ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אמירי זכרון יעקב בע"מ נגד מועצה מקומית גדרה :

לפני כבוד ה שופטת חנה פלינר

תובעת/נתבעת שכנגד

אמירי זכרון יעקב בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גבי לוריה ואח'

נגד

נתבעת/תובעת שכנגד

מועצה מקומית גדרה
ע"י ב"כ עוה"ד מאיר מירסקי ואח'

פסק דין

התביעות המונחות בפניי, בתמצית

1. בפניי תביעה ותביעה שכנגד בין מזמין עבודה, המועצה המקומית גדרה, היא הנתבעת והתובעת שכנגד בתביעות שבכותרת (תכונה להלן: "המועצה") לבין קבלן לביצוע עבודות פיתוח, היא התובעת והנתבעת שכנגד (תכונה להלן: "הקבלן"). מנהל הקבלן הינו מר עודד תורג'מן (להלן: "תורג'מן"), אשר הגיש תצהיר מטעמו של הקבלן (סומן ת/1); מנכ"ל המועצה, מר ליאור מדהלה (להלן: "מדהלה"), הגיש תצהיר מטעמה (סומן נ/2) , ושימש בזמנים הרלוונטים לאירועים המפורטים בכתבי הטענות כמנהל אגף תשתיות ובניה ציבורית במועצה.

2. המועצה והקבלן התקשרו בהסכם ביום 18.11.10 לביצוע עבודות פיתוח בתחומי היישוב גדרה (להלן : " ההסכם", העבודות יכונו גם "הפרויקט"). ביום 2.8.11 קיבל ההסכם את אישור משרד הפנים ; צו התחלת העבודה ניתן ביום 14.12.11; היתר בניה לתחילת ביצוע העבודות מכוח ההסכם הונפק ביום 18.1.12. כמפקח על הפרויקט מונה מהנדס עמי יפה, אשר ניהל את הפרויקט מטעם המועצה (להלן: "יפה") ומר נתנאל כהן מונה כמפקח מטעם המהנדס יפה (להלן: "כהן", המועצה הגישה תצהיר מטעמו שסומן נ/1).

3. אין מחלוקת כי הקבלן ביצע עבודות, הוציא חשבונות חלקיים (עד וכולל חשבון חלקי מס' 13) וקיבל תמורה עבור עבודתו בסכום כולל של 8,184,954 ₪. הקבלן הוציא חשבונות נוספים (מס' 14-16), בסכום כולל של 3,692,239 ₪, שלא שולמו (להלן: "החשבונות הפתוחים"). כן אין מחלוקת שביום 10.4.14 הודיעה המועצה לקבלן על סילוקו מהאתר (ראו נספח 8 לכתב ההגנה של המועצה) ומאותו מועד חדל הוא לבצע עבודות; אין מחלוקת שהמועצה חילטה ערבות בנקאית בסך של 500,000 ₪ שהעמיד הקבלן במסגרת ההסכם.

4. המחלוקת, בתמצית, נוגעת לשאלה האם הקבלן, כטענתו, זכאי לסכומי נוספים עבור העבודות אשר בוצעו על ידו בטרם סולק מהפרויקט, וכן זכאי להחזר הערבות הבנקאית; אובדן רווח שנמנע ממנו עקב אי ביצוע שלב ב' בפרויקט ופגיעה בשמו הטוב, והכול בסכום כולל של 6,730,603 ש"ח (סכום תביעת הקבלן), או שמא יש לדחות את דרישות הקבלן ולקבל את טענות המועצה לפיהן הקבלן הפר את ההסכם ברגל גסה, התמהמה בתחילת ביצוע הפרויקט; ביצע את העבודה או חלקה באופן לקוי; גרם לנזקים ולהתמשכות ביצוע העבודות; נדרשו תיקונים והשלמות על ידי קבלנים אחרים, בסכומים גבוהים ממחירי ההסכם, והכל בסכום מצטבר של 6,557,117 ₪ (סכום תביעת המועצה).

דרך ניהול ההליך וההוראות שניתנו לקידומו

5. כפי שעינינו רואות, מדובר בתיק אשר מצריך לערוך "גמר חשבון" בין מזמין עבודה לקבלן מבצע. המחלוקות בין הצדדים כורכות הן שאלה שבעובדה והן שאלות שבמשפט. כמו כן, מרבית המחלוקות מעוררות שאלות מקצועיות בתחום ההנדסה. משכך סברתי, עוד בקדם המשפט הראשון שהתקיים בפניי יום 21.5.15, בטרם הוגשה תביעת המועצה ועוד בטרם הוגשו תצהירי עדות ראשית או חוות דעת מומחים, שיש מקום למנות מומחה מוסכם מכוח תקנה 130(ג) לתקנות סדר דין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), וזאת על מנת לקדם את התיק באופן המיטבי ולייתר הגשת חוות דעת מטעם הצדדים (ואולי את הדיון בכללותו, אך הדבר לא עלה יפה).

6. ב"כ הצדדים מצאו לנכון לאמץ את המלצתי ומשכך הגיעו להסכמות, להלן אצטט את אלו הדרושות לענייננו, כש"התובעת" הכוונה לקבלן ו"הנתבעת" הכוונה למועצה:

"1. ימונה מומחה מטעם בית המשפט אשר יתייחס לסוגיות המקצועיות העולות מכתבי הטענות. המומחה לא יתייחס לטענות המשפטיות שיובאו להכרעת בית המשפט.
3. המומחה יהיה חופשי לבקש ממי מהצדדים כל מסמך שימצא לנכון, ובלבד שהמסמך יעבור גם לעיון הצד השני. נרשמה הסכמת התובעת כי הנתבעת יכולה להציג בפני המומחה את חוות הדעת שנמצאות ברשותה, ובלבד כאמור שעותק מחוות דעת אלה יועברו גם לתובעת.
4. המומחה יתייחס בחוות דעתו, בין היתר, לשתי הערכות:
א. הסכומים המגיעים, לכאורה, לתובעת, אם מאמצים חישוב פאושלי.
ב. הסכומים המגיעים, לכאורה, לתובעת, אם מאמצים חישוב של עבודות שנעשו בפועל, על בסיס כמויות.
5. המומחה יתייחס גם לטענות הקיזוז המועלות על-ידי הנתבעת. נרשמה הערת התובעת כי בכתב ההגנה לא מפורט תחשיב לעניין טענות הקיזוז, אולם אין התנגדות מטעם התובעת שיוצג חישוב כזה לפני המומחה, ובלבד שחישוב כזה יוצג גם לפני התובעת.
6. אם וככל שתוגש תביעה בקרוב מטעם הנתבעת ואם וככל שיסכימו הצדדים להרחיב את מינויו של המומחה גם לבחינת תביעת הנתבעת, יורחב המינוי גם לעניין תביעה זו...".

7. בהתאם להסכמות אלה מינה בית המשפט את מהנדס מר אילן פדר כמומחה מוסכם מטעם בית משפט (להלן: "המומחה"). ביום 24.7.16 הוגשה חוות דעתו של המומחה וסומנה מב/1 (להלן: "חוות הדעת"). אפרט בהמשך את ממצאי המומחה, אם כי כבר עתה אעיר שמדובר בחוות דעת ארוכה ומפורטת המקפלת בחובה 84 עמודים, אליה מצורפים נספחים רבים. עפ"י ה"שורה התחתונה" בחוות הדעת, על המועצה לשלם לקבלן סכום של 1,866,633 ₪ כולל התייקרויות וללא מע"מ, נכון לחודש יוני 2016.

8. חוות הדעת הועברה לעיון הצדדים ובעקבותיה הוגשו שתי בקשות ע"י המועצה (בקשות מס' 15 ו-16). ביום 28.9.16 התקיימה ישיבת קדם משפט בפניי ובה נדונו הבקשות התלויות ועומדות. עיקר טענות המועצה נגעו להוראה מס' 4 שניתנה למומחה, כפי שמצוטטת בסעיף 6 לעיל. המועצה טענה כי המומחה הוסמך לערוך תחשיב בשני אופנים, האחד פאושלי והשני כמותי, ולשיטת המועצה התחשיב שהוגש נעשה אך ורק בחישוב פאושלי. משכך דרשה המועצה שהמומחה ישלים את מלאכתו. בסיומה של אותה ישיבה קבעתי בסעיפים 4-6 להחלטה כדלקמן:

"4. בכל הנוגע לבקשה מס' 15 – אכן על פניו המומחה לא כלל שתי דרכים לחישוב כפי שהורה בית המשפט. סבורני כי המומחה, נכון לעת הזו, נימק מדוע לא עשה כן ואיני יכולה לקבוע ממצאים בנוגע לדרכי החישוב. סבורני כי קבלת בקשת הנתבעת הינה רתימת העגלה לפני הסוסים וייתכן כי תגרום הוצאות לשווא. המומחה נימק והדגיש כי חישוב נוסף ידרוש עוד מאות שעות עבודה, חיוב אשר יושת על הצדדים, ולטענת המומחה בסופו של יום לא יביא לתוצאה שונה.

5. אזכיר כי המומחה מונה לבקשת הצדדים, בהסכמתם וזהותו לא נקבעה על ידי בית המשפט. על פניו ומבלי לקבוע מסמרות מדובר בחוות דעת מפורטת שהושקעו שעות עבודה רבות. על פניו גם המומחה לא חוסך את שבט ביקורתו ממי מהצדדים. מדובר בגורם המקצועי שבדיקתו התבקשה והחלטה מכוחה ניתן המינוי וההוראות הינה החלטת ביניים שבית המשפט מוסמך בכל עת לשנותה.

6. בשלב זה סבורני כי אין מקום להורות למומחה להשלים את בדיקתו ולהוסיף תחשיב נוסף. ניתן כמובן להפנות שאלות הבהרה למומחה אולם ראשית יש להגיש את השאלות לאישור בית המשפט וכן מובהר לצדדים כי המענה לשאלות יגרור חיוב כספי נוסף. בנוסף כמובן שמורה לכל צד הזכות לחקור את המומחה ולבית המשפט מוקנית הסמכות בכל עת לתת למומחה הנחיות נוספות. אם וככל שיסבור בית המשפט בעקבות שאלות ההבהרה ו/או בעקבות תשובות המומחה במהלך החקירות כי יש טעם ויש מקום לערוך תחשיב נוסף, ניתן יהיה לתת הוראה זו בהמשך הדרך. לעת הזו, סבורני כי הדבר אינו נדרש ועלול להסב לצדדים הוצאות שלא לצורך...".

9. בעקבות החלטתי הנ"ל שלחו הצדדים שאלות הבהרה למומחה ותשובותיו הוגשו לבית המשפט (ראו מכתב התשובה לשאלות ההבהרה של המועצה, סומן מב/2). כמו כן הוגשו תצהירי עדות ראשית, כשהקבלן תומך את גרסתו בתצהירו של תורג'מן והמועצה בתצהיריהם של מ דהלה וכהן. בישיבת קדם משפט נוספת שהתקיימה לאחר הגשת התצהירים חזר ב"כ המועצה על בקשתו להורות למומחה להשלים את חוות דעתו, אך בקשתו נדחתה, ראו סעיפים 1-3 להחלטה מאותו מועד. עם זאת, התרתי למועצה להגיש תחשיב הנוגע בעיקר לעלויות התיקון והקיזוז, ראו נספח 28 לתצהיר כהן. בתום אותו דיון קבעתי את התיק להוכחות, ואכן התקיימו שלושה דיוני הוכחות במהלכם נחקרו המצהירים מטעם הצדדים וכן המומחה. בתום ההוכחות הוגשו סיכומי טענות הצדדים, אדרש להלן לממצאי מומחה בית המשפט ולטענות שהועלו ע"י הצדדים.

עיקרי חוות דעת המומחה

10. כפי שכבר ציינתי לעיל, מדובר במומחה אשר מונה בהסכמת הצדדים, עוד בטרם אלו הגישו תצהירים וחוות דעת מטעמם. ניתנו הוראות למומחה שלא להתייחס לטענות משפטיות, שכן אלו יובאו להכרעת בית המשפט. המומחה נדרש כאמור להתייחס לשתי הערכות, אולם בסופו של יום ובאישור בית משפט, מהטעמים שהוזכרו לעיל, חישב המומחה את הסכומים המגיעים לקבלן בחישוב פאושלי בלבד.

11. כבר במבוא לחוות דעתו ציין המומחה שאמנם בית המשפט הורה לו שלא לעסוק בסוגיות משפטיות, עם זאת ציין שלא הוגדרו אותן סוגיות משפטיות. עוד הוסיף המומחה כדלקמן:
"יודגש כי כל העבודה בפרויקטים של בנייה הינה עבודה הכוללת סוגיות משפטיות, כל מסמכי החוזה הינם משפטיים ובשגרה בפרויקטים שכאלה, המהנדסים נדרשים לעסוק בהם... על כן מבחינתי היה זה אך ברור שאני צריך להתייחס לכל נושא התביעה ואף התייחסתי...".
המומחה מבהיר כי התייחס לכלל הנושאים שהועלו בכתבי הטענות, גם אם בית המשפט יסבור שמדובר בטענות משפטיות ומציין:
"מובן כי לבית המשפט הזכות להחליט, אם לדעתו גלשתי בסוגיה כזו או אחרת בתחום לא לי ולתקן את החלטתי; יחד עם זאת אני משוכנע כי חוות דעת זו הגיונית, מלאה ונכונה ואמורה לסיים את העיסוק במחלוקת זו".

12. לאחר שסוקר המומחה את התאריכים הדרושים לתיאור ציר הזמן (ראו סעיף 4 לחוות הדעת), מתייחס הוא למהות המחלוקת וממצאיו הם כדלקמן:
"1. ברור מבחינתי כי בתמונה הכוללת של הפרויקט, יש צד אחד צודק ונהג ברובם המכריע של המקרים באופן מקצועי וסביר וזה הצד של מועצה גדרה וצד שני אשר גרם לכישלון הפרויקט ולא נהג בצורה מקצועית וזה הצד של הקבלן אמירי זיכרון.
2. אולם ברור מבחינתי ואף מוסבר בהמשך, כי העמדה של המועצה בה לכאורה מדובר על אפשרות של פרויקט למדידה נשללת מבחינתי מכל וכל. כפי שיוסבר בהמשך לא ניתן לבצע חישוב למדידות ואף אם היה ניתן, לא הוצג ע"י המועצה כל תחשיב נגד אשר מראה הצגת חישובי כמויות, אסמכתאות, סקיצות אשר יראה חישוב למדידה נכון יותר ומשכנע מהחשבון שהגיש הקבלן, אשר הינו מבוסס על אבני דרך וחישוב פאושלי אשר היה נהוג בפרויקט ע"י שני הצדדים מתחילתו. ואם מדברים על סבירות התמחור והסתמכות על החוזה, כמו גם להתכתבויות וההתחשבנות במהלך הפרויקט וכיצד גם נהגו הצדדים בהתייחסותם לצורת החישוב הרצויה בחשבונות, חישוב שאינו חישוב כולל ופאושלי אינו אפשרי ואינו מוצדק.
3. לאחר שתי החלטות ברורות אלו, כל שנותר וכמובן שלא היה זה פשוט, לנתח כמה מגיע לקבלן על עבודתו בפועל ואת הקיזוז הנדרש עקב כל המסמכים שהגישה המועצה לקיזוז...".

13. בעמ' 5 לחוות הדעת סוקר המומחה את מהות תביעת הקבלן, הכוללת שישה רכיבים (פיגור בפירעון החשבונות שטרם שילמו וחוב כספי בסך 3,129,016 ₪ בגין חשבונות אלו; חילוט ערבות בנקאית על סך 500,000 ₪; אי קבלת היתר בנייה מהמועצה; אי פתיחת חשבונות ייעודיים להיטלי הפיתוח; הפסד רווח קבלני מקובל בשיעור 17% משלב ב' של הפרויקט שלא בוצע ע"י הקבלן; נזק בגין פגיעה בשם הטוב). כן נדרש המומחה ומפרט את מהות תביעת המועצה, במסגרתה מלינה היא על כך שהקבלן הפר את רוב הוראות הסכם הפיתוח שנחתם בין הצדדים (הקבלן לא מסר תוכניות, בניגוד לסעיף 3.2 להסכם); לא העמיד מהנדס קבוע באתר, בניגוד לסעיף 4 להסכם; לא העסיק מודד כנדרש ולא ביצע מדידות בהתאם להנחיות מנהל הפרויקט; לא דאג לאישור מתכננים למערכות שבוצעו על ידו; לא ביצע את הנחיות מנהל הפרויקט; לא ביצע בקרת איכות; לא תיקן ליקויים. עוד טענה המועצה שהקבלן לא עמד בלוחות הזמנים של הפרויקט, לא קיבל אישור לקבלני המשנה שעבדו בשטח, לא נשמע להוראות מנהל הפרויקט והמפקח. בסעיף 2.5 לחוות דעתו מפרט המומחה את הפיצוי הכספי הנדרש ע"י המועצה, ראו סעיפים 2.5.1-2.5.11, והכל בסכום כולל של 5,604,373 ₪ בצירוף מע"מ.

14. בהמשך חוות הדעת דן המומחה בכל אחת ואחת מהדרישות של הצדדים. בכל הנוגע לטענה בדבר אי קבלת היתר בנייה סבר המומחה שהקבלן טעה וההיתר היה בתוקף עד ליום 14.6.14, קרי שלושה חודשים לאחר הפסקת עבודתו, ראו עמוד 8 לחוות הדעת. המומחה נדרש למכתבים ולמסמכים שהונחו בפניו בעניין היתר הבנייה וקובע, כי עת הורתה המועצה לקבלן להמשיך בעבודה, היה עליו לפעול בהתאם ולא היה כל מקום להתווכח בעניין זה (ראו עמ' 9 ו-10 לחוות הדעת). עוד קובע המומחה: "אין ספק שקבלן לא יכול להחליט על דעת עצמו לא לעבוד".

15. בכל הנוגע לטענה בדבר אי פתיחת חשבונות ייעודיים, קובע המומחה כי מדובר בטענה שולית שאינה רלוונטית, כך גם דוחה המומחה את הטענות לעניין הפסד רווח קבלני מקובל, שכן לשיטתו יש לקבלן אחריות מכרעת לכך שעבודתו נפסקה ולפיכך סובר שלא מגיע לו פיצוי על הפסד הכנסה. הוא הדין לעניין הטענה בדבר פגיעה בשם הטוב.

16. בכל הנוגע לטענות המועצה, מתייחס המומחה בפרק ה' לחוות דעתו (ראו עמ' 11-19 לחוות הדעת). המומחה קובע בין היתר כי אכן הקבלן לא מסר תוכניות; לא העמיד מהנדס ביצוע בשטח, ואף קובע שאי העמדת מהנדס ביצוע "פגעה אנושות בפרויקט". כן קובע הוא שהקבלן לא העסיק מודד מקצועי כנדרש, לא ציית להוראות מנהל הפרויקט, לא פעל במהירות וביעילות לתיקון הליקויים שהתגלו, דבר אשר הוביל בסופו של דבר לסילוק הקבלן מהאתר. בכל הנוגע לטענת אי עמידת הקבלן בלוחות הזמנים של הפרויקט, קובע המומחה "אכן ברור כי הקבלן לא עמד בלוחות הזמנים". עוד קובע המומחה, "כי הקבלן באופן יוצא מהכלל חריג לא הכין לוח זמנים לפרויקט, על כן ברור שכל טענה שלו לגבי נושא לוחות הזמנים נפסלת מראש, כיוון שלא ניתן לנהל פרויקט ללא לוח זמנים, מטלה חוזית מובהקת". לבסוף בפרק ההפרות של הקבלן מקבל המומחה את טענת המועצה, לפיה הקבלן לא קיבל את האישורים הנדרשים להעסקת קבלני משנה ודבר זה מהווה הפרה חמורה של ההסכם ונדבך נוסף לחוסר מקצועיות "שנבעה מזלזול בנושאים הנדסיים ומקצועיים".

17. כאשר מתייחס המומחה לדרישות הכספיות של המועצה, קובע המומחה בסעיף 22 לחוות הדעת כדלקמן:
"נושא ראשון וחשוב אותו יש להדגיש, הינו כי מצד אחד אנתח את החומר שסופק לי מתוך מחשבה כי המועצה צודקת במחלוקת, אולם מצד שני ברור לי שהגישה שנקטה בתביעתה, אינה מוצדקת והדרישות הכספיות שלה חד משמעית היו בבחינת לאחוז את המקל בשני קצותיו. אבקש להסביר, לא ייתכן כי מצד אחד יוציאו תחשיבים רבים והוצאות על תיקון נזקים ומצד שני יציגו חשבון סופי בו יפחיתו לקבלן סכומים, על כך שלא סיים את העבודה, כי העבודה לא בוצעה באיכות, לא נמסרה וכדומה... לפי הניתוח שנערך בחשבון, בפועל ואף כאשר בודקים מהותית את החשבון הנגדי שערך מנהל הפרויקט מטעם המועצה, ברור כי הקבלן סיים את מרבית הפרויקט ותכולת שלב א', כפי שהתכוונו אליו הצדדים! ועל כן כאשר רוצים לקזז לו סכומים על תיקונים והוצאות נוספות מוצדקות שהיו לעירייה, יש להתייחס בחשבון זה, אך ורק למה בוצע ומה לא ולא לאיכות עבודה. על כן הסכומים בחשבון זה, אושרו על ידי במרבית המקרים (ראה/י ניתוח בנספח) ואין צורך לקזז לקבלן פעמיים היות ועל התיקונים מקבלת המועצה החזר ממני כפי שראוי וינותח בהמשך".

18. בעמ' 24-25 לחוות הדעת מתייחס המומחה ללוחות הזמנים בפרויקט. לשיטת המומחה, לא היה זה הגיוני לקבוע מראש ששלב א' של הפרויקט יארך שמונה חודשים. לשיטתו מדובר בלוח זמנים בלתי סביר והיה מקום לקבוע 16 חודשי ביצוע לכל הפחות. "במקרה זה בו החוזה היה בעייתי, התכנון הוטל על הקבלן, המועצה לא הקפידה בתור תנאי התחלה לבדוק את התעודה של מהנדס הביצוע ולוודא שהקבלן מעסיק מנהל עבודה מוסמך, אני מוצא לנכון לחשב את הפיגור של הקבלן מלוחות הזמנים [קבעתי שהוא אשם בפיגור שנוצר] החל מהחודש השישה עשר ואני ממליץ בחום לבית המשפט, לאמץ את גישתי זו ולחשב פיגור מלוח זמנים סביר ולא מלוח זמנים בלתי ראוי בעליל".

19. בסעיף ט' לחוות הדעת, עמ' 25-30, מתייחס המומחה לליקויים בקווי הביוב וצילומי קווי הביוב שהונחו בפניו. מסקנותיו של המומחה בנושא זה הן שקיימים ממצאים חמורים ביותר. עוד מציין המומחה, "מאחר ועברה כחצי שנה בו האתר היה מוזנח כמו כן קווים הספיקו לשקוע ועקב כך נגרמו סדקים ושברים זאת לא באופן מפתיע, היות והקווים בוצעו ללא בקרה של הפיקוח, חלקם ללא עטיפת חול, כל זאת גם כן ללא אישור הפיקוח. אלו היו בדיוק אזהרות הפיקוח שהקווים הלא עטופים בחול לא מהודקים כיאות, מבוצעים ע"י קבלני משנה לא מאושרים וללא צוות מקצועי של הקבלן ישקעו ויישברו".

20. בפרק י' לחוות הדעת, עמ' 31-34, שב המומחה ומפרט "מדוע החישוב של הפרויקט יכול להיות אך ורק פאושלי". בשורה הראשונה לעמ' 31 קובע המומחה מפורשות "שהעבודות נשוא שלב א' הסתיימו במלואן, למעט עבודות אספלט שלא הסתיימו והקבלן גם לא ביקש עבורם תשלום". המומחה שב ומציין את שציין ונזכר כבר לעיל, שלגישתו "לא ניתן גם לקצץ כספים בחשבון על ליקויים ואיכות ביצוע וגם לחייב את הקבלן על תיקון הליקויים כך שמתבצע בצורה כזאת קיצוץ כפול ולא מידתי. העבודות של שלב א', כפי שדווחו בחשבון [שהיה פאושלי וכך גם התייחסו אליו לכל אורך הפרויקט], גם לפי החשבון של מנהל הפרויקט הסתיימו כמעט לגמרי מבחינה כמותית".

בהמשך חוות הדעת (סעיף 6 בעמ' 32) מציין המומחה "אין אפשרות אמיתית לחשב חישוב כמותי היות שאף צד בראיות שהביא לא העביר חישובי כמויות לתמיכה בעמדתו, לא הקבלן ולא המועצה, לטעמי זה ברור כיוון שלא בוצעו חישובים כאלה ע"י מנהל הפרויקט...".

21. המומחה מפרט בסעיף י"א לחוות דעתו (ראו עמ' 34-37) מהם הסכומים המגיעים לשיטתו לקבלן עבור העבודה שבוצעה על ידו עד למועד הפסקתה ע"י המועצה. מסקנתו הינה כי לקבלן מגיע סך של 2,985,443 ₪ (ראו סעיף 4.4 בעמ' 38 לחוות הדעת); המומחה מתייחס לעניין ההתייקרויות, מתייחס לעניין הבנ"מ (בלתי צפוי מראש) וקובע את הערך המתאים.

22. בפרק י"ב לחוות הדעת (ראו עמ' 39 ואילך) סוקר המומחה את בדיקת עלויות הנזקים והתביעות האחרות מטעם המועצה. המומחה מציין כי הוא מתייחס למסמך התיקונים וההשלמות שנערך ע"י מנהל הפרויקט מטעם המועצה. כן מתייחס המומחה למסמך ריכוז הוצאות בגין ליקויים וכתב הכמויות החוזי של הקבלן ברזאני, אשר החליף את הקבלן בפרויקט. בעמ' 40 לחוות הדעת קובע המומחה כדלקמן: "המועצה הייתה חייבת לבסס את דרישותיה, על בסיס חוזה הקבלנים וחשבונות, של הקבלנים שעבדו באתר. מסיבות השמורות עמה היא העדיפה במרבית המקרים, לבסס את תביעותיה על אומדנים והערכות ולא על מספרי אמת, אולי מסיבה לגיטימית להראות הוצאות גדולות לצורך התביעה".

23. בעמ' 42, סעיף 1.4, מתייחס המומחה לעניין הפיגור בביצוע העבודה. לצורך חישוב פיגור זה לוקח בחשבון המומחה את תקופת ההסכם הסבירה בעיניו (16 חודשי ביצוע) ולא את התקופה החוזית (8 חודשים). המומחה מצא לנכון לחלק את הפיגור עד תחילת ביצוע העבודות בפועל באופן שווה בין שני הצדדים, ראו טעמיו בסעיף הנ"ל. המומחה דוחה את דרישות המועצה לתשלום הפרשי מחירי יחידה בסכום כולל של 1,800,000 ₪; המומחה מקבל את דרישת המועצה לעלויות נוספות ששולמו בגין מדידות, מתכננים, ניהול ופיקוח מתמשך, אולם אינו מקבל את הסכומים שנתבעו אלא מפרט את הסכומים בהם הוא מכיר; המומחה מתייחס לעבודות קווי הביוב (ראו עמ' 47-50 לחוות הדעת). בסעיף 12 בעמ' 66 מגיע המומחה למסקנה שיש לשלם למועצה סך של 824,717 ₪ עבור תיקון נזקים ותחזוקה עתידית. המומחה משווה סכום זה לסכומים ששולמו לקבלנים ברזאני ואביב שבתאי, להם שולם סך של 808,000 ₪ וקובע כי הדמיון בסכומים מלמד על כך שאכן זה הסכום שהיה מקום להכיר עבור תיקונים.

24. בסעיף 13 בעמ' 67 לחוות הדעת מתייחס המומחה לעניין התקורה. המומחה מפנה לסעיף 19 להסכם ומציין כי עפ"י דרישת המועצה היא יכולה לקבל על כל סכום שהיא תוציא להשלמת הפרויקט תקורה של 15% בהתאם לכך. המומחה ציין בהגינותו, כי לא ראה בכתב התביעה שהמועצה דורשת תקורה ונושא זה אינו מופיע בכתב התביעה. עם זאת, קובע המומחה שלשיטתו זכאית המועצה לתקורה על כל הוצאותיה, מעמיד אותה על סך של 155,422 ₪, אך מציין כי מכיוון שהתקורה אינה נכללת בכתב התביעה של המועצה הוא משאיר עניין זה לפסיקת בית המשפט.

25. בסעיף י"ג בעמ' 67-68 ובטבלה המפורטת שם, מסכם המומחה את חישוביו הן לעניין תביעת הקבלן והן לעניין תביעת המועצה, כשהוא כולל בתביעת המועצה גם את התקורה שלא נכללה בכתב תביעתה ומסקנתו, כאמור, ש"על מנת לסיים את המחלוקת על המועצה לשלם לקבלן אמירי זכרון סך של 1,866,633 ₪ + מע"מ. סכום זה כולל בתוכו את כל ההתחשבנויות כולל התייקרויות והחזר סכום הערבות". לחוות הדעת כאמור מצורפים נספחים הכוללים בין היתר יומני עבודה, מכתבים שהוחלפו בין הצדדים, וראו חוות הדעת במלואה.

חקירת מומחה בית משפט ע"י הצדדים

26. ביום 6.12.18 נחקר מומחה בית משפט ע"י הצדדים, הן על חוות הדעת והן על שאלות ההבהרה. עיקר חקירתו של ב"כ הקבלן נגעה לשאלת היתר הבנייה והאם היה על הקבלן לבצע את העבודה, לנוכח אי הבהירות שבהיתר (ראו עמ' 53-54 לפרוטוקול). המומחה עמד על דעתו, כפי שנזכרה בחוות הדעת, שהיה על הקבלן להמשיך לעבוד לפי דרישת המועצה (ראו עמ' 54, שורות 8-11). המומחה הסביר את פרשנותו לפיה ההיתר היה בתוקף (ראו עמ' 59, שורה 20). כן נחקר המומחה לעניין המדד וציין שהמדד אינו "אותו מדד סופי בזמן שבו מחליטים על סוף ההתדיינות" (עמ' 52, שורה 16).

27. בחקירתו לב"כ המועצה הגן המומחה על קביעתו לפיה לא היה כל מקום לבצע בדיקה כמותית (ראו עמ' 65, שורה 2) ואף כינה את הבקשה לבצע בדיקה שכזו "בקשה שטותית" (ראו עמ' 66, שורות 6-7, ראו גם עמ' 66 שורה 22, "שטות אחת גמורה"). כשנחקר המומחה לעניין הקיזוזים שערך, ציין "זה היה מאד מאד ברור מה צריך לקזז ומה לא צריך לקזז" (עמ' 67, שורות 14-15). כן ציין המומחה בחקירתו כי ביקש בזמן אמת מב"כ המועצה שימסור לו חשבונות ששולמו לקבלנים ברזאני וקבלנים אחרים וטען בפני ב"כ המועצה כי חשבונות אלה לא הומצאו לו (ראו עמ' 67, שורה 26). בעמ' 70, שורה 14 מציין המומחה כי לא היה בפניו את החשבון הסופי של ברזאני, אולם די היה לו בעיון בחוזה של ברזאני (ראו עמ' 72, שורות 26-30). המומחה עמד על קביעתו בחוות הדעת לפיה, הפרויקט כבר הסתיים (ראו עמ' 73, שורה 1), למעט עבודות האספלט שקוזזו (ראו עמ' 74, שורה 3). שוב הסביר המומחה מדוע דרישות המועצה לבצע קיזוזים מהווים למעשה כפילות (ראו עמ' 84, שורות 1-12). המומחה מודה כי ישנה טעות בנושא המע"מ על הערבות הבנקאית, אותה יהיה צורך להפחית, כמו גם טעות לעניין סעיף הבנ"מ (ראו עמ' 144, שורות 9-13). לקראת סיום חקירת המומחה, מבקש המומחה, לאור הדברים שעלו בשאלות ההבהרה ובחקירה, להבהיר מהן הנקודות לשיטתו יש מקום לתקן את חוות דעתו (ראו עמ' 165 לחקירתו).
בתום חקירת המומחה הוריתי על הגשת סיכום טענות בכתב, אסקור את טענות הצדדים בקצרה.

סיכום טענות הקבלן

28. הקבלן, הגם שספג ביקורת לא מעטה ממומחה בית המשפט (וחלק מהציטוטים הובאו לעיל, ראו למשל בסעיף 12 לפסה"ד), סובר שיש מקום לאמץ את חוות דעתו במלואה, למעט מספר נקודות אשר יפורטו להלן. לשיטת הקבלן, המומחה עמד היטב בחקירה והוכיח את הגיונה הפנימי של חוות הדעת ואת הקוהרנטיות של חוות הדעת הארוכה והמנומקת. ב"כ הקבלן מפנה להלכה ולפסקי הדין הקובעים את המעמד המיוחד של חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט, ראו למשל: ע"א 558/96 ; 1240/96 שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל,( פד"י נ"ב (4), 563 (להלן: " פס"ד שיכון עובדים"); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי [פורסם במאגרים] (להלן: "פס"ד ניימן") וע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פד"י מ"ב (1) 446.

29. הקבלן מאמץ את קביעת המומחה לפיה מדובר בביצוע חוזה פאושלי ולפיכך לא היה מקום לבצע מדידות כמויות ולחשב את התשלום לקבלן עפ"י מדידות אלא עפ"י שלבי ביצוע פאושליים. עם זאת, הקבלן מסתייג מקביעותיו של המומחה לעניין מועד תחילת ביצוע העבודות. כזכור, היתר הבנייה הונפק ביום 18.1.12, ראו נספח ג' לתצהיר תורג'מן. לשיטת הקבלן, הוא לא יכול היה להתחיל בעבודתו בחודש זה וזאת מן הטעם הפשוט, שהמועצה עצמה פנתה אליו ודרשה ממנו שלא לעשות כן, ראו מכתב המועצה מיום 13.2.12 ומחודש מרץ 2012, נספחים ד' ו-ה' לתצהיר תורג'מן. הקבלן טוען כי ממכתבים אלה עולה מפורשות שהקבלן התבקש ע"י המועצה שלא להתחיל בביצוע העבודה ולכן טעה המומחה שקבע שמרוץ הזמן להשלמת העבודה החל "לתקתק" מחודש ינואר. לשיטתו, העבודה החלה רק ביום 1.5.12, בהוראת המועצה.

30. הקבלן מבקש לאמץ את קביעת המומחה לפיה תקופת הביצוע שבחוזה לא הייתה סבירה ואיננה ישימה. לשיטת הקבלן, מדובר בקביעה הנדסית מקצועית ויש לכבדה. לעומת זאת מסתייג הקבלן מקביעת המומחה בעניין היתר הבנייה שפקע. הקבלן סובר שהמומחה דן בשאלה משפטית לא לו. לשיטתו של הקבלן, סירובו לבצע עבודות ללא היתר בנייה כדין היה מוצדק ואין לזקוף עניין זה לחובתו, ראו הניתוח המובא בסעיפים 23-37 לסיכומים.

31. הקבלן סובר שיש לאמץ את קביעותיו המקצועיות של המומחה בנוגע לחוב הפתוח כלפי הקבלן. לשיטתו של הקבלן, יש לאמץ את התחשיב במלואו, אגב ביצוע תיקונים שבחלקם הודה המומחה, ראו סעיפים 44-49 לסיכומים. עוד מבקש הקבלן להשמיט את הקיזוז שקבע המומחה בעניין התקורה שכן לשיטתו מדובר בהרחבת חזית פסולה. כן מבקש הקבלן לתקן את חישוב השערוך של סכום הקנס בעניין האיחור, ראו בעניי ן זה סעיפים 60-67 לסיכומי הקבלן. בסיום הסיכומים מבקש הקבלן לחייב את המועצה בכל סכום התביעה ולחלופין לאמץ את קביעת המומחה, בשינויים המתחייבים, שחלקם כאמור הוכרו ע"י המומחה. לשיטת הקבלן, התחשיב הנכון שמתקבל, כולל מע"מ, עומד על 2,323,700 ₪ בצירוף הצמדה וריבית ממועד ערי כת חוות הדעת (24.7.16) ועד לתשלום בפועל.

סיכום טענות המועצה

32. בסיכומיה חוזרת המועצה על הטענות כפי שפורטו בכתב תביעתה ובתצהיריה ומפרטת את כל מחדלי הקבלן, לשיטתה. המועצה מציינת כי הפרויקט נוהל ע"י ליאור טויטו מטעם הקבלן, אך זה לא הובא לעדות ויש לזקוף עניין זה לחובתו של הקבלן. לשיטת המועצה, עדותו של תורג'מן הותירה רושם בלתי אמין וגרסתו מופרזת ורצופת סתירות. המועצה סבורה שיש להעדיף את עדותו של כהן, המפקח מטעם המועצה, בכל העניינים הנוגעים למצב הפרויקט.

33. בכל הנוגע לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט מתייחסת המועצה בסעיפים 77-83 לסיכומים. המועצה מציינת, כי המומחה חרג מהסמכות שהוטלה עליו שעה שערך את חוות הדעת רק בהתייחס לחישוב פאושלי כולל. לשיטת המועצה, יש לדחות את טענת המומחה לפיה המועצה לא הציגה כל תחשיב נגדי ומפנה בין היתר לטבלאות שצורפו לתצהיר כהן ומסומנות 27, 28, 29 ולכתב הכמויות ת/2. המועצה אינה מתכחשת לכך שכתב הכמויות צורף לתיק בית המשפט רק בשלב ההוכחות, אולם לשיטתה בשעה בה הוגשו כתבי הטענות, נזקיה טרם גובשו. לשיטתה של המועצה, בנסיבות אלה אין ספק ששיעור הנזקים של המועצה נישומו ע"י המומחה בחסר. בעניין האחרון מפנה המועצה לקביעות המומחה בחוות דעתו, שחלקם צוטטו לעיל, שהתנהלות הקבלן הייתה רצופה במחדלים והוא האשם העיקרי לכישלון הפרויקט.

34. המועצה טוענת כי המומחה שגה שלא הביא לידי ביטוי בחוות דעתו את הנזקים שנגרמו לה בעקבות כך שהקבלן המחה את זכותו לקבלני משנה וזאת ללא קבלת אישורים מתאימים; המועצה טוענת כי קביעות המומחה בנוגע ללוחות הזמנים מהווה משום הרחבת חזית אסורה; המועצה טוענת כי המומחה חרג מסמכותו כאשר קבע בחוות דעתו שהיה על הצדדים להסכם להצמיד את המחירים למדד הסלילה. בסעיפים 124-140 לסיכומים עורכת המועצה מחדש את תחשיביה לגבי חיוב קבלן כלפיה וזאת בין היתר נוכח העבודות שבוצעו ע"י הקבלנים המחליפים. בסעיף 148 לסיכומים מציינת המועצה שגם אם בית המשפט יכבד את טענות המומחה לפיהן מדובר בהסכם פאושלי, אזי על בית משפט למנוע עיוות דין ולא להעניק לקבלן פיצוי, שעה שנקבע חד משמעית שהוא זה שהפר את ההסכם. משכך, מבקשת המועצה כי תביעתה תתקבל במלואה ותביעת הקבלן תדחה במלואה.

ההכרעה, וראשית ההלכה לעניין מומחה בית משפט

35. לעניין מעמדו של עד מומחה, נקבע כדלקמן: "כידוע, עדותו של מומחה נבדלת מעדות רגילה, בכך "שהמומחה מעיד על ממצאים שמצא על-ידי הפעלת ידיעתו המקצועית המיוחדת, שבה הוא מצטיין לעומת אדם שאינו מומחה, וממנה העזרה המיוחדת שבכוחו להושיט לבית המשפט בבירור האמת" (ע"פ 11/58 מנקס נ' היועץ המשפטי, [פורסם בנבו] דינים עליון יב 1905, 1911 (1958); כמו כן ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 422 (מהדורה שתים עשרה, 2015)) ", ראו דבריו של כבוד השופט סולברג בפסקה 14 לרע"א 9172/17, 12/18 בולווארד נדל"ן – שותפות מוגבלת נ' ע.ע אבו ראס חברה לבניין ופיתוח בע"מ (15/2/18) [פורסם במאגרים] (להלן: "פס"ד בולווארד נדל"ן").

36. ולעניין מעמדו המיוחד של מומחה שמונה מטעם בית משפט, נקבע: "אין צורך להכביר מלים על חשיבותה של עדות מומחה ממונה שאינו קרוב אצל הצדדים, ושוב, מבלי לפגוע במומחים אחרים, ככלי המאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות. כמובן שהמומחה אינו בא תחת שיקול דעתו של בית המשפט, אך בתחומים מקצועיים כגון זה שלפנינו, מדובר בכלי עזר הכרחי", ראו פסקה י"ב לפסק הדין של השופט רובינשטיין בע"א 9418/04 צוות ברקוביץ מאגרי בניה בע"מ נ' ויקטור דמארי (9/4/06) [פורסם במאגרים].

37. על הגבול שבין קביעת עובדות בחוות דעת מומחה לבין הערכות, ראו:" חוות-דעת מומחה נסמכת, מטבע הדברים, על שני עמודי תווך מרכזיים: עובדות והערכות. חוות-דעת מומחה, כפי המקרה דנן, לא נועדה אלא להציג בפני בית-המשפט את העובדות לאשורן, מעבר לגירסאות העובדתיות השונות ולעתים אף הסותרות של הצדדים הניצים. עם זאת, ככל מימצא עובדתי, גם עובדות המובאות בחוות-דעת מומחה נתונות לפרשנות וכפופות להערכות. בענייננו מתבקש הדבר, בהתייחס לנתוני העבר הנוגעים לגורמים שהביאו למצב הנוכחי ובהתייחס להתפתחויות אפשריות של המצב הנוכחי בעתיד. ניסיונו של המומחה – הוא מומחיותו – מקנה לו את הסמכות המקצועית לתת הערכות שכאלה. תוקפן של הערכות אלו הוא אמביוולנטי. מחד גיסא, עם מינוי המומחה כמוסכם על שני הצדדים לדיון המשפטי, יש בהסכמה ובהסמכה זו כדי לתת תוקף מחייב לא רק לעובדות שעתיד המומחה להציג לפני בית-המשפט, אלא גם להערכות המקצועיות הנלוות אליהן. מאידך גיסא, הערכות, ככלל, ואף בתחומים מקצועיים בפרט, נתונות לביקורת. לפיכך, גם בענייננו אין ההערכות של המומחה חסינות מפני ביקורת עניינית בדרכים המשפטיות המקובלות, קרי – חקירת המומחה על חוות-דעתו, והעלאת טיעונים כנגד קביעותיו"
(עמ' 570-571 בפס"ד שיכון עובדים).

38. ואימתי יתערב בית משפט באמור בחוות דעת המומחה מטעם בית משפט? לא בנקל, ראו: "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בההעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (הדגשות שלי, פס"ד ניימן).

ומההלכות – ליישומן

39. במקרה הנדון כאמור בית המשפט מינה את המומחה פדר בהסכמת הצדדים, נשלחו אליו שאלות הבהרה והוא נחקר ארוכות על ידי הצדדים. התרשמתי שמדובר במומחה מקצועי שביצע את מלאכתו ביסודיות, באובייקטיביות, בחן כל טענה וטענה, הפך כל אבן אבן, והכל בניסיון להגיע לחקר האמת ולבחינת כל אחת ואחת מטענות הצדדים, עד לרמת תאי הביוב (ראו עמ' 49 לחוות הדעת), "אלקטרודות הארקה" (עמ' 122 לפרו', שו' 4) ו"הבנצ'קים בתוך השוחת ביוב" , עמ' 122 שו' 12.

40. המומחה פירט מספר פעמים בחוות הדעת ובחקירתו (וראו למשל סעיפים 5-6 בעמ' 32 לחוות הדעת; עמ' 65 לפרו', שו' 2; עמ' 66 שו' 5-8, שו' 19-23; עמ' 89 שו' 3-5; עמ' 99 שו' 1-11) מדוע נערך התחשיב על יסוד השיטה הפאושלית, ושלל מכל וכל עריכת תחשיב על בסיס מדידה. המומחה הסביר והבהיר, והסבריו הניחו את דעתי, כי לא ניתן כלל לערוך תחשיב אחר, ראו גם החלטת הביניים של בית משפט מיום 28.9.16. המומחה הבהיר כי עבודת הקבלן בשלב א' הסתיימה, למעט האספלט (כשרכיב זה הופחת מהתחשיב בהתאם), ראו עדותו בעמ' 132 שו' 24 : "...מבחינתי הפרוייקט הסתיים", והמומחה אף הפנה לסיכום הדיון שנערך עם הצדדים עובר להכנת חוות הדעת, שם נאמר : "לא היו לצדדים נושאים נוספים לציין" (ראו עדותו בעמ' 73 שו' 12-14).

41. מקבלת אני את קביעתו של המומחה ולפיה על מנת לערוך תחשיב נכון, צודק וראוי, יש לקבוע מהי התמורה המלאה שהיה על הקבלן לקבל עבור העבודות שבוצעו על ידו, ואז לבצע הפחתות, בהתאם לליקויים שנמצאו ולתיקונים שבוצעו, שאחרת מדובר בכפל פיצוי: "אתם, הרבה פעמים, גם רציתם לקזז לו, מצד אחד רציתם לקזז לו, להפחית לו, וגם רציתם לקבל את זה עוד פעם, מהצד השני, עם הקבלן שבתאי... הרבה מאוד כפילויות היו לך... וזאת אחת הסיבות שרשמתי הרבה מאוד פעמים 0. אתה לא יכול גם לרצות לקבל, עלות תיקונים, וגם לקזז את זה על הקבלן. אם אתה מבקש תיקונים על משהו, אז אתה חייב לאשר את זה לקבלן" (עמ' 84 שו' 1-12).

42. סבורה אני כי מדובר בנושא שהינו לב ליבה של מומחיות המומחה, ואין כל סתירה בין דרך תחשיב זו לבין הקביעה שהקבלן הוא "האשם" העיקרי בכישלון הפרויקט. גם אם בסופו של יום הקבלן סולק מהאתר; גם אם בסופו של יום נגרמו עיכובים; גם אם בסופו של יום בוצעו תיקונים; עדיין לקבלן מגיעה התמורה עבור העבודות שבוצעו על ידו, בקיזוז אותם תיקונים ועיכובים. עצם הפרת ההסכם על ידי הקבלן (וכך קבע המומחה, במספר נושאים לא מבוטל), לא מעקרת את זכותו לקבל שכר עבור העבודה שבוצעה בפועל – ולכן אין כל ממש באמור בסעיף 148 לסיכומי המועצה – הקבלן אינו מקבל "פיצוי" אלא מקבל את התמורה החוזית לה הוא זכאי, בהפחתות הנדרשות.

43. לפיכך, סבורה אני כי דרך החישוב שננקטה על ידי המומחה, "בגדול", הינה נכונה; כך גם התחשיבים שערך לגבי הקיזוזים. המומחה הבהיר יותר מפעם אחת שהמועצה לא העבירה לו בזמן אמת פירוט של הוצאות התיקונים; המומחה ציין שבקש לקבל נתונים אלו מהמועצה ולא קיבל; המועצה הודתה למעשה שצירפה מסמכים נוספים רק בשלב ההוכחות. ראוי לשים אל לב שהחשבון הסופי של הקבלן בראזני נושא את התאריך 2.3.16, דהיינו ארבעה חודשים לפני כתיבת חוות הדעת ואף הוא לא הומצא למומחה (ראו חקירתו לב"כ הקבלן בעמ' 167 שו' 15 עד עמ' 168 שו' 8). גם אם אקבל את הטענה שהחשבון של בראזני לא היה מאושר באותה עת, וכי היו מספר תיקונים או ליקויים שהתגלו רק במועד מאוחר יותר, עדיין סבורה אני כי מדובר בסכומים שאינם משנים באופן מהותי ממצאיי המומחה, כפי שהוא עצמו ציין: "...על פי הניסיון שלי, קשה לי להאמין שאני אמצא, שמי שיסתכל על זה, ימצא בסופו של דבר סכומי אמת" (עמ' 166 שו' 16-19).

44. לאור האמור לעיל; לאחר עיון בחוות הדעת; שאלות ההבהרה שנשלחו ותשובות המומחה; עמידתו האיתנה בחקירה הנגדית ; ההלכות שנזכרו לעיל– לא מצאתי מקום שלא לאמץ את חוות הדעת וממצאיה, למעט בסייגים ובתיקונים שאפרט להלן. סבורה אני כי גם אם חלק מהממצאים מבוססים על הערכות – אזי מדובר בהערכות מקצועיות שבתחום מומחיותו של המומחה וזהו חלק מתפקידו של המומחה, ראו פס"ד שיכון עובדים שצוטט לעיל. לבית המשפט אין כל יתרון על פני המומחה שמונה; אין את הכלים לבצע את כל התחשיבים והבדיקות שבוצעו על ידו; מדובר במומחה אובייקטיבי ומקצועי, אשר לא חסך את שבט ביקורתו ממי מהצדדים. לא זו אף זו, סבורה אני כי גם אם בנושא כזה או אחר ביצע המומחה הערכה כלשהי וניתן היה לאמץ הערכה אחרת, אזי בסופו של יום הוא איזן בין כלל מרכיבי התביעות, ושינוי מרכיב זה או אחר עלול לפגוע באיזון שבוצע באופן מקצועי ורהוט. לפיכך יש לאמץ את חוות דעתו, בכפוף לאמור להלן, ואתייחס אך ורק לנושאים בהם מצאתי להתערב בחוות הדעת.

תיקונים שהמומחה עצמו הסכים להם

45. בעניין זה אני מפנה לתשובות לשאלות הבהרה, במ/2, לשאלה 10 של המועצה; לשאלה 1א של הקבלן; לתשובה 2.1 של הקבלן. כן מפנה אני לתשובות המומחה בסיום חקירתו, כשנשאל לריכוז הנושאים בהם הוא מבקש לתקן את חוות דעתו (עמ' 165 שו' 24). כן מפנה אני לסעיף 44-48 לסיכומי התובעת. קובעת אני כי יש להוסיף לקבלן סך של 9,446 ₪ בעניין לוחות הזמנים; מאידך, יש להוסיף לטובת המועצה סך של 15,000 ₪ +18,000 ₪ + 58,346 ₪ (99,345 ₪ במקום 40,999 שנזכר בחוות הדעת).

עניין התקורה

46. בסעיפים 53-59 לסיכומיו מבקש הקבלן מבית המשפט להתערב בעניין פסיקת הוצאות תקורה לטובת המועצה ולבטל קביעתו זו המומחה, שכן מדובר בהרחבת חזית. בראש נזק זה פסק המומחה סך של 155,422 ₪ לטובת המועצה, וציין בהגינותו כי ראש נזק זה לא נזכר בכתב התביעה שהוגש על ידי המועצה, ראו סעיף 24 לעיל. הקבלן מפנה להתנגדויות שהעלה במהלך המשפט לשינוי והרחבת חזית (ראו האזכורים בסעיף 56 לסיכומים), להלכות הרווחות בעניין וטוען כי המומחה חרג מסמכותו עת פסק בראש נזק שלא נתבע.

47. אין לי אלא לקבל טענה זו. אכן, תביעת המועצה אינה כוללת רכיב של תקורה; הקבלן התנגד לאורך כל הדרך לשינוי והרחבת חזית, והזכיר את עניין התקורה באופן מפורש; מומחה בית המשפט נדרש להכריע בשאלות עובדתיות ולא בשאלות משפטיות, והוא אף ציין מיוזמתו כי רכיב התקורה לא נכלל בתביעת המועצה.

48. מפנה אני לפסק דין שניתן אך לפני מספר ימים במסגרת ע"א 8023/16 לילך נוזית ארביב אור נ' חנה מרגרט פנטופט ג'נאח (20.8.2019) [פורסם במאגרים] לעניין שינוי והרחבת חזית. סבורה אני כי במקרה הנדון, עת המומחה ציין במפורש בחוות דעתו שרכיב התקורה לא נכלל בכתב תביעת המועצה, רשאית היתה המועצה להגיש כתב תביעה מתוקן ללא נטילת רשות בית המשפט, כפי שמאפשרת לה תקנה 136 לתקנות; לחלופין ולאחר שהועלתה התנגדות הקבלן לשינוי חזית בנושא התקורה, יכולה הייתה המועצה להגיש בקשה לתיקון כתב תביעה. המועצה לא נקטה בדרכים הדיוניות הללו ולמעשה בפני בית המשפט אין כל תביעה בנושא התקורה. העובדה שהמומחה "הגדיל ראש" ובחר לחשב את העלויות הנוספות בגין התקורה אינה יכולה להוסיף על כתבי הטענות. משכך, יש להפחית רכיב זה מהקיזוז שנעשה לטובת המועצה.

שאלת האיחור בביצוע העבודות

49. לעניין זה התייחס המומחה בעמ' 41-42 לחוות הדעת. המומחה ציין בין היתר שתקופת ההסכם נקבעה לשמונה חודשים, עם "גרייס" של ארבעה חודשים, אולם לשיטתו אין מדובר בתקופה ריאלית לביצוע העבודות ויש להעמידה על 16 חודש; המומחה קבע שיש למנות את העיכוב מיום מתן צו התחלה עבודה, בניכוי חודשיים (שכן החליט לחלק את האחריות לעיכוב בין הקבלן למועצה); המומחה קבע שסיום העבודות הינו ביום 31.3.15 (וראו סייגיו בסעיף 1.7 לעמ' 43 לחוות הדעת). לאחר ביצוע התחשיבים, ותוך שהוא מציין שאין מדובר בחישוב מתמטי אלא בהערכה מקצועית, הגיע המומחה למסקנה שהקבלן איחר ב – 21 חודשים, שווה ערך ל- 645 ימים ולפיכך הפיצוי למועצה הועמד על סך של 645,000 ₪, בצירוף הקנס הנזכר בסעיף 18.3 להסכם הפיתוח.

50. הן למועצה והן לקבלן היו השגות לגבי קביעותיו של המומחה בעניין זה, כל אחד בהיבט נגדי – הקבלן סבר שהמומחה טעה בחישוב תחילת העבודה והן בהתייחסות לעניין הצורך בחידוש היתר בנייה; מאידך, המועצה סברה שלא היה מקום לחלק את תקופת העיכוב הראשונית, וכן שלא היה מקום להאריך את התקופה החוזית מעבר ל-8 חודשים, שכן דבר זה מהווה משום הרחבת חזית.

51. שקלתי את הדברים ומצאתי מקום להתערב בעניין קביעת המומחה להאריך את התקופה החוזית מעבר ל-8 חודשים. בעניין זה סבורה אני כי המומחה אכן חרג מסמכותו וקבע ממצאים לגביי סוגייה שכלל לא היתה בגדר החזית שבין הצדדים, וראו עניין התקורה שנזכר בסעיפים 46-48 לעיל. אם קבעתי שהמומחה לא היה רשאי לפסוק פיצוי בגין תקורה שלא נתבעה בכתב הטענות של המועצה, כך אינו יכול לפסול ולהתעלם מסעיף חוזי ברור ומוסכם שבין הצדדים ולנסח מחדש את ההסכם שבין הצדדים, מקום שהקבלן, בכתב תביעתו, לא העלה טענה שכזו. משכך, יש לחשב את תקופת העיכוב בניכוי 12 חודשים בלבד (8 חודשי ההסכם+ 4 חודשי ה"גרייס").

52. בעניינים האחרים שנקבעו על ידי המומחה בכל נושא האיחור, לא מצאתי מקום להתערב ואיני סבורה שמדובר בנושאים משפטיים מובהקים. עניין של לוחות זמנים משלב שאלה של משפט; עובדה והערכה הנמצאת בידיעתו וסמכותו של המומחה, ראו בעניין זה פס"ד שיכון עובדים וכן פס"ד בולווארד נדל"ן, שם עולה בין היתר שאכן עניין של ניתוח לוחות זמנים נתון למומחיות של מהנדס. המומחה שמע את הצדדים; עיין במסמכים שהוצגו בפניו; סבר שאין לייחס לצד אחד בלבד את מלוא העיכוב שנגרם, אם כי מצא כי חלקו של הקבלן רב יותר.

53. מצאתי תימוכין לקביעותיו של המומחה בעניינים אלו בראיות ובעדויות. מחד, לגבי תחילת העבודה, אין להתעלם ממכתבי המועצה שהוצאו בזמן אמת, ראו נספחים ד' וה' לתצהיר תורג'מן, ראו עדותו בעמ' 19 שו' 23-30; כן ראו עדותו של תורג'מן לגבי עצירת העבודות – עמ' 43 שו' 3-4 וכן סירובו לבצע עבודות ללא היתר, עמ' 33 שו' 18. בעניין זה סבורה אני כי היה יסוד לסירוב זה, ועצם העובדה שהיתר הבניה היה לא ברור וכלל סתירה פנימית, היווה בסיס לקבלן זהיר שלא לקחת סיכונים מיותרים ולהסתכן בביצוע עבודות ללא היתר (ואין ספק שהרשויות היו מפנות גם אל הקבלן המבצע את חיציהן, ובדין). ראו גם עדותו של כהן לפיה היתה "הקפאה" בביצוע העבודות, אך הוא לא אמר זאת לקבלן (עמ' 57 שו' 25), ועדותו של מדהלה בעניין זה (עמ' 68 שו' 5-6). כל אלו מצדיקים את אי זקיפת מלוא תקופת העיכוב לחובת הקבלן בלבד, כפי שקבע המומחה, ראו גם את דבריי המומחה לגבי האפשרות ל"האיץ" את ביצוע התיקונים, סעיף 1.7 לחוות הדעת, בעמ' 43.

54. מאידך כאמור אין להתעלם ממצאיו החמורים של המומחה ביחס להפרות הקבלן את ההסכם ולקביעותיו כי הקבלן הינו "האשם המרכזי" בניהול הכושל של הפרויקט –ראו סעיף 16 לעיל. אין להתעלם מכך שלכל הדעות הפרויקט התמשך מעל ומעבר למועד ההסכמי שנקבע (בו כאמור אין להתערב).

55. משכך, סבורה אני כי למעט ההתערבות הנזכרת בסעיף 51 לעיל, אין להתערב ביתר קביעותיו של המומחה ובכל קביעותיו לגבי מועד תחילת ביצוע העבודות; מועד סיומן; חלוקת האחריות בין הצדדים לעיכובים שנגרמו. כפי שציין המומחה, אין מדובר בנוסחה מתמטית אלא בהערכות מקצועיות המבוססות בין היתר על ניסיון בתחום, וזאת אגב ניתוח המסמכים שהוצגו בפני המומחה, ובין היתר תכתובת מזמן אמת. סבורה אני כי המומחה שקלל לתוך הנוסחה את כל המרכיבים הרלוונטים ולכן אין לשנות דבר בפרק האיחור במסירה, למעט הוספת ארבעת חודשי עיכוב לחובת הקבלן, 1,000 ₪ כפול 120 יום = 120,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כמתחייב על פי ההסכם.

56. בעניין שיערוך הקנס בגין העיכוב, גם בעניין זה הסכים המומחה לשנות מקביעתו בעקבות חקירת ב"כ הקבלן, ראו סעיפים 61-67 לסיכומי הקבלן; ראו חקירת המומחה בעמ' 52 שו' 6-16. לפיכך קובעת אני כי את סכום הפיגור המתוקן שקבעתי (תוספת של 120,000 ₪ לטובת המועצה), יש להצמיד למדד המחירים לצרכן. כמו כן, יש לשערך את הערבות הבנקאית שחולטה בהתאם לתחשיב המובא בסעיף 68-69 לסיכומי הקבלן.

סיום

57. לאור כל האמור לעיל, סבורה אני כי בתיקים אלו יש לאמץ את חוות דעתו של המומחה, בכפוף לשינויים עליהם הורתי בסעיפים 45, 48, 55, 56 לעיל.
מאחר ויש לערוך את התחשיב המתאים, כולל ריבית והצמדה, יגישו הצדדים פסיקתא מתאימה לחתימה, וזאת לאחר שיבואו בדברים על מנת למנוע ויכוחים מיותרים.
בהתחשב בתוצאות ההליך, ומאחר ובסופו של יום הקבלן זכה בכשליש מתביעתו ואילו תביעת המועצה נדחתה, מצאתי לנכון לפסוק הוצאות בהתאם לתוצאות. המועצה תשיב לקבלן את החלק היחסי של האגרה, על פי הסכום שנפסק; וכן תשלם לקבלן שכר טרחת עורך דין בסכום של 75,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. כל צד ישא בעלויות המומחה באופן שווה.

המזכירות תשלח עותק מפסק דין זה לצדדים בדואר.

ניתן היום, כ"ב אב תשע"ט, 23 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אמירי זכרון יעקב בע"מ
נתבע: מועצה מקומית גדרה
שופט :
עורכי דין: