ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין misgena woldemichael נגד מורן אשואל :

לפני כבוד השופטת שגית דרוקר
נציג ציבור (מעסיקים) מר צבי שטרן

התובע
misgena woldemichael
ע"י ב"כ: עו"ד עמר
-
הנתבעת
מורן אשואל
ע"י ב"כ: עו"ד תורג'מן

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובע, אזרח אריתריאה המתגורר בישראל, לתשלום זכויות מכוח משפט העבודה המגן, בשל תקופת עבודתו בשירות הנתבעת וסיומה.

2. הנתבעת, מורן אשואל היא בעלת עסק הרשום על שמה בשם "מ.א.ש עבודות בניין", הנותן שירותי ברזלנות וטפסנות בניין. העסק מנוהל ע"י הנתבעת ובן זוגה, מר שמעון לוי (להלן: "שמעון").

3. התובע עבד, באמצעות הנתבעת, באתרי בניה שונים, כאשר בין הצדדים נטושות מספר מחלוקות מהותיות הדורשות הכרעה טרם כניסה לעובי קורת הזכויות הנטענות לרבות מחלוקות המתייחסות לתקופת העבודה הנטענת, מועד תחילת העסקה ונסיבות סיום העסקה.

טענות הצדדים
4. התובע טוען, כי החל לעבוד בנתבעת בחודש אפריל 2011 ועבד ברצף עד לחודש מרץ 2017 עת לא שולם לו שכר עבור חודשים 3/2017 – 2/2017.
לטענת הנתבעת, התובע החל לעבוד אצלה בחודש מרץ 2012 ועבודתו נמשכה לסירוגין (התובע לא עבד ברציפות) והסתיימה בחודש מרץ 2017. סה"כ עבד התובע לטענת הנתבעת 51 חודשים.
5. מחלוקת מהותית נוספת נוגעת למהימנות תלושי השכר של התובע ולגובה שכרו. התובע טוען כי תלושי השכר שהוצגו על ידי הנתבעת הינם פיקטיביים אשר אינם משקפים נאמנה את הנתונים בפועל, לרבות שעות עבודתו והשכר ששולם לו, שהיה לטענתו, גבוה מהמצוין בתלוש.

6. עוד טוען התובע, כי הועסק על ידי הנתבעת בשכר שעתי משתנה. תחילה, כך לגרסתו, עמד שכרו השעתי על 22 ₪, לאחר 3 שנים הועלה שכרו ל- 30 ₪ לשעה ומשנת 2016 שולם לו שכר של 37 ₪ (ר' סעיפים 9-11 לתצהיר התובע).

7. הנתבעת טוענת מנגד, כי אומנם בשנים 2012 – 2013 תלושי השכר לא שיקפו את מלוא התשלומים ששילמה לעובדיה, אולם הדבר תוקן החל משנת 2014, כך שממועד זה ואילך תלושי השכר משקפים נכוחה את העבודה בפועל ואת הזכויות ששולמו לתובע.

8. עוד טען התובע, כי הוא עבד כל חודש שעות רבות לרבות שעות נוספות ובכלל זה שישה ימי עבודה בשבוע, במשך 10 שעות בכל יום וביום שישי- הועסק משעה 07:00 עד 14:00 או 15:00 (ר' עדות התובע עמ' 7 שורות 3-6).

9. עוד הוסיף התובע, כי על העסקתו חל ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה בענף הבניה, התשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים (להלן – "צו ההרחבה בענף הבנין") הנתבעת אינה מכחישה את תחולתו של ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה אולם טוענת כי מאחר והתובע הינו במעמד פליט או מבקש מקלט הרי שאין לו מעמד מבחינת הסכמי העבודה הקיבוציים.

10. הנתבעת מכחישה את זכאות התובע לפיצויי פיטורים באשר עזב מיוזמתו את עבודתו אצלה, אבל אינה מכחישה את זכאות התובע לפיצוי חלף אי הפרשה לפיצויים.

11. הנתבעת טוענת כי בסיום העסקתו נערך עם התובע סיכום וגמר חשבון במסגרתו שולם לו במזומן ובנוכחות עדים סכום כולל בסך של 72,827 ₪ המורכבים: מחלף פיצויים ב סך של 17,409 ₪, חלף הפרשה לקופת גמל בסך של 18,869 ₪, סך של 20,850 ₪ עבור חלף הפרשה לקרן השתלמות ו סכומים נוספים ובכללם סך של של 4,515 ₪ עבור פדיון חופשה, 4,464 ₪ בגין השלמת דמי הבראה, 3,870 ₪ בגין דמי חגים.

עדים וראיות
12. בפני בית הדין התקיימו דיון מוקדם ושני דיוני הוכחות. התובע הגיש תצהיר וכן ראיות מטעמו. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של מר שמעון לוי מנהל העסק ובן זוגה של הנתבעת , מר יעקב סויסה, מנהל עבודה של התובע, מר דודי ביטון, ותצהיר הנתבעת הגב' מורן אשואל. סיכומי התובע הוגשו ביום 16.7.19 וסיכומי הנתבעת הוגשו ביום 12.11.19. לאחר מכן, הועבר התיק לכתיבת פסק דין זה.

13. בשים לב למחלוקת שבין הצדדים באשר לתקופת העבודה ובהתאם להחלטת בית הדין מיום 9.7.18, ניתן צו לחברות הסלולאר "פלאפון תקשורת בע"מ", "פרטנר תקשורת בע"מ", "סלקום ישראל בע"מ" ו"הוט מובייל בע"מ" למסור לידי התובע פירוט שיחות שהיו בין מספרי הטלפון של התובע לבין מספר הטלפון של מנהלי התובע בנתבעת, מר שמעון לוי ומר יעקב סוויסה – לחודשים 4/11 - 3/17.

14. ביום 27.8.18 צירף התובע את הדו"חות שהתקבלו מחברת הסלולר אולם בסיכומים מטעמו כלל לא התייחס התובע לממצאי פירוט השיחות והלכה למעשה התעלם מקיום אלה.

15. עם זאת, נקדים אחרית לראשית ונציין כבר כעת, כי בחרנו להעדיף את מרבית גרסת התובע שהייתה סדורה ועקבית ואמינה על פני גרסת הנתבעת והעדים מטעמה אשר בעדויות אלה מצאנו סתירות רבות. בנוסף, הנתבעת נמנעה מהצגת אסמכתאות בכתב שהיו אמורים להימצא ברשותה על פי דין ואשר יכלו לשפוך אור על גרסתה. בנסיבות העניין מצאנו שזכויות התובע קופחו באופן בוטה, תוך התנערות מוחלט ת מצד הנתבעת ומחובותיה על פי דין.

דיון והכרעה
תחולת הוראות ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה ו/או צו ההרחבה מכוחו 15. התובע טוען לחלות ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה בענף הבניה מאחר והנתבעת עוסקת בקשירת ברזל באתרי בנייה, ברזלנות.

16. הנתבעת אינה מכחישה את תחולת ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניה, (סעיף 23 לכתב הגנתה) אולם, טענה כי "ככל הידוע לה, לאור זאת שמעמד הפליטים או מבקשי המקלט לא הוסדר מבחינה רשמית ע"י ממשלת ישראל הרי שאין להם מעמד מבחינת הסכמי העבודה הקיבוציים" (ההדגשה אינה במקור – ש.ד.).

17. יחד עם זאת, בסיכומיה זנחה הנתבעת את כל טענותיה לעניין תחולת ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה.

18. בהתאם לפסק הדין בעניין ע"ע 453/06 ניקולא דאטקו - י. שומרוני בע"מ ואח' (מיום 20.8.07), ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה וצווי ההרחבה מכוחו, חלים על התובע ללא קשר למעמדו או אופן חישוב שכרו (חודשי, יומי או שעתי).

19. לפיכך, משאין חולק שהנתבעת עוסקת בתחום הבניה וכי התובע הועסק באתרי בניה, הרי שיש לקבוע כי על העסקת התובע חלות הוראות צו ההרחבה בענף הבניה משנת 2010, והוא זכאי לזכויות להן עותר בהתאם להוראות הצו.

מהימנות דו"חות הנוכחות
20. כאמור, התובע המציא דו"חות נוכחות ידניים שלו וטען (סעיף 55 לתצהירו) כי דו"חות הנוכחות משקפים מעקב מפורט של שעות עבודתו. הנתבעת ועדיה לא הכחישו שהתובע עבד שעות נוספות אולם טענו כי מדובר בשעות מעטות וכי בכל מקרה תגמול בגין אלה שולם במזומן במועד ביצוע עבודה בשעות נוספות בפועל (ראה עדותו של מר לוי עמ' 13 שורות 16-17, 20-22).
21. בסיכומיה התייחסה הנתבעת לדו"חות הנוכחות שצירף התובע וטענה לגבי אלה כי הינם מפוברקים ולא ברור מי ערך אותם שכן התובע העיד שאינו יודע לקרוא ולכתוב ואין לקבל אותם שעה שלא הוגשו בידי עורכם.

22. מאידך הנתבעת נמנעה מלהציג דו"חות נוכחות מטעמה, על אף שעלה מעדותם של עדיה כי היו בידיהם דו"חות כאמור אשר מולאו בזמן אמת. העיד מר דודי ביטון (להלן: "דודי") כי ניהל רישום של כמה שעות עבד התובע כל יום (עמ' 6 שורות 19-20). כן העיד כי דיווח לשמעון לוי, מבעלי העסק, למשרד על כל עובד ועובד, לרבות התובע (עמ' 6 שורות 25-28). יעקב סוויסה, מנהלו הישיר של התובע, אישר בעדותו כי דודי היה רושם את השעות של העובדים ומעביר את כרטיסי הנוכחות לשמעון (עמ' 9 שורות 15-22).

23. בחקירתו הנגדית אישר שמעון כי אין לו דו"חות נוכחות של התובע "היו לי אבל נעלמו לי אמרתי לגיל היו לי דו"חות הייתי מקליד במחשב היה לי בלאק במחשב והכל נמחק, זה היה לפני שנתיים" (עמ' 14 שורות 14-15) בתצהירו טען מר לוי (סעיף 37) ש"כל דו"חות הנוכחות של העובדים היו שמורים במחשב המשרד אשר שבק חיים והושאר במחסן ונעלם ואיתו כל החומר המשרדי לרבות הדו"חות". (ההדגשות אינן במקור – ש.ד.).

24. הנתבעת, גב' מורן אשואל העידה שהמחשב נשרף כשנפל החשמל (עמ' 20 שורה 12).

25. לא נעלם מעינינו, ששמעון בתצהירו אינו חולק כי דו"חות הנוכחות שהמציא התובע אינם אמיתיים ו/או אינם של התובע.

26. בסיכומים מטעמו תולה התובע יהבו בדו"חות הנוכחות וטוען כי דו"חות אלה בהשוואה לתלושי השכר מלמדים על שעות עבודתו בפועל.

27. נקדים ונציין כי לא התרשמנו ממהימנות הנתבעת ועדיה בכל הנוגע לגרסאותיהם באשר לרציפות עבודת התובע ולהיקף שעות העבודה ואותנטיות תלושי השכר.

28. הגרסאות של הנתבעת ועדיה בהקשר זה היו מפותלות, לעיתים תמוהות בעיקר בשל העדר התמודדות אמיתית עם המסמכים שהוצגו על ידי התובע והימנעות ממתן הסברים טריוויאליים והנדרשים על פי דין.

29. עיינו לעומק הן בדו"חות הנוכחות והן בתלושי השכר שהוצגו. מצאנו ליקויים ואי בהירויות רבות בגרסאות שני הצדדים. נציין שהצדדים חלוקים על כל עובדה (למעט העובדה שהתובע קיבל את שכרו במזומן), לרבות עובדות בסיסיות, אולם הנתבעת נמנעה פעמים רבות להביא עדויות בקשר לטענותיה העובדתיות הסותרות. בהתחשב בכל אלה שוכנענו כי יש לקבל כראיה מהימנה את דו"חות ה נוכחות. זאת בעיקר מהטעמים שיפורטו להלן.

30. עלה מהעדויות כי בזמן אמת אכן נרשמו שעות עבודתו של התובע על ידי מנהלי העבודה באתרים.

31. מרבית הדו"חות חתומים לכאורה בחתימת התובע, הגם שהתובע העיד כי אינו כותב או קורא אלא רק מספרים. הדו"חות מגלמים שעות עבודה רבות מאוד, אולם אינם מלמדים על מתכונת העסקה אחידה וקבועה. על פניו, כרטיסי הנוכחות נחזים כאותנטיים. אילו היו הדו"חות ערוכים באופן מגמתי יש להניח כי לא הייתה בהם כל תרשומת על תשלום נסיעות ו/או חופשים (אף כי אלה מצויים בדוחות שהציג התובע) אשר אינם לטובת התובע ואף יכולים להביא לדחיית חלק מרכיבי תביעתו.

32. לא נעלם מעינינו כפי שציינו ישנם חודשים אשר לגביהם טענה הנתבעת, שהתובע לא עבד באלה. כאשר טענה זו לטענת הנתבעת לא נסתרה על ידי התובע שכן לא עלה בידיו להציג דו"ח ות נוכחות המתייחסים לחודשים אלה, כדוגמת החודשים: 12/13, 5/15, 8/15.
33. יחד עם זאת, מפירוט השיחות שצירף התובע ניתן לראות כי בחודשים 5/15 ו- 8/15 ישנה תקשורת בין הצדדים מדי כמה ימים ולעיתים אף מס' פעמים באותו יום ולכן אנו נוטים לקבל את גרסת התובע שגם בחודשים אלה עבד אצל הנתבעת.

34. מנגד, ב יחס לחודשים 9/14, 7/15 ו- 9/15 שאף לגבי אלה טענה הנתבעת כי התובע לא עבד באלה המציא האחרון דו"חות נוכחות מלאים ומפורטים. לא למותר לציין שגם בחודשים אלו, בהתאם לפירוט השיחות ניתן לראות תקשורת טלפונית בין הצדדים.

35. לא נעלם מעינינו, שהתובע במסגרת תצהירו וכתב התביעה לא הציג גרסה אופרטיבית ביחס לדוחות הנוכחות שצירף לרבות התייחסות לשאלה מי ערך אלה . עם זאת, כאשר נחקר ביחס לדוחות נוכחות השיב לשאלת בית הדין שקיבל את הדו"חות כל חודש עם המשכורת משמעון (עמ' 6 שורות 1-5) .

36. הימנעות הנתבעת מהגשת רישומים של ימי העבודה של התובע או כרטיסי נוכחות שונים מאלה שהוצגו לפנינו, בפרט לאור העובדה שהנתבעת חלקה על הדוחות שהציג התובע - פועלת לחובתה.

37. מהטעמים האמורים מצאנו לקבוע כי דו"חות הנוכחות משקפים את תקופת עבודתו של התובע והשעות שבוצעו על ידי התובע בפועל.

מועד תחילת עבודתו של התובע
38. התובע טוען כי החל את עבודתו בנתבעת בחודש אפריל 2011 ועבד ברציפות עד לחודש מרץ 2017. כאמור, הנתבעת טוענת מנגד שהתובע החל את עבודתו בחודש מרץ 2012 ועבד באופן לא רציף.

39. הנתבעת לא הפריכה את טענת התובע, מלבד צירוף תלושי השכר של התובע, המציינים את מועד תחילת העבודה בחודש מרץ 2012.
40. ככלל, נקבע בפסיקה כי נטל ההוכחה ביחס לתקופת עבודה רובץ על העובד-התובע (ר' דב"ע נד/3-23 חיים פרינץ נ. נתי גפן ואח'), אלא שלאחר חקיקת חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב – 2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד"), עבר נטל ההוכחה בסוגיה זו אל כתפי המעסיק, וזאת ביחס לפרטים שאמורים להופיע בהסכם העבודה או בהודעה לעובד על תנאי העבודה (ר' בשינויים המחויבים ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ- וואיל סנדוקה ומאהד סנדוקה (1/6/04), ע"ע (ארצי) 154-10 שניידר נגד ניצנים אבטחה בע"מ (3/5/11)).

41. סעיף 2(א)(2) לחוק הודעה לעובד מחייב את המעסיק למסור לעובד פרטים בדבר "תאריך תחילת העבודה" ואילו סעיף 5א' לחוק, שנכנס לתוקפו ביום 11/8/11, קובע כי בתובענה של עובד נגד מעסיקו, בה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה בה הוא חייב לפי סעיפים 1 או 3 לחוק תהיה חובת ההוכחה בעניין הרלבנטי על המעסיק.

42. אין מחלוקת ש לא קיימים בין הצדדים הסכם עבודה ו/או הודעה על תנאי עבודה, מהם ניתן ללמוד על מועד תחילת ההעסקה (ראה עמ' 4 לפרוטוקול שורות 18-19; עמ' 17 לפרוטוקול שורות 5-10).

43. יש לזקוף לחובת הנתבעת את העדר המסמכים כאמור שיכלו בנקל להבהיר מהי תקופת עבודת התובע. למעשה, הנתבעת לא הציגה כל מסמך מטעמה פרט לתלושי שכר כגון רשימת עובדים ו/או טופס 101 ו/או אישור בכתב בדבר תחילתם וסיומם של יחסי עבודה, כנדרש עליה ע"פ חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א - 2001, ובכך מנעה מהתובע להוכיח את מועד תחילת העסקתו.

44. כמו כן, עדותו של שמעון לוי במסגרת חקירתו הנגדית לא נמצאה מהימנה על ידינו. מר לוי, הגם שהינו בעל העסק ומנהלו של התובע לא ידע לומר מתי החל התובע לעבוד בנתבעת ומתי סיים (עמ' 17 לפרוטוקול שורות 1-4, 9-10).
45. בפני התובע, מנגד, הייתה סלולה הדרך להביא ראיות שונות שיכולות היו לתמוך, ולו כראשית ראיה, בקשר כלשהו שקיים עם מי מנציגי הנתבעת בתקופה שבמחלוקת. התובע למגינת ליבו צירף את פלט שיחות הטלפונים שלו שיש בו כדי לחזק דווקא את גרסת הנתבעת (באשר למועד תחילת העסקת התובע בחודש 3/12) שכן אין כל עדות לתקשורת בין התובע לנתבעת לפני יום 21.2.12.

46. לא נעלם מעינינו, שהתובע בחר שלא להתייחס כלל לפלט השיחות בסיכומיו וביכר לטמון ראשו בחול בעניין זה ומצאנו שיש לתן לכך משקל רב.

47. עוד לא נעלם מעינינו, שתובע לא זימן כל עדים מטעמו לתמיכה בגרסתו.

48. במצב דברים זה, מצאנו שיש מקום לקבל את גרסת הנתבעת שהתובע החל לעבוד בחודש מרץ 2012.

רציפות עבודת התובע
49. לגבי רציפות העבודה הרי שנטל הוכחת הרציפות מוטל על התובע, שכן על פי הפסיקה, "הטוען לרציפות עליו הראיה ולא הטוען לניתוק עליו הראיה" (דב"ע לה/16–3 זיסו יוזיפוף נ' יעקב חנוני פד"ע ז 3 (1975); ע"ע (ארצי) 1463/04 אבו הלאל נ' המכון הבינלאומי של ההסתדרות (6.2.2006)).

50. יתרה מזאת, כבר נפסק כי נטל ההוכחה הראשוני לעניין תקופת עבודה וכשאין ראיות ממשיות, מוטל על התובע (ע"ע (ארצי) 1342-01-11 יוסף בשאראת - ראובן באלי (26.11.13). כך גם נפסק כי כתנאי להעברת נטל ההוכחה לכתפי המעסיק בנוגע לרכיבים כגון חופשה חגים ודמי הבראה, "על העובד להוכיח ראשית את תקופת עבודתו" (ראו הנפסק בע"ע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה - נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.15)).

51. מכאן, נשאל האם הוכיח התובע את תקופת עבודתו אצל הנתבעת כפי שטוען לה? לאחר ששמענו את עדויות הצדדים ושקלנו את טענות הצדדים אנו סבורים שהתשובה לשאלה זו חיובית וכי התובע הוכיח עבודה בפועל בתקופות שבהן אין בידיו תלושי שכר.
52. ונסביר, התובע צירף לתצהירו כ- 32 דו"חות נוכחות בכתב יד לרבות בחודשים בהם נטען ע"י הנתבעת כי התובע לא עבד, כגון: חודש 9/2014, 7/2015, 09/2015. התובע לא נחקר על כך והנתבעת מנגד לא סיפקה כל הסבר לפלט השיחות שצירף התובע וממנו ניתן ללמוד על שיחות שהתקיימו בין התובע למנהליו בנתבעת גם בחודשים בהם נטען כי לא עבד אצלה.

53. נוסיף, שעדי הנתבעת טענו בנושא זה טענות לא עקביות ואף סותרות . מר דודי ביטון העיד שהתובע עבד ברצף מחודש 3/12 ועד לחודש 3/17 (עמ' 7 שורות 24-27) ואילו יעקב סוויסה, העיד שהתובע "...הלך וחזר אחרי 4-5 חודשים. בחיים לא עבד רצוף". ואף נשאל שוב האם זוכר בוודאות שהתובע נעדר תקופה של 5 חודשים והשיב "כן. אף יותר" (עמ' 9 שורות 11-14) (ההדגשות אינן במקור – ש.ד.).

54. למותר לציין, כי אף לגרסת הנתבעת בכתב ההגנה וכפי שעלה מתצהירו של מר לוי התובע מעולם לא נעדר חמישה חודשים ברצף ולכל היותר נעדר למשך שלושה חודשים וזאת בסתירה לעדותו של מר סוויסה שהעי ד שהתובע נעדר למעלה מ-4-5 חודשים.

55. עוד לא נעלם מעינינו, שהנתבעת נמנעה מלהציג גרסה אופרטיבית ביחס להפסקות ארוכות שחלו בהעסקת התובע חרף טענתה לעזיבת התובע למס' חודשים, לרבות גרסה המתייחסת לשאלת עריכת גמ"ח בפרט נוכח שינוי במועד תחילת העסקה בתלוש שכר חודש 3/14. הנתבעת נמנעה מלהגיש מסמכים אשר יכלו לתמוך בטענותיה אלה כגון טופס 106, רשימת עובדים כאשר בתלושי השכר שצירפה לא נערך גמ"ח באף לא אחד מהתלושים שהוצגו בפנינו לא בתקופה שקדמה לחודש 3/14 ולא במועד סיום ההעסקה הכולל 3/17.

56. במצב דברים זה, משהתובע הרים את הנטל הראשוני המוטל עליו, מצאנו כי יש מקום לקבל את גרסתו שעבד ברציפות החל מחודש מרץ 2012 ועד לחודש מרץ 2017 ובסה"כ 5 שנים מלאות.

מהימנות תלושי שכר

57. על פי הפסיקה, תלושי השכר מהווים ראיה לאמיתות תוכנם אלא אם הוכח בראיות אמינות, אחרת [דב"ע (ארצי) מז/3-146 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי].

58. הנתבעת צירפה תלושי שכר של התובע כאשר בתלושים שעד לשנת 2014 מופיע סכום אחיד – 5 ,000 ₪ ללא ציון שעות העבודה בפועל וללא צבירה של ימי חופש בתלוש (רק בתלוש 6/13 החלה הנתבעת לנהל פנקס חופשה לתובע בתלוש השכר). כן בתום שנה אין תשלום הבראה.

59. החל מחודש 3/2014 צורפו תלושים ובהם פירוט רכיבי שכר נוספים שלא צויינו קודם למועד זה ביחס לשעות נוספות, הבראה חופשה וחג. עם זאת, לא נרשם פירוט מספר השעות הנוספות שביצע התובע מידי חודש למעט סכום גלובאלי.

60. נציין כי החל מתלוש חודש מרץ 2014 והגם שלא היתה הפסקה של למעלה משישה חודשים בעבודת התובע אצלה, שינתה הנתבעת את מועד תחילת עבודת התובע לחודש מרץ 2014.

61. בתצהירו טוען שמעון, כי בשנים 2012-2013 תלושי השכר לא שיקפו את מלוא התשלומים ששילמה הנתבעת לעובדים והדבר תוקן החל משנת 2014.

62. בעדותו חזר על הדברים וציין –
"בחודשים האלה לא ידענו איך לאכול את הפועלים האלה.
בהתחלה שהעסקתי אותם לא ידעתי אז הייתי אומר לרו"ח שיוציא לו תלוש ורק אחר כך סידרנו את זה בצורה מסודרת". (עמ' 14 שורות 23-24)
"אמרתי לכם שאני לא יודע איך לאכול את התלושים האלה שהם סכום קבוע". (עמ' 15 שורות 10-11).
(ההדגשות אינן במקור – ש.ד.).

63. יחד עם זאת, מבדיקת תלושי שכר לשנים 2014 ואילך הרי שגם הם אינם משקפים נכוחה את הנתונים כפי שהיו בפועל. כך לדוגמא אין כל הלימה בין שעות העבודה של התובע כפי שפורטו בדוחות הנוכחות שהמציא אותם מצאנו מהימנים למספר השעות שפורטו בתלושי השכר כך לדוגמא דו"ח התובע לחודש 10/14 מצביע על כך שהתובע עבד 155 שעות ואילו בתלוש השכר נרשם שהתובע עבד סה"כ 182 שעות עבודה ושולם לו בנוסף סך של 1,291 ₪ בעבור שעות נוספות מבלי לפרט את מספר השעות הנוספות שעבד התובע וזאת ביחס למספר השעות הרגילות ככל שבמסגרת אותן 155 שעות שעבד סה"כ היו גם שעות נוספות . בחודשים קודמים, 3-8/14 שולם לתובע סכום קבוע של 708 ₪ בגין ש"נ ושוב נעדר פירוט מספר השעות הנוספות שעבד. גם בחודש 2/15 שולם לתובע סך של 1,204 ₪ עבור שעות נוספות עת עבד סה"כ 180 שעות.

64. לאור כל האמור לעיל, התרשמנו כי תלושי השכר אינם מהימנים ואין להסתמך על תוכנם.

65. התובע תובע פיצוי לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 (להלן: " חוק הגנת השכר") מאחר ולא נמסרו לו תלושי שכר כלל ב-3 השנים הראשונות לעבודתו ואלו שנמסרו לו היו פיקטיביים ולא הכילו פרטים נכונים.
66. סעיף 26א ל חוק הגנת השכר קובע -
"מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;
(2) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת;
(3) פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר;"
67. הפיצוי בסעיף 26א מתייחס לשני רכיבי תביעה – אי מסירת תלושי שכר במועד ותלוש שכר שלא נכללים בו הפרטים כנדרש בחוק, נדון בשני רכיבים אלו יחדיו.
68. התובע טוען כי בשלוש השנים הראשונות לעבודתו לא נמסרו לו תלושים כלל וגם מיעוט התלושים שנמסרו לו אינם נכונים באשר לא נרשמו בהם השעות האמיתיות שעבד, השכר שסוכם עמו ותשלום זכויות פיקטיבי.
69. בגין שתי ההפרות הללו ובהסתמך על חוק הגנת השכר מבקש התובע פיצוי ע"ס 25,000 ₪.
70. הנתבעת מאידך ט וענת כי תלושי המשכורת שהונפקו לתובע תאמו במלואם את היקף עבודת התובע, למעט התלושים שהונפקו בשנים 2012 ו- 2013, בהם אכן נעדרו פרטים נדרשים אולם הדבר תוקן החל משנת 2014.
71. בהכרעה בסוגיה זו לא ניתן להתעלם מהעובדה שמשך זמן רב תלושי השכר שהונפקו לתובע לא הכילו פרטים נדרשים ע"פ דין וכן לא שיקפו את היקף עבודת התובע בפועל. כן, קבענו כי גם התלושים שהונפקו החל משנת 2014, אינם מהימנים ואין להסתמך על תוכנם.
72. בית הדין הארצי הבחין וקבע כי דינו של תלוש שכר הנוקב בשכר שאין לו קשר לשכר המשולם בפועל, שונה מדינו של תלוש שכר שנתוניו הכלליים (כגון פרטי הצדדים, מספר ימי העבודה במקום העבודה וכיוצא באלה פרטים כלליים) אינם מדויקים.
ועוד-
"בקביעת הפיצויים לדוגמה שאינם תלויים בנזק, יש להביא בחשבון, לצד מהות ההפרה, את הנחיות חוק הגנת השכר ואת אמות המידה שיש לשקול בעת קבלת ההחלטה על עצם הטלת הפיצוי ועל שיעורו, כמפורט להלן. ב חוק הגנת השכר נקבע, כי בית הדין "רשאי" (אך לא חייב) לפסוק פיצויים לדוגמה; תנאי להפעלת הסמכות הוא שנמסר תלוש לא תקין "ביודעין" (וראו החזקה בסעיף 26א(ב)(2) לחוק הגנת השכר); הרשות לפסיקת הפיצויים היא "בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור"; סכום הפיצוי הוא עד 5,000 ₪ (כשיעורם בחודש יולי 2009) לכל תלוש; מטעמים מיוחדים שיירשמו ניתן לפסוק סכום גבוה יותר. בעת יישום הוראות החוק יש להתייחס, בין היתר, לחומרת ההפרה, למשכה, לתום לבם של הצדדים וכמובן לתכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26א ל חוק הגנת השכר (ראו על דרך ההיקש: ע"ע (ארצי) 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ – יעקב זואילי [פורסם בנבו] (16.11.2011) בסעיף 36 לפסק הדין)".
73. משכך, אנו סבורים כי ראוי במקרה זה להשית על הנתבעת פיצוי שישקף את התנהלות ה מול התובע.
74. בנסיבות אלו, אנו מקבלים את תביעת התובע ומעמידים את הפיצוי בגין הפרת חוק הגנת השכר על סך 25,000 ₪.
גובה השכר השעתי
75. לטענת התובע הוא השתכר שכר שעתי משתנה בערכי נטו. בשלוש השנים הראשונות 22 ₪ נטו לשעה, אחרי שלוש שנים 30 ₪ נטו לשעה ומשנת 2016 גרס התובע ששכרו השעתי עמד על 37 ₪ לשעה . כן הכחיש התובע כי קיבל את סכומי הנטו המצוינים בתלושי השכר ואף הכחיש את רכיבי השכר המצוינים בתלושים. לטענת התובע הוא קיבל רק שכר שעתי (בסכומים המשתנים בהם נקב) במכפלת שעות עבודה שביצע.

76. הנתבעת טענה מנגד ש התובע קיבל שכר שעתי כמפורט בתלושי השכר החל משנת 2014 שכן אף לשיטת הנתבעת אין לסמוך על התלושים לשנת 2012-2013. בתלושי השכר מחודש מרץ 2014 נקוב בתלושים שכר שעתי בסך 25.42 ₪ ומחודש אוקטובר 2014 נקוב בתלושים תעריף שעתי בסך של 27.48 ₪ לשעה (שכר המינימום הענפי בענף הבניין במרבית תקופת ההעסקה) ולאחר מכן (אוקטובר 2015) סך של 28.02 ₪, כאשר מחודש ינואר 2017 נקוב בתלושים שכר שעתי בסך 30.77 ₪.
77. כפי שפירטנו בפרק הנוגע למהימנות תלושי השכר, מצאנו שלא לתן אמון בנקוב בתלושי השכר לרבות ביחס לשכרו השעתי של התובע וזאת אף בהעדר הודעה על תנאי העסקה שלא הוצאה לתובע כטענת הנתבעת.

78. נציין, שלא התרשמנו מעדותם של עדי הנתבעת אשר אף אחד מהם לא ידע לענות מה היה גובה שכרו של התובע, חרף היותם מנהליו (ראה עדותו של מר דודי ביטון עמ' 7 שורות 2-6,עדותו של מר יעקוב סוויסה עמ' 8 שורות 21-24 ועדותו של מר שמעון לוי עמ' 16 שורות 30-33, עמ' 17 שורות 5-10, 26-27) . בנסיבות אלה בהעדר הודעה על תנאי העסקה, ונוכח עדות עדי הנתבעת שנמצאו בה סתירות רבות, ונוכח קביעתנו לפיה אין ליתן אמון בתלושי שכר התובע אף לגרסת הנתבעת עצמה, הרי שבחרנו לבכר את גרסת התובע לעניין גובה שכרו השעתי.

שכר עבודה לחודשים פברואר + מרץ 2017
79. מכוח תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה על שכר ששולם לעובד, מוטל על המעסיק. בנסיבות שלפנינו אין כל ביטוי ברישומי הנתבעת על תשלום השכר המתייחס לחודשיים האחרונים להעסקת התובע, הגם ששולם במזומן.

80. כך, כאשר התבקשה הגב' מורן אשואל בחקירתה הנגדית להראות אישור על כך שלתובע שולם שכר בעבור החודשיים האחרונים לעבודתו השיבה שאין בידיה אישור כאמור (ראה עדותה עמ' 20 שורות 15-16).

81. הנתבעת טענה שלא יתכן מצב בו התובע לא קיבל משכורת עבור חודש פברואר 201 7 והמשיך לעבוד עד סוף חודש מרץ 2017.

82. אין בידנו לקבל טענה זו של הנתבעת עת הנטל מוטל על כתפיה ועת לא הוצגה כל אסמכתא ביחס לתשלום ששולם במזומן כאמור. באותה מידה יכול היה התובע לטעון שכל שכרו לא שולם משך כל תקופת העסקתו שכן הנתבעת שילמה שכרו במזומן ואין כל אסמכתא ביחס לתשלום כאמור. אלא שהתובע התייחס לחודשיים האחרונים להעסקתו בלבד ואין חולק שהתובע היה זה שהתפטר מעבודתו וכי לא פוטר מעבודתו מהטעם שלא שולמו זכויותיו לרבות שכר עבודתו לתקופה הנטענת.

83. בשים לב לאמור, מצאנו שאף בעניין זה יש לקבל את גרסת התובע באשר לאי תשלום שכר החודשים 2-3/17 אשר ביחס לאלה כאמור לא הוצגה כל אסמכתא מטעם הנתבעת ביחס לתשלום בפועל.

84. בשים לב לאמור, מתקבלת תביעת התובע ברכיב זה. בהעדר גרסה נגדית ביחס לגובה השכר שיש לשלם לתובע ומשקבענו כמפורט לעיל כי אין לתן אמון בתלושי השכר שהנפיקה לו הנתבעת - תשלם הנתבעת לתובע את הסך הנתבע על ידו ברכיב זה הכולל שכר עבודה ונסיעות בסך כולל של 18,004 ₪. בשל מחלוקת כנה ואמיתית ברכיב זה איננו מחייבים את הנתבעת בפיצויי הלנת שכר.

נסיבות סיום עבודתו של התובע
85. התובע טוען בסעיפים 22-30 לתצהירו כי עזב את עבודתו בין היתר מאחר ולא שולם לו שכר עבור חודשים פברואר ומרץ 2017.

86. הנתבעת טוענת מנגד כי שולם לתובע שכר עבור כל תקופת עבודתו וכי התובע פשוט עזב את מקום העבודה (סעיף 30 לכתב ההגנה).

87. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו והוכיח כי נסיבות סיום עבודתו מזכות אותו בפיצויי פיטורים בהתאם לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג – 1963, ולהלן נפרט קביעתנו .

88. תחילה טענה הנתבעת שהתובע עזב ולא ציין בפניה את הנסיבות בעטיין בקש לעזוב.

89. לעומת זאת, בסעיף 29 לסיכומי הנתבעת נטען שהתובע הודיע כי הוא מסיים את עבודתו אצל הנתבעת.
90. גרסה מאוחרת זו מתיישבת עם גרסת התובע כי הוא לא נעלם מעבודתו ללא סיבה אלא עזב לאחר שלטענתו לא שולם לו שכר וכן לא שולמו לו זכויות נוספות.

91. לראיה, הנתבעת לא טענה בשום שלב כי התובע עזב ללא מתן הודעה מוקדמת ואף לא ביקשה לקזז את סכום ההודעה מסכום התביעה.

92. הנתבעת אף לא טענה כי ניסתה לברר מדוע התובע הפסיק להגיע לעבודה. תמוה בעינינו שעובד שלא מופיע לעבודה ביום בהיר אחד ומעסיקו כלל לא מברר אודותיו.

93. התובע אף לא נשאל בחקירתו הנגדית כל שאלה בנושא זה כלל, לרבות מדוע המשיך לעבוד לאחר שלא קיבל שכר עבור חודש פברואר 2017.

94. נמצאנו למדים כי הנתבעת ידעה מבעוד מועד על עזיבת התובע ובוודאי ידעה את הסיבה לכך (אי תשלום שכר וזכויות).

95. בנסיבות אלה, שעה שקבענו כי לא שולם לתובע שכר עבודה בגין חודשים פברואר ומרץ 2017 ושעה שלא שולמו לו זכויות רבות, הגענו לכדי מסקנה בדבר קיום נסיבות המלמדות על זכאות התובע לקבלת פיצויי פיטורים.

96. לאור האמור לעיל, מתקבלת תביעת התובע גם ב רכיב זה. אולם בשים לב לעובדה שלא התקבלה גרסת התובע ביחס למועד תחילת העסקתו יש להעמיד רכיב זה על סך של 33,670 ₪ וזאת בהתייחס למועד תחילת העסקה שנקבע במסגרת פסק דין זה החל בחודש 3/12.

גמר חשבון
97. הנתבעת טוענת כי טרם עזיבת התובע את מקום העבודה נערך עימו סיכום וגמ"ח. בתצהירו טוען מר שמעון לוי כי סך הכל שילם לתובע סך של 72,827 ₪ במזומן בגמ"ח. העידו עדי הנתבעת כי שמעון נפגש עם התובע ושילם לו סך של 50,000 ₪ אולם אף ראיה אחת לא הומצאה להוכחת טענתם זו, הגם שמדובר בסכומים גבוהים מאוד, הגם שברקע יש ליווי מקצועי של רו"ח. אנו מתקשים לקבל גרסה זו של הנתבעת כי שמעון נתן בידי התובע סכום של כ 70,000 ₪ מבלי להחתים אותו ו/או לצלם ו/או להקליט ו/או לשמור תיעוד כלשהוא להעברת סכומים אלו. כאמור סכימת כל רכיבי גמ"ח כטענת הנתבעת עולים כדי סך של מעל 70,000 ₪. הנתבעת טענה כי נתבקשה להוציא על ידי בעלה שמעון סכום גבוה וכי ידוע לה ששולם לתובע מעל 50,000 ₪ (עמ' 20 לפרוטוקול מיום 30.6.19 שורות 1-2) אולם לא ידעה לציי ן סכום מדויק.

98. הנה כי כן ועל אף הצהרת הנתבעת, כי שולמו לתובע חלף פיצויי פיטורים וזכויות נוספות בסך של למעלה מ 70,000 ₪ (ראה סעיף 11 לעיל) , אין בפנינו ראייה כלשהי כי אכן שולם הסכום.

99. לכך, יוסף כי בראשית טענה הנתבעת שההסכם הקיבוצי לא חל על התובע בהיותו עובד זר עם זאת, נטען על ידה כי שילמה לתובע את כל זכויותיו עם עזיבתו בגמ"ח ובמזומן לרבות זכויות הנובעות מההסכם הקיבוצי בענף הבניה כגון קרן השתלמות. ודוק, לא מדובר בסכום זעיר כי אם בסכום לא מבוטל של כ- 20,000 ₪. לא ניתן כל הסבר לעניין זה ע"י הנתבעת ואף לא הוצגו בפנינו תלושי שכר ו/או התחשבנות המפרטת את סך הרכיבים המרכיבים את הסך שנטען ששולם . ומשכך, מצאנו שאין לקבל גרסת הנתבעת שנטענה בעלמא בעניין סכומים ששולמו על ידה במסגרת גמ"ח ואין לקזז סכומים אלה מסכומים שנפסקו לזכות התובע .

100. להלן נפנה לדון ביתר רכיבי התביעה לגופם.

הפרשי שכר ענפי
101. כאמור מצאנו לקבוע כי התובע השתכר עד חודש מרץ 2014 שכר שעתי בסך 22 ₪ , מחודש אפריל 2014 ועד לחודש דצמבר 2015 שכר שעתי בסך 30 ₪ ומשנת 2016 שכר שעתי בסך 37 ₪.
102. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין אשר פורסם בילקוט פרסומים ביום 30.1.12 הוגדר שכר המינימום הענפי בסך של 5,000 ₪, כך שהשכר השעתי מכוח אותו צו (בחלוקה ל 182 שעות עבודה חודשיות) עומד על סך של 27.47 ₪. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין מיום 12.10.15, אשר פורסם בילקוט פרסומים ביום 28.10.15 עלה השכר הענפי החודשי לסך של 5,100 ₪ כך שהשכר השעתי נקבע על סך של 28.02 ₪. על יסוד השכר הענפי האמור זכאי התובע להפרשי שכר ענפי מחודש מרץ 2012 (מועד תחילת עבודתו) ועד חודש מרץ 201 4 (כולל) ועל כן מצאנו שיש לחייב הנתבעת בסך של 30,222 ₪ בהתאם לחישוב הבא:
30,222 ₪ = 25 חודשים במכפלת 221 ממוצע שעות בחודש (חישוב בהתאם לטבלה שצירף התובע לתצהירו בצירוף סך שעות העבודה כעולה מדו "חות הנוכחות שהיו ברשות התובע בחלוקה למספר החודשים, בחישובים אלה של התובע נפלו לטעמנו טעויות) במכפלת 5.47 (27.47-22 ההפרש בין השכר הענפי השעתי לשכר השעתי ששולם בפועל ).

גמול שעות נוספות
103. באשר לשעות הנוספות – התובע העמיד את תביעתו ברכיב זה על 60 שעות נוספות בחודש ועתר לתשלום סך של 41,643.14 ₪, עבור ש"נ שביצע במהלך כל תקופת עבודתו, משלטענתו עבד בימים א'-ה' בין השעות 07:00 עד 17:00 ובימי ו' בין השעות 07:00 עד 15:00.

104. לטענת התובע, משלא היה שעון נוכחות במקום העבודה, והנתבעת לא הציגה דו"חות או מסמכים כלשהם המעידים על שעות העבודה הרבות, יש לחייב את הנתבעת בתשלום הקבוע בחוק.

105. בתצהירו העיד שמעון העד מטעם הנתבעת שהתובע עבד כל יום משמונה עד ארבע וביום שישי משמונה עד אחת. לעומתו העיד מר יעקב סו ויסה עד נוסף מטעם הנתבעת ששעות העבודה היו מ 07:00 עד 16:00 (עמ' 8 לפרוטוקול שורות 14-17).

106. כמו כן, בסעיף 9 לתצהירו, מאשר שמעון כי מדי פעם העובדים נדרשים להישאר לע בוד שעות נוספות אולם לטענתו, לא מדובר בהיקף שעות נרחב ו/או שיטתי.

107. בעדותו חזר על האמור ואישר כי התובע עבד שעות נוספות אך לא באופן קבוע ואף לא יודע לומר כמה שעות נוספות עבד התובע.

108. לדברי שמעון, בכל פעם שהעובדים נדרשים לעבוד שעות נוספות הם מקבלים על כך כסף במזומן .

109. שמעון העיד שעל מנת לתמרץ את העובדים להישאר ולעבוד שעות נוספות הוא אומר לעובדים לרשום את השעות וגם משלם להם במזומן 200-300 ₪ עבור השעות במועד ביצוען .

110. למותר לציין כי הנתבעת לא הציגה כל אסמכתא בדבר כמות השעות הנוספות ששולמו לתובע כאשר גם בתלושי השכר שממילא נמצאו על ידינו כלא מהימנים אין פירוט של שעות נוספות אלא רק סכום כולל ששולם בגין רכיב זה ולאור הסתירות בעדויות העדים מטעמה הרי שלא מצאנו שיש לתן אמון בגרסת אלה.

111. אין חולק כי התובע עבד שעות נוספות. לצורך חישוב שעות העבודה של התובע מצאנו לבכר את דו"חות הנוכחות והטבלה המסכמת שצורפה לתצהירו על פני החישוב שערך התובע בסיכומיו (שבוצע על תקופת עבודה שהחלה בחודש 4/2011 ועל בסיס אומדן של 60 שעות נוספות חודשיות , הגם שבהתאם לדו"חות ולטבלה ביצע בממוצע 39 שעות נוספות חודשיות בלבד ).

112. על יסוד האמור מצאנו לחייב את הנתבעת בתשלום סך של 17,981 ₪ עבור תוספת גמול שעות נוספות (דלתא) של 39 שעות חודשיות בממוצע בתעריף של ה שכר הענפי לו היה זכאי. החישוב נערך באופן הבא:
(מספר הדו"חות שהמציא התובע) 7,744/35 סה"כ שעות = 221 שעות עבודה בממוצע לחודש (ראה סעיף 102 לפסק הדין) = 39 ש"נ חודשיות (24 חודשים * 39 שעות *27.47 ₪ *25%)=6,428 ₪.
( 21 חודשים * 39 שעות *30 ₪ *25%) = 6,142 ₪
( 15 חודשים * 39 שעות * 37 ₪ *25%) = 5,411 ₪
5,411 + 6,142 + 6,428 = 17,981 ₪
פיצויי פיטורים
113. כאמור בסעיפים 95-96 לפסק הדין , שוכנענו כי נסיבות סיום עבודתו של התובע מזכות אותו בפיצויי פיטורים מלאים. על כן תביעתו של התובע לפיצויי פיטורים מכוח חוק פיצויי פיטורים תשכ"ג 1963 מתקבלת לתקופה שמחודש 3/2012 ועד לחודש 3/2017.
התובע זכאי איפוא לפיצויי פיטורים בסך של 33,670 ₪ (182 שעות עבודה חודשיות במכפלת שכר שעתי אחרון בסך של 37 ש"ח במכפלת 5 שנות העסקה) .

חלף הפרשות לקרן פנסיה
114. אין מחלוקת כי הנתבעת לא ביצעה עבור התובע הפרשות לקרן פנסיה ומשכך הוא זכאי לחלף הפרשות, עבור כל תקופת העסקתו.

115. עם זאת, הנתבעת טוענת כי שילמה בגמ"ח לתובע את כל הסכומים להם היה זכאי חלף הפרשות לפנסיה בסך של 18,869 ₪.

116. סוגיית תשלום חלף הפרשות לקרן פנסיה לעובדים דוגמת התובע נדונה רבות בפסיקת בתי הדין. בבר"ע (ארצי) 51823-10-14 י.ב.שיא משאבים בע"מ נגד אבקר ואח' (26.2.15) ובבר"ע (ארצי) 36959-06-15 ABDALLA נגד טלרן אחזקות וניקיון בע"מ (15.7.2015) נפסק ע"י בית הדין הארצי ל עבודה, תוך הפניה בשינויים המחויבים לע"ע 137/08 (ארצי) אילינדז נגד פרידמן חכשורי [פורסם בנבו] (22.8.10) (להלן – הלכת אילינדז) כי בשעה שמעסיק לא הפריש בגין עובד מבקש מקלט כספים לקרן פנסיה וכל עוד לא ניתן לבצע הפרשה בפועל, קיימת לעובד הזכות לפיצוי כספי בגין אי ביצוע ההפרשה בגובה ההפרשות שלא הועברו, שכן אין לבצע אבחנה בין מבקשי מקלט מדיני מסוגו של התובע לבין עובדים זרים אחרים וכי גם ביחס לעובדים מבקשי מקלט יש מקום להחיל את צווי ההרחבה הרלבנטיים, במידת הצורך תוך אימוץ דוקטרינת הביצוע בקירוב. הפסיקה האמורה קובעת במפורש כי "אין לאפשר למעסיק "לזכות" ממצב דברים בו לא התאפשרה הקמתה של הקרן ולא על העובד הזר לשאת בתוצאות אי הקמתה" (הלכת אילינדז).

117. בהתאם לסעיף 25 לצו ההרחבה בענף הבניין על המעסיק חלה החובה לבטח את עובדיו בקרן פנסיה. במסגרת החובה האמורה על המעסיק להעביר מדי חודש תשלומים בשיעור 6% בגין תגמולים.

118. התובע עבד מחודש מרץ 2012 ועד חודש מרץ 2017.

119. כאמור, גרסת הנתבעת לפיה שילמה לתובע בגמ"ח סך של כ- 72,000 במזומן הכולל בין היתר, פיצוי עבור חלף הפרשות לפנסיה, אינה אמינה עלינו ומשלא הוצגה בפנינו כל אסמכתא לתשלום האמור אנו קובעים כי תביעת התובע ברכיב זה מתקבלת בהתייחס לתקופת העבודה שמחודש מרץ 2012 ועד למועד סיום עבודתו.

120. על יסוד האמור היה התובע זכאי לחלף הפרשות לפנסיה בסכום של 20,439 ₪ בהתאם למפורט להלן.
3/2012 – 182 * 27.47 ₪ * 10 חודשים * 6% = 3,000 ₪
3/2014 – 2013 – 182 * 27.47 ₪ * 15 חודשים * 6% = 4,500 ₪
4/2014 – 182 * 30 ₪ * 9 חודשים * 6% = 2,948 ₪
2015 – 182 * 30 ₪ * 12 חודשים * 6% = 3,931 ₪
2016 – 182 * 37 ₪ * 12 חודשים * 6% = 4,848 ₪
2017 - 182 * 37 ₪ * 3 חודשים * 6% = 1,212 ₪

פדיון חופשה
121. התובע טוען כי במשך כל תקופת עבודתו לא יצא לחופשה בתשלום. כן טוען הוא כי בתלושים יש פדיון אסור של יום חופשה בחודש אשר הינו שקרי. משכך עותר התובע לתשלום פדיון חופשה בגין 45 ימים בסך של 15,750 ₪.

122. הנתבעת טוענת מנגד כי התובע קיבל דמי חופשה כמפורט בתלושי השכר. הנתבעת ועדיה אינם טוענים בתצהירים כי התובע ניצל חופשה בפועל כנגד קבלת הכספים.

123. הנטל להוכחת תשלום פדיון חופשה מוטל על המעסיק (ע"ע (ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נגד ארפצ'י (1.11.11)).

124. כידוע, בהתאם להלכה פסוקה ומושרשת על המעסיק לאפשר לעובד לצאת לחופשה בפועל. נפסק כי אין די בתשלום דמי חופשה כדי להחליף את מימוש הזכות הלכה למעשה, שכן שיטה זו עומדת בניגוד לתכלית הוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א 1951 שמטרתה לתת לעובד חופשה בעין. נוכח הרציונל העומד בבסיס הזכות לחופשה קבעה ההלכה הפסוקה כי תשלום ע"ח חופשה מבלי שנוצלה לצ דו בפועל הזכות למימוש החופשה לא יובא בסופו של יום בחשבון לצורך חישוב פדיון חופשה (ע"ע (ארצי) 1144/04 אברהם מרחיב נגד מוקד אמון סביון (1981) בע"מ (21/12/06); ע"ע (ארצי) 324/05 ריבה אצ'ילדייב נגד עמישב שירותים בע"מ (27/3/06); עד"מ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי נגד כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (29/10/08)).

125. הנתבעת לא הציגה פנקס חופשה ולא פירטה את המועדים בהם לטענתה התובע נטל חופשה וקיבל על כך שכר. כמו כן, מהתלושים שהוצגו בפנינו לא עולה צבירת ימי חופשה כדין וממילא מצאנו כי אין התלושים מהימנים.

126. עיון בדו"חות הנוכחות שצירף התובע מעלה כי ברוב החודשים התובע עובד באופן מלא 26 ימים כ-2 21 שעות בממוצע . ברי כי בחודשים אלו לא ניצל התובע חופשה בפועל.

127. בנסיבות אלו ומשלא הוכח כי התובע ניצל בפועל ימי חופשה (להבדיל מתשלום דמי חופשה במהלך חודשי עבודה מלאים) זכאי התובע לפדיון חופשה.

128. בהתאם להלכה הפסוקה, בעת שנסתיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, העובד זכאי לתבוע את ימי החופשה שהיה זכאי לקבל בשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו, בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת [ראה לעניין זה ע"ע 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה (פורסם בנבו 08/10/07); ע"ע 500/06 תימור גנדלמן נ' אילת השחר בטחון (1993) בע"מ (פורסם בנבו, 18.03.08)].

129. בענייננו, התובע זכאי לפדיון חופשה שנצברה לזכותו בשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו בצירוף הימים שנצברו בשנת העבודה השוטפת .

130. משכך, זכאי התובע לפדיון חופשה בגין 45 ימים, בהתאם למכסה הקבועה בצו ההרחבה בענף הבניין.

131. על יסוד שכר שעתי האחרון בסך 37 ₪ במכפלת 8 שעות עבודה רגילות ליום מתקבל סכום בסך 296 ₪ בגין יום חופשה. בהתאם זכאי התובע מהנתבעת לסכום בסך 13,320 ₪ בגין פדיון של 45 ימי חופשה.

דמי חגים
132. התובע טען כי בתקופת עבודתו לא קיבל דמי חגים. התובע עותר לקבלת סכום בסך 13,680 ₪ בגין 52 ימי חגים. לטענת הנתבעת מנגד, החל משנת 2014 שולמו לתובע דמי חגים מדי חודש בתלוש וכן בגמ"ח בסיום העסקתו שולם לו סך של 3,870 ₪ במזומן.

133. בהתאם להלכה הפסוקה דמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים ואינו מקבל תמורה בעבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לשכר בעבור ימים שלא עבד בהם (ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח נגד ש.א.ש קרל זינגר (צפון) בע"מ (30/4/02).

134. כאמור, קבענו כי התובע החל לעבוד בחודש מרץ 2012.

135. בהתאם לסעיף 40 לצו ההרחבה בענף הבניה משנת 2010 נקבע כי עובד יומי שהשלים שלושה חודשי העסקה בענף הבניה יהיה זכאי בכל שנה לדמי חגים עבור 9 ימים וכן יום בחירה וזאת ככל שעבד בסמוך ליום החג ובמידה ויום החג לא חל ביום המנוחה השבועי. הלכה היא כי הנטל להוכיח שהתובע נעדר מעבודתו בסמוך ליום החג ולאחריו מוטל על הנתבע ת [דב"ע (ארצי) מג/91 – 3 נוהד – חברת אל-וו בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע טו 163 (1984); ע"ע (ארצי) 347/03 אופרשיאן – מונדי שירותי כח אדם בע"מ, [פורסם בנבו] (8.9.2005)].

136. בהעדר זכאות בשלושה חודשי עבודה ראשונים, התובע היה זכאי לדמי חגים רק מחודש ספטמבר 2012 ואילך.
עיון בימי החג שפירט התובע בסיכומיו, יחד עם דו"חות הנוכחות שצירף התובע ובניכוי ימי חג שחלו בשבת וימים שבהם נעדר התובע יום לפני ואחרי החג (בהתאם לדוחות הנוכחות שהמציא התובע) מעלה כי התובע זכאי ל 29 ימי חג במכפלת שכרו היומי של התובע (37 ₪ * 8 שעות =296). סה"כ זכאי התובע לסך של 8,584 ₪.

137. כאמור, בתלושי השכר שולמו לתובע, החל משנת 2014 דמי חגים מדי חודש בחודשו. יחד עם זאת, משקבענו כי תלושי השכר אינם מהימנים הרי שהתובע זכאי לדמי חגים.

138. בהערת אגב, יוער שאנו סבורים שתשלום דמי חגים מדי חודש בחודשו חורג מרציונל הזכאות לדמי חגים המסורה לעובדים שעתיים בעת היעדרות מוצדקת עקב החג, ומטרתם כי שכרו של העובד לא יפגע עקב אותה היעדרות.

דמי הבראה
139. לטענת התובע בכל תקופת עבודתו לא קיבל דמי הבראה. משכך עתר התובע לסכום בסך 17,257 ₪ בגין דמי הבראה בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין. הנתבעים טענו מנגד כי התובע קיבל את מלוא זכויותיו בהתאם למפורט בתלושי השכר ואף קיבל השלמה בסך של 4,464 ש"ח בג מ"ח אולם כאמור לא הוצגה בפנינו כל אסמכתא לתשלום רכיב זה לרבות תלוש גמ"ח או חישוב של רו"ח מטעם הנתבעת.

140. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין זכאי התובע לדמי הבראה, על פי ערך יום הבראה בשירות הציבורי, כפי שיעודכן מעת לעת. בגין השנה הראשונה והשנייה לעבודה הזכאות הינה ל 6 ימי הבראה ובגין השנה השלישית והרביעית לעבודה הזכאות הינה 8 ימים בשנה בגין השנה החמישית 9 ימים בשנה.

141. בהתאם לאמור, התובע זכאי לדמי הבראה בגין 37 ימים בסך ש ל 15,688 ₪.
יחד עם זאת, התובע תבע בכתב התביעה סך של 14,553 ₪ בלבד ועל כן אנו פוסקים לו סכום מופחת ע"פ כתב התביעה שכן לא ניתן לפסוק מעבר לסך הנתבע.

דמי נסיעות
142. התובע העמיד את תביעתו ברכיב זה על סך 7,200 ₪.

143. מעיון בדו"חות הנוכחות ובצילומי המעטפות שצירף התובע לתביעתו ניתן לראות כי היו חודשים בהם שולמו לתובע דמי נסיעות והתובע אף מודה בעדותו ובסיכומיו כי שולמו לו נסיעות באופן חלקי.

144. יחד עם זאת, התובע לא מקזז כלל מהסכום הנתבע את מה ששולם ע"ח נסיעות.

145. בהתאם לדוחות הנוכחות וצילומי המעטפות שהמציא התובע מצאנו כי שולמו לתובע סך של 3,759 ₪ בגין דמי נסיעות. מכאן שהנתבעת חייבת לו את ההפרש בסך של 3,441 ₪ .

קרן השתלמות
146. אין חולק בין הצדדים כי משך כל תקופת העסקתו לא הופרשו בגין התובע הפרשות לקרן השתלמות. ביחס להפרשות לקרן השתלמות טענה הנתבעת כי בגמ"ח שילמה לתובע עבור חלף הפרשות לקרן השתלמות סכום של 20,850 ₪ במזומן. כפי שהבהרנו לעיל, אין בידינו לקבל את טענות הנתבעת באשר לתשלום כאמור.

147. בהתאם לצו ההרחבה, זכאי היה התובע החל מיום 1.3.15 להפרשות לקרן השתלמות בשיעור 7.5% (חלק מעסיק). התובע תבע בכתב התביעה הפרשות לקרן השתלמות בשיעור 2.5% (חלק עובד) בלבד.

148. לפיכך, זכאי התובע מהנתבעת לפיצוי חלף הפרשות לקרן השתלמות עבור 24 חודשים בסך של 5,391 ₪ בהתאם לסכום מופחת על פי כתב התביעה שכן לא ניתן לפסוק מעבר לסך הנתבע .
סוף דבר
149. התביעה נגד הנתבעת מתקבלת במרבית רכיביה , מהטעמים המפורטים לעיל.

150. הנתבעת, מורן אשואל, תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. פיצוי לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר בסך של 25,000 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
ב. שכר עבודה לחודשים פברואר + מרץ 2017 בסך של 18,004 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
ג. הפרשי שכר ענפי בסך של 30,222 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
ד. גמול שעות נוספות בסך של 17,981 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
ה. פיצויי פיטורים בסך של 33,670 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
ו. חלף הפרשות לפנסיה בסך של 20,439 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
ז. פדיון חופשה בסך של 13,320 ₪. הסכום ישלם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
ח. דמי חגים בסך 8,584 ₪ . הסכום ישלם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
ט. דמי הבראה בסך 14,553 ₪. הסכום ישלם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיו ם הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
י. דמי נסיעות בסך של 3,441 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
יא. קרן השתלמות בסך של 5,391 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.

151. בנוסף, תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 6,000 ₪. ההוצאות ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח חשוון תש"פ, (26 נובמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור (מעסיקים)
מר צבי שטרן

שגית דרוקר – שופטת
אב"ד


מעורבים
תובע: misgena woldemichael
נתבע: מורן אשואל
שופט :
עורכי דין: