל המטופלים בישראל המוגבלים בביצוע פעולות יומיומיות). עוד למדנו לדעת, כי במשק ישראל פועלים למעלה ממאתיים גופים - פרטיים וציבוריים - המעניקים שירותי סיעוד, וענף הסיעוד בכללו מצטיין בתחרות בין העוסקים בו.

10. עד עתה - כך טוענת העותרת - התנהלו הדברים למישרין, כפי שתיארנו למעלה. ואילו מעתה, כך מוסיפה היא וטוענת, ייפגעו חבריה - או חלק גדול מחבריה - אם תוכניתו של המוסד לביטוח לאומי תצא אל הפועל כמותווה במיכרז. מכאן העתירה ומכאן השגותיה של העותרת על המיכרז.

נעבור עתה ונעמוד על טיעוניה של העותרת, אחד לאחד.

על דבר סמכותו של המוסד לביטוח לאומי
לערוך מיכרז לבחירתם של נותני שירותים

11. טענתה הראשה של העותרת היא זו, שהמוסד לביטוח לאומי אינו מוסמך כלל, מעיקרו של דין, לערוך את המיכרז נושא הדיון. לדבריה, לא קנה המוסד לביטוח לאומי סמכות על-פי חוק אלא לקביעת הזכאים לגימלת סיעוד בלבד, ואילו קביעת זהותם של נותני השירותים נתונה לסמכותן הבלעדית של הוועדות המקצועיות. וכהוראת סעיף 232 לחוק הביטוח הלאומי:

"תפקידי
הועדה
המקומית
המקצועית
232. (א) קבע המוסד שהמבוטח זכאי לגמלת סיעוד לפי סעיף 224, יודיע על כך לוועדה המקומית המקצועית שבאזור פעולתה מתגורר הזכאי.

(ב) הוועדה המקומית המקצועית תקבע את שירותי הסיעוד שיש לספק למבוטח; קבעה כאמור, תקבע את נותן השירותים ותדאג למתן אותם השירותים או תקבע שאין שירותים זמינים שניתן לספק לו; הוועדה רשאית להגביל את קביעותיה בזמן.

(ג) הוועדה המקומית המקצועית תודיע למוסד את החלטותיה לפי סעיף קטן (ב)."

הנה-כי-כן, כך טוענת העותרת, המוסד לביטוח לאומי קובע אם זכאי הוא פלוני לגימלת סיעוד (כאמור בסעיף 224 לחוק וכנזכר בסעיף 232(א)), אך הוועדה המקצועית - כדבר סעיף 232(ב) לחוק - היא ש"תקבע את שירותי הסיעוד שיש לספק למבוטח" והיא ש"תקבע את נותן השירותים ותדאג למתן אותם השירותים...". שמע מינה: הזכות העקרונית לקבלת שירותי סיעוד יקבע אותה המוסד לביטוח לאומי. ואולם מכאן ואילך הסמכות היא לוועדה המקצועית: היא שתקבע את טיבם של שירותי הסיעוד; היא שתקבע את זהותו של נותן השירותים; ועליה הדאגה כי אותם שירותים יינתנו כהלכה. ומשידענו שאלו הן סמכויותיה של הוועדה המקצועית, מסקנה נדרשת מאליה היא, שהמוסד לביטוח לאומי אינו בן-סמכות לקבוע את זהותם של נותני השירותים.

באת-כוח המוסד לביטוח לאומי משיבה מצידה, כי אין בה בהוראת סעיף 232(ב) לחוק כדי למנוע את עריכת המיכרז נושא הדיון, וכי רשאי הוא המוסד לביטוח לאומי ליצור מאגר של נותני שירותים, מאגר אשר מתוכו תבחרנה הוועדות המיקצועיות את נותני השירותים במקרה זה או אחר.

12. השאלה הנשאלת היא, מה משמיע אותנו החוק בקובעו כי הוועדה המקצועית "תקבע את נותן השירותים"? האם כוונת ההסדר היא ליתן סמכויות בלעדיות לוועדות המקצועיות בבחירתם של נותני השירותים - תוך שלילת סמכותו של המוסד לביטוח לאומי לומר את דברו באשר לזהותם של נותני שירותים? האם תכלית החוק היא למנוע את המוסד לביטוח לאומי מעריכת המיכרז נושא הדיון?
שקלנו את טיעוני העותרת, ולדעתנו יש לדחותה מכמה וכמה טעמים החוצים בחלקם זה-את-זה. הבו נעמוד בתחילה על שיקולים כלליים המשמשים רקע לסוגיה כולה, ולאחר מכן נעבור ונדון בפירוש החוק לגופו.
13. ענייננו הוא בהטבות כספיות שהמוסד לביטוח לאומי נותן למבוטחים הסובלים מליקוי גופני, שכלי או נפשי, כדי לאפשר להם לשכור שירותים שיהיו להם לעזר. לאמיתם של דברים - ועל-פי הוראות החוק - אין המוסד לביטוח לאומי מעניק הטבות כספיות במישרין לזכאים. החוק קובע הליכים לדרכי נתינתם של שירותי סיעוד לזכאים, וגימלת הסיעוד משתלמת במישרין מידי המוסד לביטוח לאומי לנותני השירותים. לשון אחר: הזכאים מקבלים שירותי סיעוד בעין, והמוסד לביטוח לאומי הוא המממן נתינם של אותם שירותים.

במינהל תקין, הגוף המממן פעילות מסויימת זכאי לפקח על דרכי הוצאת הכספים: אם הכספים מוצאים למטרות שלהן יועדו ואם מוצאים הם כראוי מכל בחינה אחרת. כך הוא במינהל פרטי, ולא-כל-שכן כך הוא במינהל ציבורי. אכן, זכותו של הפרט לפקח על דרכי הוצאת כספיו הופכת לחובה מקום שהמדובר הוא בגוף ציבורי. לשון אחר: גוף ציבורי המוציא כספים, לא אך זכותו היא, חובתו היא, לפקח על דרכי הוצאת הכספים, שהרי לא את כספו-שלו הוא מוציא אלא את כספו של הציבור. וכנאמן על כספו של הציבור, חייב הוא גוף ציבורי להשגיח בשבע עיניים כי הכספים שבידו יוצאו כדין וכהלכה.

זכות וחובה אלו החלות על כל גוף ציבורי תחולנה מאליהן על המוסד לביטוח לאומי אף-הוא. פירוש הדברים הוא, שעל-פי מושכלות ראשונים זכאי הוא המוסד לביטוח לאומי - זכאי הוא, אף חייב - לפקח על דרכי השימוש בכספים שהוא מוציא. ולענייננו: חייב הוא לפקח על דרכי השימוש בכספים שהוא מוציא לשירותי סיעוד לנזקקים. זכות וחובה אלו מוּבְנות הן במערכת, ואין הן נדרשות לכל הוראה מפורשת בחוק. נלמדות הן ומוּבָנות הן מעצמן. אדרבא: אם בכוונת המחוקק לשלול זכות וחובה אלו, נצפה כי יורנו על-כך מפורשות ובאורח חד-משמעי.

14. המיכרז נושא הדיון יש להבינו על רקע מוסכמות אלו, והרי זו מטרתו: לייצר אמצעי בקרה על דרכי השימוש בכספים המיועדים לסיעוד; להביא לכך שאותם כספים ישולמו רק למי שכשירים ליתן שירותים כראוי; ולדאוג לכך שהאנשים הנזקקים יזכו לשירותי סיעוד טובים וראויים ככל הניתן. תכלית המיכרז הינה לבור את הבר מן התבן: לאפשר רק לראויים לכך להיכנס למיגזר נותני השירותים, והכל לטובתם של מקבלי השירותים הנזקקים לסיעוד. דומים הדברים - דומים אך אינם זהים - להנחיות החשב הכללי שעל-פיהן נערכות רשימות של הזכאים להשתתף במיכרזים שעניינם מתן שירותים למשרדי הממשלה. אנלוגיה נוספת תימצא לנו ברישומים הנערכים על-פי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט1969-.

15. הנחת-היסוד היא איפוא זו, שהמוסד לביטוח לאומי רשאי - אף חייב - לפקח על דרכי זרימת הכספים שהוא משלם, על כך שנזקקי הסיעוד יקבלו שירותים ראויים. אחת מדרכי הפיקוח הנאותות היא עריכתו של מיכרז לקביעת אנשים וגופים הכשירים ליתן שירותי-סיעוד. כן הוא דינו של המיכרז נושא הדיון. עריכת המיכרז עולה איפוא בקנה אחד עם חובותיו של המוסד לביטוח לאומי כגוף ציבורי האחראי על כספי ציבור; יתירה מזאת: נדרשת היא מאותן חובות. לרקע כל אלה השאלה אינה אלא: האם יש בו בחוק הוראה השוללת חובה זו המוטלת על המוסד לביטוח לאומי, הוראה הקובעת כי הפיקוח ייעשה בידי גוף אחר דווקא?

16. עיון בהוראת סעיף 232(ב) לחוק ילמדנו, כי אין בה שלילת חובתו של המוסד לביטוח לאומי. אכן, הוועדה המקצועית, היא ולא אחר, "תקבע את נותן השירותים", אך אמירה זו אין בה כדי לשלול את סמכות המוסד לביטוח לאומי - סמכותו המוּבנֵית - לערוך מראש רשימה של נותני שירותים אשר מתוכם תבחר הוועדה המקצועית את נותני השירותים במקרה זה או אחר. שתי פעילויות אלו: אחת, עריכת הרשימה מראש, ושתיים, בחירת נותן השירותים במקרה פלוני, מצויות על מישורים שונים ואין הן סותרות האחת את רעותה. המוסד לביטוח לאומי עוסק בקביעתה של רשימה כללית מראש, ואין בעצם עריכתה של רשימה זו כדי לפגוע בסמכות הוועדה המקצועית לבחור בנותן השירותים במקרה אינדיווידואלי המונח לפניה.

17. טענת העותרת משמיעה לנו כי תפקידו של המוסד לביטוח לאומי מצמצם עצמו אך לקביעת זכותו של מבוטח לקבל שירותי סיעוד; כי לאחר קביעה זו מפַנֶה המוסד לביטוח לאומי את הזירה; וכי שרביט הטיפול בנזקקים עובר מאותה עת ואילך - ולחלוטין - לוועדות המקצועיות, בלא שהמוסד לביטוח לאומי ייראה ויישמע עוד. טענה זו אינה מקובלת עלינו. הנה-כי-כן, בהתאם לסעיף 230(1) לחוק, מוסמך הוא המוסד לביטוח לאומי לבדוק אם הזכאי לשירותי סיעוד "מקבל את שירותי הסיעוד בהיקף וברמה שנקבעו לו...". פירוש הדברים הוא, כי גם לאחר שהוועדה המקצועית קובעת את שירותי הסיעוד שהמבוטח זכאי להם - את שירותי הסיעוד ואת מי שיעניק אותם שירותים - מוסמך הוא המוסד לביטוח לאומי לבדוק אם הכל מתנהל כשורה. אין זאת אלא שלאחר קביעתו של הזכאי לשירותי סיעוד, אין המוסד לביטוח לאומי מפנה את הזירה ואין הוא מעביר את שרביט הניהול לוועדות המקצועיות.

המוסד מחזיק בידו סמכות פיקוח כללית על ביצועם של שירותי הסיעוד, כיאה למי שאחראי אחריות כוללת למתן שירותי הסיעוד. והגם שהוועדות המקצועיות הן הקובעות את זהותו של נותן השירותים - כדבר סעיף 232(ב) לחוק - אין הדבר גורע מסמכותו של המוסד לבדוק אם נותן השירותים פועל כהלכה וכנדרש ממנו. סמכות זו לפיקוח על נותני השירותים זמנה הוא, אמנם, לאחר קביעת זהותו של נותן השירותים, ואולם מבחינת המהות משתלבת היא בפיקוח הכולל של המוסד לביטוח לאומי על נותני השירותים, בין מראש ובין בדיעבד. אכן, הוועדה המקצועית היא הקובעת את זהותו של נותן השירותים במקרה זה או אחר - לפי כישוריו והתאמתו - אך הפיקוח הכולל נתון בידי המוסד לביטוח לאומי, ופיקוח כולל משמיע, בין השאר, סמכות לערוך מראש רשימה של נותני שירותים.

יתר-על-כן: יכול הטוען להוסיף ולטעון, כי תפקידה של הוועדה המקצועית - כשמה וכתוארה - אינו אלא לתאם באורח מקצועי בין צרכיו של נזקק פלוני לבין מומחיותם הספציפית של נותני השירותים. יש נזקק הנדרש לנותן שירותים מסוג אחד ויש נזקק הנדרש לנותן שירותים מסוג אחר. יושבת הוועדה המקצועית על המדוכה ומחליטה לקַשֵר נזקק פלוני עם נותן שירותים המתאים לו. ואולם אין ולא כלום בין תפקידה זה של הוועדה המקצועית לבין עריכת רשימה של נותני שירות כשירים וראויים ליתן שירות מקצועי.
18. זאת ועוד: מינהל תקין וראוי מחייב, כמו-מעצמו, כי תיערך מראש רשימה של נותני שירותים, וכי מתוכה של אותה רשימה ייבחרו נותני השירותים במקרה זה או אחר. שהרי אין להניח כי בכל מקרה ומקרה תפרסם הוועדה המקצועית מיכרז-זוטא לקבלת הצעות, או שהוועדה תריץ עצמה כל העת לחפש נותן שירותים מתאים. פירוש טענת העותרת הוא איפוא זה, כי רשימות אלו תיערכנה בידי כל אחת ממאתיים הוועדות המקצועיות ברחבי הארץ, ואפשר אף בלא שתעמודנה בקשר ביניהן. קשה לקבל כי זו היתה כוונת ההסדר בחוק. הוועדות המקצועיות מורכבות ברובן מאנשי מקצוע (אחות, עובד סוציאלי) ומעובד המוסד, והרכבן כשהוא לעצמו ילמדנו כי עיסוקן העיקרי הוא בנושאים המקצועיים, לאמור, בקביעת שירותי הסיעוד שיש לספק לזכאים ובהתאמת נותן השירותים לצורכי הזכאי. נושאי מינהל כלליים לא לוועדות המקצועיות נועדו. לא יהיה זה אלא פירוש ראוי לחוק אם נאמר כי נושאי המינהל - ובהם עריכת הרשימות השמיות - יוחד ויועד למוסד לביטוח לאומי, ובהיקף ארצי. האחריות הכוללת למתן שירותי סיעוד מוטלת על המוסד לביטוח לאומי, ואחריות זו כוללת גם סמכויות-עזר וסמכויות-מישנה לביצוע. וכלשון סעיף 17(ב) לחוק הפרשנות, התשמ"א1981-: הסמכה לעשות דבר משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת.

19. מעבר לכל אלה, יש וראוי כי נזכיר את החובה הקבועה בחוק חובת המכרזים, התשנ"ב1992- (להלן נכנה אותו - חוק המכרזים), חובה שבאת-כוח המוסד לביטוח לאומי עמדה עליה בתוקף. בהתאם להוראת סעיף 2 לחוק המיכרזים:

"חובת
מכרז
2. המדינה, כל תאגיד ממשלתי וקופת חולים לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו."

המושג "תאגיד ממשלתי" כולל "תאגיד שהוקם בחוק" (סעיף 1 לחוק המכרזים), ומכאן שהמוסד לביטוח לאומי, בהיותו "תאגיד ממשלתי", חייב לערוך מיכרז פומבי קודם שהוא מתקשר בחוזים עם נותני השירותים.

לטענה זו משיבה העותרת כי חובת המיכרז אינה חלה על שירותי סיעוד, בהיות אלה פטורים מחובת המיכרז. הפטור מחובת המיכרז, כך טוענת העותרת, קבוע בתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג1993-, ולפיו אין חובת מיכרז חלה על "התקשרות לביצוע עבודה הדורשת יחסי אימון מיוחדים". מתן שירותי סיעוד נופל במסגרת זו של "יחסי אמון מיוחדים", ועל-כן - כך מוסיף וטוען בא-כוח העותרת - אין חובת מיכרז חלה על המוסד לביטוח לאומי בענייננו.

איננו מוצאים צורך להידרש לטענה זו ולטענות נוספות שהעותרת טוענת באותו הקשר. טעם הדבר הוא, שגם אם אמרנו כי אין חובת מיכרז חלה על המוסד לביטוח לאומי - ולא אמרנו כן - גם אז רשאי ומוסמך היה המוסד לביטוח לאומי לערוך את המיכרז. ומשלא מצאנו פגם בעצם עריכתו של המיכרז, שוב אין נפקא מינה אם חלה על המוסד לביטוח לאומי חובה לעורכו, או אם עשה המוסד לביטוח לאומי במסגרת סמכויותיו הכלליות לפיקוח על דרכי הוצאת הכספים המיועדים לסיעוד.

20. כללם של דברים: לדעתנו פעל המוסד לביטוח לאומי בגידרי סמכותו שעה שביקש לערוך מיכרז לקביעת רשימה של נותני שירותים לנזקקי סיעוד. סמכותו וחובתו של המוסד לביטוח לאומי הן לפקח על מערך שירותי הסיעוד לנזקקים, וסמכות וחובה אלו כוללות מאליהן את כוחו לעריכת המיכרז. יתר-על-כן: עריכתו של המיכרז אינה אך מסמכותו ומחובתו של המוסד לביטוח לאומי; ראויה היא מצד עצמה. כך, למשל, יביא המיכרז לאחידות בבחינת כישוריהם של נותני השירותים, ועל דרך זה ימעיט בשיקולים מקומיים ואישיים שאינם מגוף העניין. נזכיר שכיום פועלות ברחבי הארץ למעלה ממאתיים ועדות מקצועיות המטפלות בכ58,000- זכאים, ועל רקע זה מסתבר מאליו היתרון בעריכתה של רשימה ארצית אחת של נותני שירותים. למותר לומר כי הכוח המינהלי של המוסד לביטוח לאומי רב הוא מן הכוח המינהלי הנתון לכל ועדה וועדה מקצועית, דבר המקנה יתרון ניכר לעריכתה ולניהולה של רשימה ארצית אחת של נותני שירותים. ולבסוף: עריכתו של מאגר נותני שירותים אינה גורעת מסמכותן של הוועדות המקצועיות לקבוע את זהותו של נותן שירותים במקרה זה או אחר, ובלבד שנותן השירותים ייבחר מתוך אותו מאגר של נותני שירותים.

עד כאן - לעצם קיומו של המיכרז. אנו דוחים את טענת העותרת כי המוסד לביטוח לאומי לא קנה סמכות לעריכת המיכרז.

אשר להגבלת מספר הזוכים במיכרז

21. כפי שראינו לעיל, יועד המיכרז במקורו לבחירת "כ40- נותני שירותים" בלבד. לאמור: מתוך למעלה ממאתיים גופים החתומים כיום עם המוסד לביטוח לאומי על הסכמים למתן שירותי סיעוד, יועד המיכרז לבחור בכארבעים נותני שירותים בלבד. הכוונה היתה זו, שלאחר בחירתם של אותם ארבעים, הם - ורק הם - יתנו שירותי סיעוד לאוכלוסיית הזכאים על-פי החוק, ורק מתוך אותם ארבעים יותר לוועדות המקצועיות לבחור נותני שירותים לזכאים.

על הגבלה זו קבלה העותרת מרות לפנינו. לטענתה לא קנה המוסד לביטוח לאומי סמכות לקפח פרנסתם של נותני שירותים במשק על דרך הגבלת מספר הזוכים במיכרז, ובהקשר זה אף הצביעה על הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק.

22. בישיבת בית-המשפט שהיתה ביום 27 במארס 1997, ולאחר ששמענו טענות מפיהם של באי-כוח בעלי-הדין, החלטנו שראוי כי נושא הגבלת מספרם של הזוכים במיכרז יעלה לפני שר העבודה והרווחה לשיקולו, וכי לאחר שישקול בדבר יודיענו השר את החלטתו. השר שקל את הנושא והודיענו את החלטתו כלהלן:
"מקובל שאין מקום לנקוב במספר מוערך של מי שיבחרו במכרז.

תבחרנה כנותני שירותים חברות סיעוד שתעמודנה באמות המידה ובתנאים שפורטו בסעיפים 2 ו4- למכרז, בהתאם לצרכים וכאמור בסעיף 1(ב) למכרז, והכל בהתאם להחלטת ועדת המכרזים על פי הוראות תקנות חובת המכרזים.

מובהר, למען הסר ספק, כי מספר החברות שתבחרנה היה [צ"ל: יהיה] המספר שיענה לצרכי המבוטחים ואשר יאפשר למוסד לביטוח לאומי פיקוח יעיל ואמין על מתן השירותים, ויתן למוסד ולמבוטחים את מירב היתרונות.

כלומר, לא יבחרו כל חברות הסיעוד הפועלות בישראל."
למיטב הבנתי, פירוש הדברים הוא זה: המשיבים מקבלים כי אין מקום להגביל מראש למספר מסויים את מספר הגופים שיימצאו ראויים ליתן שירותי סיעוד. יחד-עם-זאת, המשיבים אומרים להגביל - בדיעבד - את מספר הגופים שיימצאו ראויים ליתן שירותי סיעוד, על-פי שני אלה: אחד, על-פי "המספר שיענה לצרכי המבוטחים", ושניים, על-פי המספר "אשר יאפשר למוסד לביטוח לאומי פיקוח יעיל ואמין על מתן השירותים". סיכום הדברים הוא זה, כי "לא יבחרו כל חברות הסיעוד הפועלות בישראל" אלא חלקן של החברות בלבד.
23. לכאורה, יש בו בתנאי זה שבמיכרז פגיעה עמוקה בחלק מנותני השירותים בישראל. הנה היא חברה פלונית המעניקה שירותי סיעוד שנים רבות ובשירותה עוסקים רבים. הנה הם ראובן ושמעון שקשרו עצמם במקצוע הסיעוד, ועל מקצוע זה פרנסתם. אין חולק כי גם עובדי החברה גם ראובן ושמעון הינם אנשי מקצוע טובים - אולי אף אנשי מקצוע מעולים - וכי ראויים הם ליתן שירותי סיעוד. ואולם החברה - ועימה ראובן ושמעון - אפשר לא יעברו את משוכת המיכרז בשל אחד משני אלה: אחד, בשל כך ש"מלאה הסאה". מספר הזוכים במיכרז עולה על צורכי הזכאים ו"אין עוד צורך" בנותני שירותים נוספים. ושניים, בשל כך שמספרם הרב של הזוכים לא יאפשר למוסד לביטוח לאומי לפקח "פיקוח יעיל ואמין על מתן השירותים". החברה, ועימה ראובן ושמעון, ייפסלו איפוא בשל טעמים שאינן נוגעים כלל לטיב עבודתם.

24. כוונתו של המוסד לביטוח לאומי כך להגביל את מספר הזוכים במיכרז, מקשה עלינו במאוד. לעניין זה נזכור, כי המוסד לביטוח לאומי הוא המעסיק הראשי במשק בנושא הסיעוד. מרבית הנזקקים לשירותי סיעוד כיום הינם זכאי המוסד לביטוח לאומי, ועל-פי הצהרת העותרת, יותר מ80%- מתעסוקת חבריה היא בשירותי סיעוד הניתנים לזכאי המוסד לביטוח לאומי. תחום זה הפך איפוא למעין משאב-לאומי הנשלט ברובו המוחלט בידי המוסד לביטוח לאומי. פירוש הדברים הוא, שאם יימשכו הדברים ויילכו כהחלטת המוסד לביטוח לאומי, עלולים מאות - ואולי אלפי אנשים - למצוא עצמם מחוץ למעגל התעסוקה. לחלופין: יכולה שתתעורר "נדידת עמים" של נותני שירותים מחברות שלא זכו במיכרז אל אותן חברות בנות-עליה שזכו במיכרז, ונקל לשער מה עלול לעלות בגורלם של אותם "נודדים" (שאין חולק על כישוריהם ליתן שירותים ראויים לנזקקים). ניתן לטעון, לכאורה, כי הבטלת עוסקי-סיעוד כה רבים, או חיובם לעבור ממישכן למישכן, אך משום שהמוסד לביטוח לאומי יתקשה לפקח "פיקוח יעיל ואמין על מתן השירותים" - למשל בשל מחסור במפקחים - אינה עולה בקנה אחד לא עם עקרונות-יסוד במשפט ישראל ולא עם יסודות בחוק-יסוד: חופש העיסוק. לו נדרשנו לנושא לגופו היינו מבקשים לשמוע מפי באי-כוח בעלי-הדין טיעונים נוספים. ואולם לא ביקשנו ולא נבקש לשמוע טיעונים נוספים ומטעם שנפרט בסמוך.

25. עתירת העותרת הינה כללית בניסוחה, ואין פלא בדבר. העותרת אינה אלא מסגרת ארגונית המאגדת בתוכה תאגידים העוסקים במתן שירותי סיעוד. מבין אלה אין האחד דומה לרעהו: יש חברות ויש שותפויות; יש חברות גדולות ויש חברות קטנות; יש גופים מן הצפון ויש גופים מן המרכז או מן הדרום; יש מטפלים ויש עובדים סוציאליים; ועוד ועוד. המכנה המשותף של כל חברי העותרת הינו אך בעיסוקם, אך לא ידענו מפי העתירה מה טיבו וטבעו של כל אחד מחבריה. בנסיבות אלו, איננו סבורים שיהיה זה ראוי כי נקבע הילכות-משפט, ועובדות להיאחז בהן לא ניתנו לנו. אין זה מדרכו של בית-משפט להכריע הכרעות ולקבוע הלכות באין מערך עובדתי ספציפי וברור לפניו. ומשלא ידענו נתוניו של גוף ספציפי העלול להיפגע במיכרז נושא הדיון וטעמי ההחלטה השלילית בעניינו, ממילא לא יהיה זה ראוי כי נפסוק פסוקנו.

26. נשאיר איפוא בצריך עיון את החלטתם של המשיבים להגביל את מספר הגופים שיעסקו במתן שירותי סיעוד. העתירה בסוגיה זו הינה מוקדמת, וממילא לא נכריע בה. ראו והשוו: בג"צ 2285/93 אוסי נחום נ' גיורא לב, ראש עירית פתח תקווה, פ"ד מח(5), 630, 644 ובג"צ 3057/93 דיאמנט-כהן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מז(3) 525. לסופה של הכרעתנו נמצא סעד גם למצב דברים זה שנגול לפנינו.

טרוניית העותרת על תנאים נוספים במיכרז

27. העותרת מתלוננת לפנינו על תנאים נוספים הבאים במיכרז, ולדעתה ראויים תנאים אלה שיבוטלו. כך, למשל, אחת מאמות-המידה לבחירת הזוכים במיכרז היא "מספר הסניפים הפעילים של המציע ופריסתם הגיאוגרפית". המשיבים טוענים כי תנאי זה ראוי הוא - הן לעניין יעילות הפיקוח על נותן השירותים הן לעניין טיב השירותים הניתנים - ואילו העותרת טוענת שהתנאי הוא בלתי-חוקי מעיקרו. איננו רואים צורך להידרש לטענות ולטענות-שכנגד בעניינו של תנאי זה, ודברים שאמרנו על הגבלת מספר החברות יתפשו אף כאן. משתועמד לפני בית-המשפט מערכת עובדות ספציפית ומוגדרת, נדע את דרכנו ונביע עמדתנו על תנאי זה.

28. טענה נוספת היתה בפי העותרת, ועניינה השכר שחברות הסיעוד משלמות לעובדיהן. מלכתחילה נקבע כתנאי כי הגופים המשתתפים במיכרז ישלמו לעובדיהם שכר כפי שמשלמת עמותת מט"ב לעובדיה. במהלך הדיון לפנינו חזרו בהם המשיבים מן התנאי כי ישולם שכר מוגדר לעובדי המשתתפים במיכרז. עם-זאת הוסיפו המשיבים ואמרו, כי גובה התשלום שהחברות משלמות לעובדיהן ישמש אמת-מידה לבחירה בזוכים, וכי כל המרבה בשכר הרי זה משובח. העותרת מלינה על תנאי זה, אך גם כאן נאמר כי לא נכריע בשאלה עד אם תיפרש לפנינו מסכת עובדות ספציפית ומוגדרת.

כללם של דברים

29. אנו דוחים את טענתה של העותרת כי המוסד לביטוח לאומי חרג מסמכותו בפרסמו מיכרז לקביעת רשימה של נותני שירותים. אשר לטרוניותיה האחרות של העותרת, איננו מוצאים מקום להידרש להן הואיל ולא הוצגה לפנינו מערכת עובדות ספציפית ומוגדרת של פגיעה במי מחברי העותרת. יחד-עם-זאת סבורים אנו כי ראוי שתינתן לעותרת - ובעיקר לחברי העותרת - אפשרות להעלות טענותיהם לאחר שתיפול הכרעה במיכרז.

30. אנו מחליטים איפוא לבטל את הצו על-תנאי ואת צו הביניים. המשיבים רשאים להמשיך בהליכי המיכרז שהחלו בו עד לגמירא. ואולם לאחר שיתן המוסד לביטוח לאומי את החלטותיו במיכרז, לא תקבלנה ההחלטות תוקף אלא ששים ימים לאחר שהודעות עליהן תישלחנה למשתתפים במיכרז. בתקופת ימים זו תוכל העותרת ויוכל כל גוף שיראה עצמו מקופח מן ההחלטה בעניינו לעתור לבית-המשפט הגבוה לצדק בבקשת סעד. בעתירות אלו, אם תוגשנה, יהיו העותרים רשאים להעלות כל טענה שתיראה להם ראויה.

לא יינתן צו להוצאות בעתירה זו.

השופט י' קדמי:

אני מסכים.

השופטת ד' דורנר:

אני מסכימה.

ת

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין.

ניתן היום, כ"ד באייר תשנ"ז (7.7.97)

ת

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
06G.95072170


מעורבים
תובע: עמותת חברת הסיעוד בישראל
נתבע: המוסד לביטוח לאומי
שופט :
עורכי דין: