ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין נגמה זגלול נגד מדינת ישראל - משרד האוצר - היחידה הארצית לאכיפת דיני... :

בפני כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ

מבקשת

נגמה זגלול
באמצעות ב"כ עוה"ד סאהר עלי ו/או גרשון קליינר

נ ג ד

משיבה
מדינת ישראל - משרד האוצר - היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה - מחוז ירושלים
באמצעות ב"כ עוה"ד אמיר ברק

החלטה

החלטה בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי.

הצו
ביום 16.5.2019 חתם מנהל מחוז ירושלים ביחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה במשרד האוצר, על צו הריסה מינהלי לפי סעיף 221 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק) המורה על הריסתה וסילוקה של עבודה אסורה וכן על הפסקת שימוש אסור בתוספת בנייה של קומה שניה למבנה מגורים קיים בטח של כ-180 מ"ר (להלן - הבינוי ו הצו). על פי הצו, תצהיר מפקח שהוגש ביום 15.5.2019 מלמד כי טרם הסתיימה העבודה האסורה. מיקום המקרקעין: חלקה 64 בגוש 30588; בחיזמא, ירושלים; קואורדינטות: 224631/637273.

הבקשה לביטול הצו
הצו הודבק על הבינוי מושא הצו ביום 17.5.2019.
ביום 23.5.2019 הוגשה "בקשה בהולה לביטול צו הריסה מנהלי שהוצא לפי סעיף 221 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 ולעיכוב ביצוע צו הריסה מנהלי זה עד לתן החלטה לגופה בהליך זה".
טענות המבקשת:
הבינוי אוכלס "זמן משמעותי ורב" עובר להוצאת הצו.
התכלית של מניעת עובדה מוגמרת אינה מתקיימת במקרה דנן.
בסעיף 4 לתצהיר האימות של הבקשה נטען כי המבנה מאוכל מאז חודש אפריל 2019.
יש כוונה להגיש עתירה מנהלית ביחס לכך שאין למשיבה סמכות לפעול בכפר חיזמא.
מדובר בתוספת למבנה ישן שנבנה כדין. נשכר גורם מקצועי לקידום הכשרת הבינוי מושא צו ההריסה. כאשר תופק חוות דעת ביחס להיתכנות תכנונית היא תצורף לתיק.
הבינוי בוצע מתוך כורח ולא לשם רווח כלכלי.
לא בסדר שהצו הומצא ללא המסמכים שנעשו כבסיס לו.
הואיל ומדובר בתוספת בניה, ניתן להוציא צו הריסה מנהלי לגביה רק בצירוף חוות דעת של מהנדס בנין לפיה הבניה מושא הצו מסכנת את שלום הציבור.
לאור מדיניות המשיבה באזור חיזמא ביחס לאי אכיפה בפועל של הריסות לבתי מגורים, הצו מהווה אכיפה בררנית נגד המבקשת.
המבקשת הוזמנה לחקירה אצל המפקח על האזור לפני שהודבק צו ההריסה המנהלי. המבקשת שיתפה פעולה עם המפקחים. לא ברור מה מטרת החקירה ומדוע חרף שיתוף הפעולה עם החקירה הוצא הצו.
ביום 14.6.2019, שלושה שבועות לאחר הגשת הבקשה, הוגשו לתיק צילומים (באיכות טובה) אשר נועדו לתעד את אכלוס הבינוי. בצילומים רואים קירות בלוקים חשופים (ללא טיח, סיד או צבע) ומשקוף עץ חשוף ללא דלת. נראים פתחים המיועדים לחלוונות בקירות הבינוי, אולם אין כל מתקון של חלונות (לא מסגרות ולא החלונות עצמם). הקרקע מכוסה בשמיכות, שטיחים או מחצלות. לא נראה ריצוף.

תשובת המשיבה
אין ממש בבקשת המבקשת:
הטענה לגבי אכלוס המבנה - עמומה. היה על המבקשת להבהיר האם לטענתה גם הקומה העליונה (מושא הצו) מאוכלסת.
במתחם בו נמצא המבנה הדו קומתי (אשר לגבי קומתו השניה הוצא הצו), מתנהלת חקירה לגבי בניה ו/או שימוש ללא היתר - וזאת גם לגבי הקומה התחתונה של המבנה שלגבי קומתו השניה הוצא הצו. למרות זאת פעלה המבקשת להקמת הקומה השניה (מושא הצו). מאליו גם נדחית הטענה כאילו הקומה התחתונה בנויה כדין (אם כי אין לכך רלבנטיות לענייננו).
ביום 30.4.2019 נמצא על ידי מפקחת כי במקום מבוצעת עבודה אסורה. בדו"ח פיקוח מאותו מועד צויין כי הקומה השניה אינה מאוכלסת וכי במקום ישנן חומרי בנין וכלי עבודה. נמסרה התראה למבקשת. בוצעו צילומים של המקום אשר מדברים בעד עצמם.
בוצעו מלוא ההליכים הנדרשים על פי דין לשם הפקת צו ההריסה. אלו פורטו בתשובה.
גם ביום 17.5.2019, עת הומצא הצו, נעשה דו"ח מפקח ובו תועד כי החלו עבודות תשית בתוך המבנה שאינו מאוכלס ואינו בשימוש. משמע, גם אז טרם הסתיימה הקמת ואכלוס הבינוי.
טענות המבקשת כלליות וחסרות בסיס. חלק מהטענות כבר נדונו בעבר ונדחו בערכאות שונות.
אין טענה של המבקשת לקיומו של היתר בני ה לבינוי. נהפוך הוא: נטען שלראשונה נשכר איש מקצוע לשם בירור היתכנות הכשרת הבינוי שבוצע.
אין צורך בחוות דעת מהנדס. נהפוך הוא: על פי סעיף 221(ד) לחוק, חוות דעת מהנדס נחוצה אם הצו כולל גם בינוי שנבנה כדין אם על פי חוות דעת מהנדס הריסתו של החלק הלא חוקי בלבד תסכן את שלום הציבור.
במקרה דנן מדובר על הריסה של הבינוי הלא חוקי בלבד ולפיכך אין צורך בחוות דעת מהנדס.
אין שום רלבנטיות לכך שהבינוי מושא הצו אינו חורג ממסגרת המבנה של הקומה התחתונה.
לא הונחה תשתית מינימאלית להוכחת אכיפה בררנית. בשנים האחרונות נפתחו תיקי חקירה נגד עשרות מבנים בחיזמא, לרבות מבני מגורים. בחלק מהמקרים הוטלו קנסות מנהליים וחלק מהתיקים נמצאים בהשלמות חקירה לפני העברה לפרקליטות. כמו כן, בשנתיים האחרונות הוצאו כעשרה צווי הריסה מנהליים בחיזמא.
המבקשת לא זומנה לחקירה. בעלה המנוח של המבקשת נחקר ביום 2.7.2018 בנוגע לעבירות בניה במתחם, לרבות הקומה התחתונה (שתחת הבינוי מושא הצו).
יש לתהות אם המבקשת ידעה על מה חתמה, בפרט הואיל ולאורך כל הבקשה הוא כונתה "המבקש".
לתשובה צורפו: דו"ח פיקוח ותמונות מיום 30.4.2019; תצהיר מפקחת מיום 1 2.5.2019 לפיו ביום 30.4.2019 טרם הסתיימה העבודה ; מסמך התייעצות מהימים 15-16.5.2019 עם היועץ המשפטי של היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה; מסמך התייעצות מהימים 15-16.5.2019 עם מתכננת מחוז ירושלים; הודעה מיום 16.5.2019 אל ראש הרשות המקומית (ראש עיריית ירושלים) על מתן הצו; דו"ח פיקוח ותמונות מיום 17.5.2019 (מועד הדבקת הצו). לעניין המצב התכנוני של הקרקע, צורפה חוות דעת תכנונית מיום 7.5.2019 שהוכנה על ידי מר גרשון בן ישראל מלשכת התכנון המחוזית של מינהל מחוז ירושלים במשרד הפנים. עולה כי למקום אין תכנון מפורט. על השטח חלה תמ"מ 30/1 (תכנית מתאר מחוזית) המייעדת את הקרקע לאזור פיתוח עירוני. עוד עולה כי השטח "כמעט כלוא בין שני קטעים של גדר הבטחון שבהליכי בניה": מרחק הבניין לקצרה גדר הבטון הצפוני הינו כ-77 מטרים; המרחק מקצה גדר הבטחון הדרומי אינו כ-167 מטרים. אחרי השלמת גדר הבטוחון לאורך תוואי הדרך, המרחק יהיה 94 מטרים. עוד צויין כי סעיף 9(ז) לתמ"מ 30/1 קובע כי
לא תופקד תכנית בתחום רצועת 120 מ' ממכשול קו התפר וכן לא תופקד תכנית לסלילת כביש החוצה את מכשול קו התפר, אלא אם התקבל אישור בכתב מנציג שר הבטחון בוועדה המחוזית.

בקשות ביניים מטעם המבקשת טרם הדיון בקשת המבקשת למתן צו לגילוי מדיניות ולמתן נתונים
במצורף לבקשה הראשונית, בעמוד השמיני והאחרון, נטען כי "בכדי להוכיח את טענת המבקש 'לאכיפה בררנית' מבוקש להורות למשיבה להמציא את כל מספרי התיקים אותם ניהלה המשיבה בעשר שנים האחרונות המסגרת של 'צו הריסה מנהלי' וההחלטות הסופיות שניתנו בהן, ביחס לתוספת בניה למגורים שבאזור חיזמא שבוצע בהם הריסה בפועל".
בהחלטה הראשונה שניתנה בתיק קבעתי בעניין זה: "אין כוונה להיעתר לבקשה הבלתי סבירה לגילוי מידע".
ב"כ המבקשת לא שבו להעלות את הנושא.
בקשת המבקשת להזמנת עדים
שבוע לאחר הגשת הבקשה לביטול הצו הוגשה מטעם המבקשת בקשה להזמנת עדים. נתבקש לזמן הן את המפקחת שחתומה על התצהיר שהוגש לצורך הוצאת הצו והן את המפקח שהדביק את הצו על המבנה. עוד נתבקש לזמן אחד מבין הארבעה: עושה הצו, מתכננת מחוז ירושלים, היועץ המשפטי של המחלקה אשר ממנה יצא הצו, עושה חוות הדעת התכנונית ממרכז מיפוי ישראל. נטען כי זימון העדים מבוקש "כדי לשפוך אור ולסייע לביהמ"ש להגיע לחקר האמת לגבי אופן ותקינות ההליך המנהלי עובר להוצאת הצו". ההנמקה נמשכה ולמעשה תואר רצון לברר לגבי כל אירוע בהווה או בעבר שייתכן שיש לו קשר למקרה דנן או שיש בו כדי ללמד על מדיניות המשיבה. לא פורט דבר לגבי נושאי החקירה מעבר לבירור כולל כאמור.
ב"כ המשיבה הבהיר כי המפקחת תתייצב לחקירה, אולם אין טעם לזימון יתר העדים. מעשי הרשות חוסים תחת חזקת תקינות המעשה המינהלי ולפיכך בהיעדר טענה קונקרטית לגבי פסול בהתנהלותם, הרי שאין מקום לזמנם. אין מקום לזמן עדים לצורך מסע דיג על דוכן העדים. צירוף המילים "לסייע בחקר האמת" אינו מטה קסם שיש בו כדי להכשיר כל בקשה לזימון עדים, בפרט אמורים הדברים לגבי הליך מנהלי שאמור להיות קצר ויעיל.
ביום 5.6.2019 קיבלתי את עמדת המשיבה ודחיתי את הבקשה לזימון עדים, תוך שציינתי כי אין לאפשר למבקשת להפוך הליך קצר וממוקד לסאגה ארוכת עדים תיזות וספקולציות. בקשת המבקשת לסילוק צו ההריסה על הסף בהיעדר סמכות טריטוריאלית/מקומית
שבועיים לאחר הגשת הבקשה הראשונה הגישו ב"כ המבקשת בקשה לביטול הצו בטענה שכאשר איש מקצוע (שונה מזה שהוזכר בבקשה הראשונית) פנה למחלקת הרישוי של עיריית ירושלים לשם בירור אפשרות הכשרת המבנה נאמר לו כי אין לעיריית ירושלים סמכות שיפוט במקום. משמע, מדובר בבינוי בשטח הרשות הפלסטינאית. לבקשה לא צורף תצהירו של איש המקצוע.
דחיתי את הבקשה ביום 10.6.2019 תוך שציינתי שעל הטוען נגד תקינות המעשה המנהלי להגיש מראש ראיות מלאות - מה שלא נעשה במקרה זה. בקשה מטעם המבקשת לדחיית מועד הדיון נוכח אי קבלת אישור כניסה לישראל
ביום 13.6.2019 בשעה 19:54 (קרי יום חמישי בלילה) נתבקשה דחיית מועד הדיון (שנקבע ליום 16.6.2019) הואיל ובאותו בוקר המבקשת הודיעה לבא כוחה כי טרם קיבלה אישור להיכנס לישראל לדיון.
ביום 16.6.2019 (יום ראשון אשר הדיון נקבע להתקיים בו בשעה 11:30) בשעה 06:57 בבוקר דחיתי את הבקשה, תוך שציינתי שהדחייה היא במיוחד לאור בקשת המשיבה מיום 13.6.2019 בשעה 17:45 (אף היא לאחר סיום שבוע העבודה) לביטול עיכוב ביצוע הצו נוכח המשך ביצוע עבודות גם לאחר המצאת הצו - לכל הפחות ברמה של עבודות טיח נרחבות וכן התקנת חלונות (בהתאם לתיעוד המפקחת מיום 12.6.2019) - וזאת לאור הוראת סעיף 254ח(ד) לחוק.

ביטול הסעד הזמני
בהמשך לבקשתה האמורה של המשיבה לביטול הסעד הזמני נוכח המשך העבודות בשטח, בדיון הראשון (16.6.2019) נחקרה המפקחת בזיקה לטענה להמשך ביצוע עבודות אסורות לאחר המצאת הצו.
בסופו של הדיון ניתנה על אתר החלטתי המפורטת המורה על ביטול הסעד הזמני (עיכוב ביצוע הצו) נוכח אי עמידת המבקשת בהוראת סעיף 254ח(ד) לחוק.
שמיעת הבקשה העיקרית, במעמד המבקשת, נדחתה.
על החלטה זו הוגש ערעור המבקשת (עתפ"ב (י-ם) 36324-06-19). בדיון שהתקיים בפני ערכאת הערעור ביום 15.7.2019 נקבע דיון ליום 28.10.2019.

הדיון בבקשה העיקרית (10.7.2019)
בדיון נחקרו המבקשת והמפקח ת מטעם המשיב ה.
עיקרי חקירת המבקשת
המבקשת טענה כי כאשר המפקחת ביקרה במבנה כבר נצבעה הקומה. מאידך גיסא, המבקשת אישרה את נכונות התמונות שצילמה המפקחת וצורפו לתשובת המשיבה (באף לא אחת מהן ניתן היה לראות ולו תחילת צביעה של הקירות) .
המבקשת הכחישה שני צילומים סבפציפיים שביצעה המפקחת וצורפו לדו"ח הפיקוח מיום 30.4.2019 (שני הצילומים התחתונים (מתוך 6) בעמוד 4 לנספחי התשובה; הצילומים כוללים הטבעה דיגיטלית של התאריך 30.4.2019 והיו חלק מנספחי הדו"ח שעשתה המפקחת).
המבקשת הכחישה-התעלמה את הפרשנות הפשוטה של הצילומים, לרבות את עצם העובדה שלא היו מותקנות מסגרות לחלונות וכלל לא היו מותקנים חלונות במבנה.
המבקשת חזרה על מנטרה לפיה הבית היה גמור, מוכן וצבוע וכי המשפחה ישבה וסעדה את סעודת הרמדאן.
רק בשלב מתקדם של החקירה אישרה המבקשת שאם יש צילום שמוטבע עליו התאריך 17.5.2019 אז אכן כך נראה הבית במועד האמור (עמ' 12, שור' 15-13).
כאשר נדרשה המבקשת להבהיר מה זה "בית מוכן" היא השיבה: "יש תקרה, הכל יצוק, אנחנו היינו צובעים את הבית" (עמ' 12, שור' 17-16).
המבקשת אמרה שאין לה יכולת כלכלית לרצף את הבית בשל העדר אמצעים (עמ' 12, שור' 19-18).
הוצג בפני המבקשת צילום פנים של הבינוי כפי שבוצע ביום 17.5.2019 (מועד המצאת הצו; עמ' 14 לנספחי התשובה). המבקשת אישרה את הצילום (עמ' 12, שור' 23-22). בצילום נראים קירות בלוקים עירומים ללא כל חיפוי. על הרצפה היצוקה פרושים צינורות אינסטלציה , חלקם אולי כהכנה להנחה קבועה במבנה וחלקם במערומים מגולגלים (כפי שהחומר מגיע מהספקים טרם התקנה; משמע - מערום חומר גלם בנייה ). במקום לא נראים משקופים, דלתות, חלונות, מסגרות לחלונות, רשתות חשמל מכל סוג. המבקשת התעקשה שהמקום היה מאוכלס תוך שאישרה שבקומה לא היו כיור או מקלחת.
בחקירה חוזרת ניסו ב"כ המבקשת לחלץ ממנה אבחנה שתייחס את הצילומים שהוצגו בפני רק לקומה השניה (הקומה מושא הצו), אולם המבקשת היתה נעולה על המנטרה שאלו צילומי כל הבית (לכאורה כולל גם הקומה התחתונה) .
ההתרשמות מעדות המבקשת היתה שהיא חוזרת על מנטרה בעניין אכלוס מלא של המבנה (גם הקומה השניה), לרבות אפילו היות הבית צבוע - והכל ללא שום התייחסות לצילומים שהוצגו בפניה. העדות היתה לא מהימנה - בהיותה סותרת את הצילומים שהוצגו בפני המבקשת. המבקשת טענה את תשובותיה מבלי להתמודד כלל עם הגיון טענותיה ועמידתן בקנה אחד עם הצילומים מהשטח.
עיקרי חקירת המפקחת
המפקחת ביקרה במקום בימים 30.4.2019 ו-12.6.2019.
בין שני הביקורים היה שינוי בעבודות הפנים במבנה. בביקור הראשון היו רק מגרעות בקירות החיצוניים במקומות שנועדו לחלונות. רק בביקור השני אותרו מסגרתו (תושבות) לחלונות וכן חלונות הזכוכית עצמם.
המפקחת צילמה בתוך הבית כאשר המבקשת אפשרה לה לעשות כן. בביקור השני המבקשת לא אפשרה את כניסת המפקחת למבנה והצילומים בוצעו מבחוץ.
בקיץ 2018 בוצעה חקירה לגבי עבירות בניה במתחם , אולם אז הקומה השניה (מושא הצו) לא היתה קיימת.
גם בביקור המפקחת במקום ביום 12.6.2019 לא נראה היה לה שנעשה שימוש בקומה השניה (מושא הצו). אמנם היו שם שטיחים ומזרונים, אולם לא היו אנשים בתוך המבנה.
ביום 30.4.2019 לא היו במקום מזרונים או שטיחים. היו שם עצים של טפסנות.
המתחם מצוי בשטח ישראל. המפקחת מצויה בתפקידה כשנתיים וחצי ומאז היא עוסקת גם באכיפה מעבר לגדר ההפרדה. בתקופתה לא נהרס בית מגורים ולא ידוע לה מה נעשה קודם לכן.
ייחודו של המבנה כאן הוא שהאכיפה בוצעה מיידית עם ההקמה. היו הריסות של מבנים אחרים (לא למגורים) בחיזמה.
במשך תקופת עבודתה של המפקחת לא היו התחלות בניה חדשות (ידועות למשיבה) בחיזמה. היו תוספות בניה - שנהרסו.
הוזכר קיומה של "דפית איתור" שהיא מסמך A4 המופק עם איתור עבירת בניה. נקבע כי המסמך יוגש לתיק לאחר הדיון.
נגד הקומה הראשונה של המבנה יש כוונה לפעול להוצאת צו הריסה שיפוטי.
יש פעילות של המשיבה נגד מספר מתחמי מגורים בחיזמה הבנויים שלא כדין.

סיכומי המבקשת
עיקרי טענות המבקשת בסיכומי ה:
מדובר בהליך של אכיפה בררנית. בכפר חיזמה, מעבר לגדר ההפרדה, מעולם לא נהרס מבנה מגורים, מה גם שבכפר אין בית אחד המחזיק בהיתר בניה (כך לפי עדות המפקחת).
מדובר בכפר המכיל 7331 תושבים נכון לשנת 2016. בכפר יש מאות אם לא אלפי מבנים. מדובר בכפר בן מאות שנים. לא הובהר מה המקור לטענות ומה הרלבנטיות שלהן.
מדובר בהליך ראשון בו המשיבה פועלת להריסת מבנה מגורים, בפרט באזור שמאחורי הגדר.
התשתית העובדתית בצו - שגויה, שכן נאמר בו שנותן הצו שוכנע שביום 15.5.2019 טרם נסתיימו העבודות, בעוד שבפועל מדובר בביקור המפקחת בשטח ביום 30.4.2019. ביום 15.5.2019 רק הוגש התצהיר של המפקחת (כך עלה מהפרוטוקול, עמ' 18, שור' 17 ואילך).
ביום 12.6.2019 היו במקום אינדיקציות למגורים - שטיחים, מזרונים וכריות (כך לפי עדות המפקחת). מכאן כי הצו והתשתית להוצאתו היו אך טעות ושגגה.
לכל היותר יש להגיש נגד המבקשת כתב אישום.
לא מתקיימים התנאים להוצאת צו הריסה מנהלי. לא נחקר המפקח שהדביק את הצו בשטח ביום 17.5.2019.
לא צורפה חוות דעת מהנדס שניתן להרוס תוספת, כנדרש בסעיף 221(ד) לחוק.
המבקשת שיתפה פעולה עם חקירה. לפיכך לא ברור מה מטרת הצו.
אין אינטרס ציבורי להוצאת הצו שכן המבקשת היא אישה מבוגרת וחולה אחרי ניתוח.

סיכומי המשיבה
עיקרי טענות המשיבה בסיכומיה (מעבר לחזרה ואף העתקה מהבקשה הראשונית):
ממצאי המפקחת מיום 30.4.2019, לגבי בינוי שלא הסתיים ולא אוכלס, לא נסתרו.
בעת חתימת הצו היה ידוע לעושה הצו כי לא חלפו 30 ימים ממועד סיום האכלוס או הבנייה, אלא לכל היותר 15 ימים (גם זה באופן תיאורטי, שכן מהתמונות שצורפו לנספח 2 לתשובה ניתן ללמוד כי הבניה אינה פסע מסיומה).
נפלה טעות סופר בצו בקשר למועד בו טרם הסתיימה העבודה האסורה. הטעות אינה מצדיקה את ביטול הצו. המידע בפני נותן הצו היה מלא, נכון ותקף. תצהיר המפקחת שהוגש לעושה הצו מציין כי העבודה טרם הסתיימה ביום 30.4.2019. התצהיר הוא המסמך המהותי בהליך לשם הפקת הצו.
המבחנים במקרה של טעות סופר הם מניעת פגם מהותי, עיוות דין וקיפוח של המשיב. בוצעה הפניה לפסיקה: רע"פ 9553/04 סוהילה שבאנה נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (10.11.2004); עפ"א (ת"א) 80307/05 יוסף סוריאס נ' מדינת ישראל ואח' (30.6.2006 ; אושר ב-רע"פ 6260/06 מיום 2.8.2006)).
אכלוס מבנה נקבע על פי מבחן האדם הסביר. ב"כ המשיבה הפנה למספר החלטות שיפוטיות בעניין: בב"נ (י-ם) 39672-01-18 פיסל גומעה נ' מדינת ישראל (6.2.2018); בב"נ (י-ם) 65251-11-17 מוחמד גזאווי נ' מדינת ישראל (7.6.2018); בב"נ (י-ם) 18007-04-18 מטר נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (2.8.2018). לא הושלמה הקמת המבנה, אפילו לשיטת המבקשת ולאור הצילומים שהיא עצמה הגישה (צילומים מיום 15.5.2019 שהוגשו ביום 14.6.2019 בהליך 8).
אין ממש בטענת אכיפה בררנית.
יש אכיפה תדירה באזור חיזמא, לרבות אכיפה נגד בניה למגורים.
מתנהלת חקירה גם לגבי הקומה התחתונה של המבנה.
בשנים האחרונות אין בחיזמא בניה חדשה המאפשרת הוצאת צווי הריסה מנהליים, אולם אין יסוד לטענת אפליה.
אין רלבנטיות לחקירת המפקח שהמציא את הצו ביום 17.5.2019 ובוודאי שאין בהעדר החקירה כדי לפגוע בתוקף הצו.
אין יסוד לטענה לגבי סעיף 221(ד) לחוק והצורך בחוות דעת מהנדס. הכל כמפורט עוד בתשובה הראשונה.

דפית איתור
בשולי חקירתה של המפקחת היא הוציאה מתיק החקירה מסמך שכותרתו "דפית איתור". ב"כ המבקש ביקש כי המסמך יוגש לתיק - וזה אכן הוגש ואף התאפשר לב"כ המבקשת למסור עמדתו בעניין המסמך (הכל - לאחר הגשת סיכומי הצדדים בתיק).
מדובר במסמך של עמוד אחד (4A) המהווה מעין "תעודת זהות מקוצרת" של העבירה המטופלת במסגרת צו שהמשיבה פועלת בעניינו. מצויין כי מדובר ב"מתחם השבא חיזמא" ובצו מנהלי שמספרו מ.י. 28/2019 כחלק מתיק חקירה ש.י. 17/2018. המסמך כולל שני תצלומי אוויר של המקום וכן תצלום אופקי מייצג שביצעה המפקחת ביום איתור העבירה (30.4.2019). במסמך מצויין מיקום (גוש-חלקה וכן קואורדינטות) ובעל הקרקע (שם המבקשת, כולל מספר זיהוי). מצויין כי שטח המבנה הוא "בניית קומה שנייה בשטח של כ-180 מ"ר" ולגבי מהות השימוש מצויין כי "קומת קרקע בשימוש מגורים". לגבי רישוי מצוין כי "אין היתר". תחת "רקע עובדתי" מתואר:
ביום 30.4.2019 בוצע סיור ב"מתחם השבה" חיזמא ונמצאה בנייה אסורה של קומה בשנייה במבנה קיים שהוא חלק ממתחם של תיק חקירה ש.י. 17/2018. הועבר לפרקליטות. נמסרה אזהרה לבעלת המבנה גב' נגמה זגלול שהיא אלמנתו של בעל המבנה שנחקר בתיק זה.
עוד מצויין:
החלטת מנהל פיקוח (מסלול אכיפה) - הוצאת צו הריסה מנהלי. הנחיות לביצוע: הוצאת צו הריסה מנהלי (מ.י. 28/2019) לחתימתו של מנהל מחוז ירושלים.
המסמך נחתם בחתימת יד (לא ברור של מי) ביום 1.5.2019.
ב"כ המבקשת ציינו כי מספר תיק החקירה מעיד שהוא נפתח בשנת 2018. עוד ציינו כי ברובריקת "אופי האיתור" צויין בדפוס "שיפוטי" והוסף בכתב יד "מנהלי".
דיון והכרעה
חזקת תקינות המעשה המינהלי
לטובת המשיבה עומדת חזקת תקינות המעשה המינהלי. ראו: רע"פ 1088/86 סברי חסן מחמוד ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417, 419 (1990); רע"פ 9174/08 גבריאל פרץ ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (16.11.2008); רע"פ 2958/13 תייסיר סבאח נ' מדינת ישראל (8.5.2013); רע"פ 9242/16 כמאל מרזוק נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז צפון (8.5.2018).
הנטל לסתור את החזקה האמורה מוטל על כתפי המבקשת.
הוראת הדין לגבי ביטול צו מינהלי
קובע סעיף 229 לחוק:
לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו שהעבודה או השימוש בוצעו כדין או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה, או אם שוכנע כי נפל הצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו.
עילות ההתערבות של בית משפט בצו מינהלי שניתן - מצומצמות.
לרשות ישנו מתחם שיקול דעת רחב; הרשות יכולה להחליט לפעול ויכולה להחליט שלא לפעול - ושתי ההחלטות יכולות להיות סבירות. הביקורת השיפוטית על המעשה המינהלי לא מתבססת על השאלה "מה אני הייתי עושה לו אני הייתי הרשות" אלא האם מעשה הרשות חורג חריגה קיצונית ומהותית ממתחם הסבירות.
המידע שהיה בפני נותן הצו
הצו ניתן ביום 16.5.2019 בהתבסס על תצהיר מפקחת מיום 12.5.2019 לפיו ביום 30.4.2019 העבודה האסורה טרם הסתיימה.
המפקחת העידה שבפני נותן הצו ויתר חותמי המסמכים שנדרשו לשם מתן הצו נמצאו הדו"ח שלה (לגבי הביקור מיום 30.4.2019), התצהיר מיום 12.5.2019 והתמונות שצילמה (מיום 30.4.2019) ותיק העבירה במלואו (עמ' 19, שור' 7-4).
נותן הצו ידע כי הנתון העובדתי הוא שביום 30.4.2019 העבודה לא הסתיימה. הנתון היה מגובה לא רק בתצהיר המפקחת אלא גם בצילומים חד משמעיים.
בהתאם לסעיף 221(א) לחוק, בעניין בית מגורים ניתן ליתן צו הריסה מנהלי ובלבד שהבית אינו מאוכלס או שלא חלפו יותר מ-30 ימים מהיום שאולכס.
אם ביום 30.4.2019 טרם הסתיימה בניית הבינוי (הקומה השניה - מושא הצו) אזי מבחינת ציר הזמן לא ייתכן שביום מתן הצו 16.5.2019 יחלפו יותר מ-30 יום ממועד אכלוס הבית. די בכך כדי לאיין את הפסול הנטען בצו.
זאת ועוד, על יסוד העובדות שהוצגו בפני בית המשפט אין ספק שהצו נכון הואיל וגמר הבינוי כלל לא הושלם וממילא הבינוי גם לא אוכלס - גם לא ביום 15.5.2019.
המבחן לסיומה של בניה ולאכלוס
בכל מקרה של אי השלמת בנייה "כמקובל וכרגיל אצל בני אדם" לא ניתן לטעון בעניין צו הריסה מינהלי כי הבניה הושלמה וכי בוצע אכלוס, וזאת אפילו אם נעשה שימוש בפועל במבנה (ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד לח(1) 494, 497 (1984)).
במקרה דנן מדובר במבנה אשר בשום שלב לא בוצעו בו טיוח, סיוד וצביעה ולא הותקן בו ריצוף. חיבורי חשמל ואינסטלציה אף הם לא היו קיימים ביום ביקור המפקחת וכנראה שגם לא לאחר מכן. הצילומים מדברים בעד עצמם ומציגים מבנה במצב שלד. יודגש כי גם הצילומים של המבקש מיום 15.5.2019 מציגים את אותו מצב של העדר גימור פנימי ואף העדר חלונות (שהותקנו לאחר המצאת הצו ובגינה בוטל הסעד הזמני).
מבחן גמר הבניה הוא מבחן אובייקטיבי אשר לא ניתן לשנותו בשל טענה למצב כלכלי של מבצע הבניה. השאלה היא האם המבנה הושלם ולא מה הטעם לכך שלא הושלם.
גם אין אפשרות "לדלג שלבים" בהתקדמות השימוש בבית: רק בית שהקמתו הושלמה יוכל להיחשב כמאוכלס (אם אכן אוכלס בפועל) ויימנו זמני אכלוסו.
המשמעות במקרה דנן היא שהתוצאה היא חד משמעית: מדובר במבנה שלא הסתיימה הקמתו (אין מחלוקת שלא רוצף; בשום שלב לא הוכחו טיוח, סיוד וצביעה ) ולפיכך ממילא לא ניתן לטעון כי אוכלס.
הממצא העובדתי בשורה התחתונה הוא שהצו נחתם לגבי מבנה שטרם הסתיימה הקמתו, תוך שתצהיר המפקחת היה נכון הן לשעת חתימתו, הן לשעת הגשתו לעיון נותן הצו והן בעת מתן הצו.
אכיפה בררנית
מדובר בטענה אשר מקומה הוא בעיקר בהליכים פליליים (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982) ולא בהליכים מינהליים (ראו החלטת כבוד השופט מלצר המותירה את שאלת תחולת כללי הגנה מן הצדק בתיקים של צווי הריסה מינהליים ללא הכרעה: רע"פ 5449/16 אמין בדיר ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז מרכז ואח', סעיף 17 (17.7.2018)).
בעניין הוכחת טענת הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית קבע בית המשפט העליון (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, סעיף 37 (4.8.2008)):
לשם העלאת טענה בדבר "הגנה מן הצדק", הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום. בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים. מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין.
הנטל הראשוני להוכחת אכיפה בררנית מוטל על הנאשם (עפ"א (ב"ש) 4551-12-16 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ערד נ' מלי וקס, סעיף 21 (25.5.2017)). רק אם מורם הנטל הראשוני להראות הפליה בין הנאשם לבין אחרים אשר עשו מעשים דומים, עובר הנטל אל הרשות להסביר את ההבדל בין הנאשם לבין חבריו.
המבקשת לא ציינה בבקשתה או במועד מאוחר יותר כלשהו נתונים קונקרטיים כלשהם לגבי בניה דומה (בניה חדשה, למגורים, לא מאוכלסת) המתאימה להוצאת צו הריסה מנהלי ואשר לא הוצא בגינה צו כאמור.
בכך בולט מחדל המבקשת בהרמת תחילת הנטל להוכיח אכיפה בררנית ודין הטענה הוא להידחות.
מעבר לנחוץ (שכן המבקשת כלל לא התחילה בהרמת הנל המוטל עליה), בניגוד לטענת באי כוחה המלומדים של המבקשת, עדות המפקחת מלמדת על אכיפה משמעותית של דיני התכנון והבניה באזור חיזמא (גם בהיותו מעבר לגדר ההפרדה), לכל הפחות מאז תחילת עיסוקה בעניין לפני כשנתיים וחצי. הוזכר מפורשות כי באזור חיזמה הוצאו צווי הריסה מנהליים. הוזכר מפורשות כי בוצעו הריסות של תוספות בניה (כפי עניינו של הצו דנן).
הובהר על ידי המפקחת כי במשך השנתיים האחרונות אין ידיעה קונקרטית על בינוי למגורים שהיה מתאים להוצאת צו הריסה מנהלי (עמ' 17, שור' 14-12; עמ' 20, שור' 11-6).
הוצאת צווי הריסה מנהליים לגבי בניה, לרבות בניה למגורים, לרבות בניה מעבר לגדר ההפרדה, לרבות באזור חיזמה, היא בחזקת ידיעה שיפוטית - והחלטות בעניין בקשות לביטולם של אותם צווים ניתנות על ידי בית משפט זה ומפורסמות ברבים. משמע, האכיפה כלפי הבינוי אינה ראשונה ואינה יחידה; בוודאי שאין טעמים זרים באכיפה דווקא בעניינו של המבנה דנן או בעניינו של המבקש דנן.
למותר לציין כי יש הבדל בין אכיפה חלקית הנובעת מאילוצים טכניים של הרשות לבין אכיפה בררנית הנובעת משיקולים זרים - אותם על המבקשת להוכיח.
לשיטה אחרונה בעניין זה ראוי להביא את כבוד השופט מלצר (רע"פ 302/17 הלנה שרעבי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריות, סעיף 19 (19.9.2017)):
אם מתחילים באכיפה לאחר תקופה של חדלון באכיפה - מי שמועמד לדין לראשונה על פי המדיניות החדשה איננו יכול לטעון להגנה מן הצדק כדי ביטול האישום, שכן אם טענה זו תתקבל - תת האכיפה תימשך ותונצח.
מורם מן האמור כי גם דינה של טענת האכיפה הבררנית - דחייה.
עוללות
מתחילת ההדיינות היה ברור לחלוטין שמדובר בבינוי שבוצע שלא כדין. בבקשה הראשונית כבר ניתנה הודאת בעל דין בעניין.
אין לחקירה שבוצעה בעניין הקומה התחתונה של המבנה (אשר מסתבר כי בניגוד לטענות ב"כ המבקשת היא נעשתה שלא כדין) בקיץ 2018 רלבנטיות להליך המנהלי שבוצע כאשר נתגלתה הקמת הבינוי מושא הצו (הקומה השניה).
בוודאי שאין בשיתוף פעולה כלשהו בחקירה כדי להקנות לנחקר חסינות מפני הוצאת צו מנהלי כדין.
מעניין החקירה דווקא נובעת חומרת התנהלות המבקשת אשר ידעה כי הקומה הראשונה בנויה שלא כדין ואף מתנהלת חקירה בעניין ולמאות זאת מצאה לנכון לבנות את הקומה השניה (מושא הצו). משמע, מדובר בעבירה במפגיע.
לצורך שקילת תקינות הצו אין רלבנטיות לחקירת המפקח שהמציא את הצו ביום 17.5.2019.
לא ברור מה מקור הטיעון העובדתי בסיכומי המבקשת לגבי כפר חיזמה, תושביו, מספר הבתים בו וכיו"ב. העובדות לא הובאו כראיות בפני בית המשפט וגם אם היו מובאות כראיות הרי שלא היה בהן כדי לבסס טענה בת קיימא לטובת המבקשת.
מצב אישי של בעל זיקה למקרקעין שלגביהם ניתן צו הריסה מנהלי אינו מוכר בחוק כמצדיק את ביטול הצו (כאמור בסעיף 229 לחוק).
הטענה לגבי צורך בחוות דעת מהנדס לפי סעיף 221(ד) לחוק - שגויה. הצורך בחוות דעת כאמור עולה כאשר הצו מורה גם על הריסה של בנייה שבוצעה כדין בשל צורך שלא לסכן את שלום הציבור (בהותרת מבנה הרוס-למחצה). אין זה המקרה שלפנינו - הואיל והצו מורה רק על הריסת הבינוי החדש. לא ברור מדוע באי כוחה המלומדים של המבקשת חזרו על הטענה בסיכומיהם למרות שהטענה קיבלה תשובה מלאה עוד קודם לכן.
דפית האיתור אשר פרטיה הובאו לעיל ממחישה מהיבט נוסף את תקינות ההליך המנהלי, הרצינות, הזהירות והאחריות אשר בסופם הוצא הצו מושא דיוננו.
סוף דבר
העובדות מלמדות בבירור על אי חוקיות הבינוי ועל הצידוק להוציא צו הריסה מינהלי. מדובר בבינוי שלא הושלם וממילא לא יכול להיות מאוכלס. אין מדובר באכיפה בררנית. הליך הוצאת הצו היה תקין ומלא. בוודאי שלא נמצא פגם חמור בהוצאת הצו המצדיק את ביטולו.
נסיבות המקרה לא הצדיקו מראש את הגשת בקשת הביטול דנן.
המבקשת העידה באופן בלתי מהימן תוך חזרה סתמית על טענות בלתי נכונות המתעלמות מתיעוד המציאות.

התוצאה
ההתנגדות לביצוע צו ההריסה המינהלי - נדחית.
בהתחשב בנפסדות הבקשה, בריבוי בקשות הסרק וטענות הסרק, המבקש ת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 11,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ב אב תשע"ט, 23 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: נגמה זגלול
נתבע: מדינת ישראל - משרד האוצר - היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה
שופט :
עורכי דין: