ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אורן נגד רייטר :

בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו

בשבתו כבית משפט לערעורים

עא 003393/04

עא 003393.1/04

בפני:

הרכב כב' השופט י' שנלר – אב"ד

כב' השופט ד"ר ק' ורדי

כב' השופטת ר' לבהר שרון

08/02/2008

בעניין:

אורן אריה

ע"י ב"כ עוה"ד קרייצברג

המערער (בעא 3393/04)

המשיב שכנגד (בעא 3393.1/04)

נ ג ד

רייטר שלמה

ע"י ב"כ עוה"ד אקשטיין

המשיב (בעא 3393/04)

המערער שכנגד (בעא 3393.1/04)

פסק דין

השופט ד"ר קובי ורדי:

1. בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בימ"ש השלום בתל אביב-יפו (כב' השופטת שושנה אלמגור) מיום 11.7.04 (ת"א 11770/00), בו קבע ביהמ"ש כי בין מר אורן (להלן: "המערער") לבין מר רייטר (להלן: "המשיב"), נחתם הסכם שותפות על תנאי להפעלת תחנת הימורים חוקית- טוטו, לוטו ומפעל הפיס, ומשלא קוים התנאי המתלה התבטל החוזה מכח סעיף 29 לחוק החוזים, חלק כללי, התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים").

הרקע והמחלוקות בין הצדדים

2. בין המשיב, בעל זכויות בתחנה בשם "ראש חכם" בנוגע לזכויות הפעלת טוטו מטעם המועצה להסדר הימורים בספורט (להלן: "המועצה") וזכויות הפעלת לוטו מטעם מפעל הפיס ברח' סוקולוב 37 הרצליה (להלן: "התחנה") לבין המערער, התנהל מו"מ לרכישת הזכויות בתחנה וניהולה המלא בפועל (להלן: "הזכויות").

ביום 15.5.98 נחתם בין הצדדים זכרון דברים (להלן: "זכרון הדברים").

ביום 25.5.98 נכרת בין הצדדים הסכם (להלן: "ההסכם או "החוזה") למכירת הזכויות להפעלת התחנה תמורת 80,000 ₪ והפרשת סך השווה ל-30% מרווחי התחנה שישולמו חודשית למשיב בתלושי משכורת.

עם כריתת ההסכם החל המערער להפעיל את התחנה הלכה למעשה.

ביום 12.8.98 התקבל אישור המועצה להסדר הימורים בספורט (להלן: "המועצה"), להפעלת התחנה באמצעות המערער ואשת המשיב.

אישור מפעל הפיס להעברת ניהול התחנה על שם המערער לא התקבל מעולם.

ביוני 1999 נסגרה התחנה לאחר שהזכיון הוחזר למפעל הפיס.

3. בעקבות כך, הגיש המשיב תביעה כנגד המערער לבימ"ש קמא, בעילה של הפרת חוזה.

המשיב טען בפני בימ"ש קמא כי החוזה הינו חוזה שותפות ולא חוזה מכר וכי בתמורה לכניסה לשותפות בתחנה שילם לו המערער סך של 80,000 ₪ בהתאם למוסכם בחוזה (ולא סך של 120,000 ₪ כנטען ע"י המערער).

עוד טען המשיב כי המערער ידע על ההסכם בינו לבין מפעל הפיס לפיו יש צורך בהסכמה מראש ובכתב של מפעל הפיס למכירת הזכיון בתחנה.

לטענת המשיב הוא עמד בכל תנאי ההסכם שקבע כי הזכויות בתחנה יועברו למערער, בעוד המערער שילם לו את הסכום של 80,000 ₪ + מע"מ אך לא עמד בתנאים נוספים כמו תנאי מפעל הפיס.

לבסוף, טען המשיב בפני בימ"ש קמא כי בעקבות הפרת החוזה, על המערער לפצותו בסכום של 437,142 ₪, לפי ראשי הנזק הבאים: תשלומי השכר עבור עבודתו בחודשים פברואר עד מאי 99', לפי חישוב של 30% מהכנסות התחנה. סכומים שהמשיב הוציא מחשבונו לטוטו ולא הוחזרו ע"י המערער, כמתחייב. תשלומים בגין הכנסה מטפסי מזל לטוטו, חיובי ריבית וערבויות בנקאיות בהם חוייב ע"י הטוטו במקום המערער, תשלום פיצוי בשל סגירת התחנה בטרם חלוף 24 חודשים כמוסכם בחוזה ופיצוי מוסכם.

4. מנגד, הגיש המערער כתב תביעה שכנגד בו טען כי החוזה הינו חוזה מכר של זכיונות של ספורטוטו ומפעל הפיס ולא חוזה שותפות וכי בתמורה להעברת הזכות להפעיל את התחנה שילם למשיב סך של 120,000 ₪- 80,000 ₪ בצירוף מע"מ כמוסכם בחוזה, עליהם קיבל חשבונית ועוד 40,000 ₪ נוספים במזומן.

הוסיף המערער וטען בפני בימ"ש קמא כי חתם על זכרון הדברים ועל ההסכם בהסתמך על מצג השווא שהציג בפניו המשיב ועקב המרמה של המשיב והטעייתו, לפיו לא תהיה כל מניעה להעברת הזכיון על שמו וכי אין ספק שהספורטוטו ומפעל הפיס יתנו את הסכמתם לכך, בלא שהוצגו לו ההסכמים עימם.

לבסוף טען המערער כי המשיב הוא שהפר את החוזה היות ולא העביר את הזכיון על שמו במפעל הפיס ולאור התנהגותו וחוסר תום ליבו החוזה בטל ויש להורות על השבת הכספים ששילם ועל פיצוי בגין החזרי ריבית ששילם לבנק עבור הוצאת ערבויות בנקאיות שהוציא לטוטו, הוצאות חריגות בגין קניית טורים ופיצוי מוסכם.

פסק דינו של בית משפט קמא

5. תחילה נדרש בימ"ש קמא לשאלה האם החוזה הינו חוזה שותפות או חוזה מכר, שכן אם עסקינן בחוזה מכר אזי, מכר זה עומד בניגוד לאיסור המוחלט החל על המשיב מכח החוזים עליהם חתם עם מפעל הפיס והטוטו למכור את הזכיון שבבעלותו.

אם עסקינן בחוזה שותפות אזי, צירוף זה אפשרי בכפוף להסכמה מראש ובכתב של מפעל הפיס והטוטו (למרות שלא ניתנה הסכמה כזו וקיים איסור להעברת זכויות בתמורה וללא ידיעתם ואישורם).

בימ"ש קמא בחן את לשון זכרון הדברים והחוזה ואת כוונת הצדדים המשתמעת מהם וקבע כי מהותם כינון יחסי שותפות להפעלת התחנה.

בימ"ש קמא מצא חיזוק לקביעה זו בעדויות הצדדים בפניו, בעובדה שהמשיב המשיך ליטול חלק פעיל בניהול התחנה, במכתב פרקליטו של המערער אל פרקליטו של המשיב (נספח ז' לתצהיר המערער) בו הודאה מטעם המערער כי יחסי הצדדים ע"פ החוזה היו יחסי שותפות ובעובדה שהמערער הסכים שהרשיון להפעלת התחנה ע"י המועצה, ינתן לו במשותף עם אשת המשיב (נ/2).

עוד קבע בימ"ש קמא כי עדיפה עליו גרסתו של המערער לפיה בתמורה להצטרפותו כשותף בתחנה, הוא שילם סך של 120,000 ₪, כלומר 40,000 ₪ מעבר למצוין בהסכם וזאת לאור תמליל השיחה שהוגש לבימ"ש קמא בו המשיב אינו מתכחש לכך (עמ' 16 ל-נ/6) ולאור העובדה שהמשיב שילם לשותף היוצא סך של 160,000 ₪.

6. בהמשך ולאחר שקבע בימ"ש קמא כי החוזה בין הצדדים הינו חוזה שותפות, נדרש בימ"ש קמא לשאלה מהו תוכנו של החוזה.

בימ"ש קמא קבע כי החוזה בין הצדדים הינו חוזה על תנאי כמשמעותו בסעיף 27(א) לחוק החוזים, כאשר התנאי המתלה הוא הסכמת מפעל הפיס והמועצה, בכתב ומראש להעברת הזכיון כולו או חלקו על שם המערער או הסכמתם להשארתו על שם המשיב.

בהקשר זה קבע בימ"ש קמא בהסתמך על לשון זכרון הדברים, החוזה, עדות המערער והעובדה שלא פנה בעצמו למפעל הפיס בבקשה להעביר את הזכיון על שמו, כי הן המערער ובוודאי המשיב היו מודעים לכך כי תנאי להפעלת התחנה הוא קבלת הסכמת מפעל הפיס והמועצה להעברת הזכיון על שמו של המערער או לחילופין, להשארתו על שם המשיב וכי הצדדים הסתירו קיומו של החוזה ממפעל הפיס ומהספורטוטו.

בנסיבות אלה, החיל בימ"ש קמא את החזקה שבסעיף 27(ב) לחוק החוזים לפיה חוזה שטעון הסכמת צד שלישי (מפעל הפיס), חזקה שקבלת ההסכמה היא תנאי מתלה.

הואיל והזכיון לא הועבר על שמו של המערער ואף הופקע בסופו של דבר מהמשיב, קבע בימ"ש קמא כי לא התקיים התנאי המתלה וכי נמנע למעשה המשך קיומו של החוזה ולפיכך הורה על ביטולו מכח סעיף 29 לחוק החוזים.

7. לבסוף, דן בימ"ש קמא בתוצאת הביטול וקבע כי משלא הוצגה בפניו חוות דעת חשבונאית המפרטת את כל ההכנסות וההוצאות של הצדדים, לא ניתן להורות על השבה ולפיכך דחה את התביעה והתביעה שכנגד.

עיקר טענות בעלי הדין בערעור ובערעור שכנגד

8. המערער מלין כנגד קביעותיו של בימ"ש קמא, שהובילו לטענתו למתן פס"ד מוטעה, וחוזר וטוען לפנינו כל שטען בפני בימ"ש קמא.

לטענת המערער, שגה בימ"ש קמא כאשר נמנע מלחייב את המשיב בהשבת 133,600 ₪ אותם שילם למשיב בתמורה לזכיון.

כמו כן, טוען המערער כי בימ"ש קמא שגה בקובעו כי מהות ההתקשרות בין הצדדים היא שותפות ולא מכר.

לטענת המערער, נוסח זכרון הדברים, נוסח ההסכם, הראיות והעדויות בפני בימ"ש קמא מלמדות, בניגוד לקביעת בימ"ש קמא, כי מהות ההתקשרות בין הצדדים היא מכר ולא שותפות.

לטענת המערער החוזה יצר שתי מערכות יחסים נפרדות. האחת, מכירת הזכיון בשלמותו למערער. והשנייה, מתן שכר למשיב בשיעור של 30% מהמחזור, בתמורה לעבודתו בתחנה.

עוד טוען המערער, כי בצדק קבע בימ"ש קמא כי התמורה שהעביר המערער למשיב עמדה על סך של 80,000 ₪ בצירוף מע"מ ו- 40,000 ₪ נוספים במזומן ובצדק קבע כי החוזה הינו חוזה מותנה בתנאי מתלה, אך טעה בקובעו כי המערער ידע על מגבלתו של תנאי זה.

מוסיף המערער וטוען כי שגה בימ"ש קמא בהתעלמו מטענות המערער להטעיה, מרמה, פעולות בלתי חוקיות והפרת חובת הגילוי מטעם המשיב.

כמו כן, שגה בימ"ש קמא בקובעו כי לא ניתן לצוות על השבה מהטעם שאין להורות על השבה חלקית, שכן לטענת המערער, משלא קיבל את הזכיון לתחנה, אינו חייב להשיב דבר.

עוד טוען המערער, כי המשיב לא תבע בכתב תביעתו השבה ולפיכך, שגה בימ"ש בכך שהעלה מיוזמתו טענת השבה נגדית מטעם המשיב ובכורכו את תביעות ההשבה זו בזו.

לבסוף טוען המערער, כי שגה בימ"ש קמא בקובעו כי לא הוכיח תביעתו להשבה ולחילופין, כי היה על בימ"ש קמא לאפשר לצדדים להשלים טיעוניהם להשבה או למנות מומחה בעניין זה.

9. מנגד, טוען המשיב, כי שגה בימ"ש קמא בדחיית תביעתו וזאת מבלי לדון בתביעתו לגופו של עניין.

מוסיף המשיב וטוען כי בצדק קבע בימ"ש קמא כי ההסכם בין הצדדים הינו חוזה שותפות ולא חוזה מכר ובקובעו כי המערער ידע על הצורך בהסכמת מפעל הפיס להעברת הזכיון, אך שגה בקובעו כי ההסכם בין הצדדים הינו חוזה על תנאי, היות והצדדים הסכימו כיצד יפעלו אם מפעל הפיס לא יאשר את ההעברת הזכיון.

עוד טוען המשיב כי שגה בימ"ש קמא בהתייחס לתביעתו כתביעת השבה, בעוד שבכתב תביעתו תבע כספים שלא שולמו לו ע"י המערער ופיצוי מוסכם בגין ההפרה.

כמו כן, טוען המשיב כי שגה בימ"ש קמא בקובעו כי התמורה במסגרת החוזה עמדה על סך 120,000 ₪ ולא 80,000 כפי שהוסכם בחוזה.

דיון והכרעה

10. לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעות הערעור והערעור שכנגד, בעיקרי הטיעון, בתיקי המוצגים ובתיק בית משפט קמא, אנו סבורים כי דין הערעור והערעור שכנגד להדחות.

11. מדובר בשני צדדים שאינם תמי לב, שכרתו ביניהם הסכם במטרה לעשות לביתם, תוך הסתרת ההסכם ממפעל הפיס, והתנהגות בניגוד לאיסורים הקיימים בהסכמים בין המשיב למועצה ולמפעל הפיס וביודעם על איסורים אלו.

משנתגלה הסכם זה ע"י מפעל הפיס, הצדדים נתפסו בקלקלתם ובוטל הזכיון למשיב - מנסה כל צד למקסם את רווחיו ולהקטין את הפסדיו וזאת תוך המשך אותה התנהגות חסרת תום לב.

זאת, באופן שהמערער שלשיטתו מדובר בהסכם למכר זכויות שהוא בוודאי הסכם העוקף את איסורי מפעל הפיס והמועצה, טוען שמדובר במעשה תרמית, ברם לטענתו הוא לא היה מודע לאמור בהסכם עליו חתם ולא ידע על האיסורים הקיימים למכירת הזכויות מצד מפעל הפיס והמועצה (טענת סרק שאין בה ממש).

לעומתו, המשיב טוען שלמרות לשון ההסכם המעידה על הסכם מכר הזכויות מדובר בהסכם שותפות בלבד, מאשר שעשה הסכם "פיקטיבי", למראית עין, עם המערער למכירת הזכויות, מאשר ששיקר למפעל הפיס (לפחות לגבי זאת שהוא מנהל את התחנה ולא המערער) נקבע שלא דיבר אמת לגבי הסכום שקיבל מהמערער (קבלת 40,000 ₪ נוספים במזומן שזוהי קביעה עובדתית מבוססת של בית משפט קמא) וניסה לשמור על זכויותיו כלפי מפעל הפיס והמועצה, בטענה שמדובר בהסכם "פיקטיבי".

דהיינו לשיטת שני הצדדים מדובר או בהסכם שנעשה במרמה או בהסכם למראית עין, כאשר לפי שיטת שניהם מגיעים לאותה תוצאה שהגיע אליה בית משפט קמא.

12. בצדק דחה בית משפט השלום את היתממותו של המערער שלא היה מודע לאיסור המוחלט הקיים מצד מפעל הפיס והמועצה להעברת הזכויות בתחנה.

איסור זה עולה מסעיף 9 לזכיון מפעל הפיס האוסר העברת זכויות לאדם אחר ומתשובות המועצה - נ/2, שלא ידעה על ההסכם להעברת הזכויות המפר את הסכם ההתקשרות עם בעל התחנה הקובע כי מדובר בזכות אישית שאינה ניתנת להעברה ו/או העברה תמורת תשלום.

13. בהסכם עצמו נאמר בהצהרות המערער (המכונה בהסכם "צד ב'"), בסעיף 2:

ד. "צד ב' מצהיר ומאשר כי הובא לידיעתו כי הפעלת הזכות על ידו עפ"י הסכם זה, טעונה הסכמת רשויות מפעל הפיס והטוטו אליהם תעשה פניה בנדון.

ה. צד ב' מצהיר ומאשר כי הובא לידיעתו והוא מסכים לכך שכנגד קבלת הסכמת מפעל הפיס והטוטו להפעלת הזכויות בתחנה על ידו יהא עליו להמציא לגופים אלו ערבות בנקאית ו/או כל בטחון שיחפצו ובתנאים שיקבעו על ידם, וכי המצאה זו הינה באחריותו הבלעדית ולצד א' לא תהא כל נגיעה לכך.

לעומתו מצהיר המשיב (המכונה בהסכם "צד א'"), בסעיף 3 להסכם.

ב. "צד א' מצהיר ומבהיר, כי אינו ולא יהא אחראי בכל צורה שהיא לקבלת הסכמת רשויות מפעל הפיס והטוטו להפעלת התחנה ע"י צד ב', אך יסייע כמיטב יכולתו לצד ב' לקבל הסכמה זו. במידה ולא תתקבל הסכמתם ו/או הסכמת מי מהם, תמשיך התחנה להיות רשומה על שם צד א'.

ג. צד א' מצהיר ומבהיר כי אינו ולא יהא אחראי בכל צורה שהיא לאופן ההתקשרות בין צד ב' לרשות מפעל הפיס והטוטו, לבטחונות שיידרשו על ידם ולתנאים שיקבעו על ידם ו/או ע"י מי מהם וכי כל הקשור בהתקשרות בין צד ב' לרשויות מפעל הפיס והטוטו יהא באחריותו הבלעדית של צד ב'.

ובסעיף 14 להסכם נאמר:

"הוסכם בין הצדדים כי במידה ויוחלט במפעל הפיס או בספורטוטו לשלול את הזכות להפעלת התחנה עקב מעשה או מחדל מצידו של מפעיל התחנה, תחול על הצדדים התוספת להסכם זה" (כשלפי התוספת המערער צריך לשלם למשיב 30% מהעמלות שקיבלה התחנה ב-12 החודשים שקדמו לסיום הקשר או סך של 120,000 ₪ + מע"מ, הגבוה מבין השניים).

יש לציין שבזכרון הדברים נאמר בסעיף 5:

"סוכם בין הצדדים כי במידה ומפעל הפיס או הטוטו לא יסכימו מסיבה כל שהיא שהתחנה תעבור על שמו של הקונה תשאר התחנה על שמו של המוכר".

עולה מכך כי המערער ידע גם ידע היטב על האיסורים הקיימים מצד מפעל הפיס והמועצה וששני הצדדים מפרים איסורים אלו וכך גם חתם על ההסכם וזכרון הדברים (שאף נערך בכתב ידו).

כאמור, בצדק דחה בית משפט השלום את טענתו המיתממת של המערער כי לא ידע על איסורים אלו ולא היה לו העתק מההסכם.

מדובר בלב ליבו של ההסכם שהמערער היה מודע לכך כפי שגם חתם על זכרון הדברים ועל ההסכם (שנערך ע"י עו"ד) וכן חתם על שטר חוב למפעל הפיס בתאריך 13/5/98 עוד לפני החתימה על ההסכם.

בית משפט השלום קבע באופן ברור כי גירסת המערער שלא ידע על האיסור החל על המשיב להעברת הזכויות בתחנה התגלתה כלא אמת, ולא בכדי.

14. שני הצדדים הסתירו את ההסכם ממפעל הפיס, כשהמערער לא עשה דבר על מנת לפעול להעברת הזכיון על שמו. זאת ועוד, המשיב אף טען בכתב התביעה ש"בהתייעצות משותפת הוחלט כי בשלב זה שמו של המשיב בלבד יופיע במפעל הפיס".

הסיבה לכך הינה, כפי שבית משפט קמא קבע, הסתרת ההסכם ממפעל הפיס.

15. זאת ועוד, הצדדים גם עשו הסכם עם המועצה לחילופי הזכויות ע"ש אשתו של המשיב והמערער יחדיו, וזאת בניגוד להסכם, כלשטענת המשיב בתביעתו הם נרשמו כשותפים כלפי הטוטו וההתקשרות נעשתה בלית ברירה מול הטוטו דרך חשבונו עפ"י דרישת המועצה.

16. מדובר בכל מקרה, בתנאי מהותי ביותר העומד בבסיסו של ההסכם בין הצדדים ואין ספק, כפי שקבע בית משפט קמא, שמדובר בתנאי מתלה לפי סעיף 27 לחוק החוזים, שההסכם כפוף לאישור מפעל הפיס והמועצה להעברת הזכויות.

יש לדחות את טענת המשיב שלא מדובר בתנאי מתלה כי הצדדים הסכימו בהסכם כיצד יפעלו אם מפעל הפיס לא יאשר את העברת הזכיון שכן הסכמת מפעל הפיס והמועצה מתייחסת הן להעברת הזכיון ע"ש המערער והן למקרה שהזכיון יישאר ע"ש המשיב, שכן הסכם שותפות (גם לפי שיטת המשיב) צריך בכל מקרה את אישור מפעל הפיס בין אם עובר הזכיון ע"ש אחר ובין אם לאו.

המשיב ידע שמפעל הפיס לא יאשר את ההסכם ולכן דאגו להסתירו ממפעל הפיס ואח"כ טען משהדבר נתגלה שמדובר בהסכם "פיקטיבי", כאשר למעשה מדובר בתנאי מתלה שהחוזה ימשיך לחול ביניהם עד שיתגלה ע"י מפעל הפיס ואז יבוטל.

17. מדובר בקביעות עובדתיות וקביעות לגבי מהימנות שבית המשפט של ערעור לא יתערב בהן ככלל, מה גם שקביעות אלו מבוססות ומעוגנות היטב בחומר הראיות (ע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ (ט.פ) 16/11/06).

18. כאמור, בית משפט קמא קבע שמדובר בהסכם שותפות ולא בהסכם מכר.

אינני משוכנע בכך כלל ועיקר לאור האמור בהסכם (שגם המשיב מודה שעפ"י ניסוחו הוא הסכם למכר זכויות ושמדובר בהסכם פיקטיבי) אך אין זה משנה כלל ועיקר מבחינת התוצאה שכן הן במקרה של הסכם שותפות והן במקרה של הסכם מכר היינו מגיעים לאותה תוצאה.

כפי שראינו, אם מדובר בהסכם שותפות ובתנאי מתלה שלא התקיים מגיעים לתוצאה שהגיע בית משפט קמא, מה גם שהסכם "השותפות" לשיטת המשיב הוא הסכם למראית עין שדינו בטלות, כשגם הסכם זה נעשה בניגוד לאיסור של העברת הזכויות בתמורה ללא אישור מראש ובכתב של מפעל הפיס והמועצה, ותוך נסיון לעקוף איסורים אלו בחוסר תום לב ובכוונה להסתיר את החוזה ממפעל הפיס ולהונותו, הסכם לא מוסרי הנוגד את תקנת הציבור ובטל בהתאם להוראת סעיף 30 לחוק החוזים.

אם מדובר בהסכם למכר זכויות, הרי מעבר לכך שגם הוא היה מותנה באותו תנאי מתלה, הצדדים ידעו על האיסורים להעברת הזכויות בתשלום ושדרושה הסכמת מפעל הפיס והמועצה, כך שמדובר בחוזה שנעשה לכאורה במטרה להונות את מפעל הפיס והמועצה, הנוגד את תקנת הציבור ובטל בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים.

דהיינו, מגיעים לאותה תוצאה של בטלות החוזה הן לשיטת המערער והן לשיטת המשיב.

19. בנסיבות אלו, אני סבור שהיה מקום לשלול את ההשבה לפי סעיף 31 לחוק החוזים שכן אין הצדקה להפעלת סמכות ההשבה היות ושני הצדדים חטאו כאחד בחוזה בלתי מוסרי, תוך יצירת מצג שווא, במטרה לעקוף את איסורי מפעל הפיס והמועצה, כשחלקם ו"אשמתם" באי "המוסריות" שווה (בג"צ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מט(4) 749, ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281).

20. למעלה מן הצורך, גם אם נלך לפי שיטת בית משפט קמא, שמדובר בהסכם שותפות בתנאי מתלה שלא התקיים, לא זכאים הצדדים להשבה, כפי שפסק בית משפט קמא.

משלא התקיים התנאי המתלה, מתבטל החוזה על תנאי כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים. הביטול הוא למפרע - החוזה כאילו לא היה, והצדדים זכאים לחזור למצבם הקודם באמצעות ההשבה.

הזכות להשבה מעוגנת בסעיף 21 לחוק החוזים הקובע השבה לאחר ביטול.

חובת ההשבה היא הדדית ומקבילה. כל צד חייב להשיב למשנהו את שקיבל על פי החוזה או את שוויו, וכל צד זכאי לקבל ממשנהו את שנתן על פי החוזה או את שוויו. במילים אחרות, "משלא התקיים התנאי המתלה... אין המתקשר יכול לזכות במה שאמור היה החוזה להעניק לו, והוא זכאי להשבה". (דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שנייה (כרך ב'), 667).

הנטל להוכיח את סכום ההשבה המגיע לצדדים עם ביטול החוזה, מוטל על כל אחד מהצדדים בנפרד. על כל אחד מהם להוכיח את סכום ההשבה המגיע לו.

לפיכך, אדון בנפרד בכל אחד מהצדדים.

21. לגבי המערער, עיון בכתב התביעה שכנגד, שהגיש המערער בבימ"ש קמא מעלה כי המערער ביקש סעד של ביטול החוזה והשבה. בימ"ש קמא קיבל את טענתו של המערער לביטול החוזה והורה על ביטולו.

כשפנה בימ"ש קמא לדון בסוגית ההשבה קבע כי סכום ההשבה הנתבע על ידי המערער לא הוכח ולפיכך תביעתו נדחתה.

השאלה היא האם השכיל המערער להוכיח תביעתו להשבה?

אני סבור כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה וכי בצדק קבע בימ"ש קמא כי היה על המערער להגיש חוות דעת חשבונאית להוכיח תביעתו להשבה, ומשלא עשה כן, לא ניתן להעניק לו את הסעד המבוקש.

במסגרת תביעת ההשבה היה על המערער להוכיח מלבד התמורה שהעביר למשיב, את הסכומים שהרוויח כתוצאה מהפעלת התחנה עד לביטול החוזה, אותם יש לנכות מסכום ההשבה, סכומים הנמצאים בידיעתו הבלעדית וכרוכים בנסיבות הספציפיות של מקרה זה בסכומים ששילם המערער למשיב.

אכן, בסופו של דבר לא עבר הזכיון על שם המערער. יחד עם זאת בתקופת הביניים מהחתימה על החוזה ועד לביטולו, בעקבות אי קיום התנאי המתלה, נהנה המערער מפירות החוזה - כספים שהרוויח מהפעלת התחנה בתקופת ביניים זו. במסגרת חובת ההשבה ההדדית, על המערער להשיב למשיב סכומים אלה, בהם זכה מכח החוזה שבוטל ויש לנכותם מהסכום ששילם בתמורה להעברת הזכיון על שמו.

סכומים אלו לא הוכחו ע"י המערער, משלא צירף חוו"ד חשבונאית לענין זה ולא הצביע כראוי על הסכומים שהרוויח כתוצאה מהפעלת התחנה.

22. כל זאת כאמור מעבר לצורך שכן יש להדגיש, שגם אם היה זכאי המערער להשבה מבחינה חשבונאית (דבר שלא הוכח), אני סבור שיש מקום לשלילת אותה השבה, בהתחשב בכך שמדובר לכאורה בחוזה למראית עין/חוזה בלתי מוסרי שכוונתו היתה להונות את מפעל הפיס, חוזה ששני הצדדים שותפים לו, חוזה שהציג מצג שווא וניסה לעקוף את האיסורים של מפעל הפיס והמועצה, ובמקרה כזה, לא זכאי המערער להשבה גם משיקולי צדק.

23. לגבי המשיב, טוען המשיב לפנינו כי שגה בימ"ש קמא בהתייחס לתביעתו כתביעת השבה, בעוד שבכתב תביעתו תבע כספים שלא שולמו לו ע"י המערער ופיצוי מוסכם בגין ההפרה.

אכן עיון בכתב תביעתו של המשיב מעלה כי המשיב כלל לא ביקש סעד של השבה, אך יש ממש בקביעת בית משפט קמא שלמרות זאת מדובר בהוצאות שהוצאו בקשר לקיום החוזה מבלי להתייחס להכנסות שקיבל על פיו, כשיש לעשות את החשבון הכולל ובלא הפרדה מלאכותית.

מעבר לצורך, אין אני מוצא לנכון להתערב בקביעתו הסופית של בימ"ש קמא ובהחלטתו לדחות את תביעת המשיב בגין הפרה, מהטעם שבלאו הכי, בחוזה על תנאי לא ניתן לתבוע הפרה:

"אשר על כן, בתקופת הביניים בחוזה על תנאי מתלה, בין כריתת החוזה ובין התקיימות (או אי התקיימות) התנאי המתלה, אי אפשר לתבוע את אכיפת החוזה או פיצויים בגין הפרתו" (גבריאלה שלו, "דיני החוזים" - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט "האזרחי", התשס"ה-2005, עמ' 472, וכן ע"א 489/89 שרון נ' מס שבח מקרקעין, פ"ד מו(3) 366, 6370), כשבמקרה דנן התנאי לא התקיים.

לפיכך, בצדק דחה בית משפט קמא את תביעת המשיב שלא הוכחה.

24. יש לציין ולהדגיש כי בכל מקרה, עקב כך שמדובר בהסכם לא מוסרי או הסכם למראית עין שדינו פסלות, דין תביעת המשיב לפיצויים בגין הפרת חוזה להידחות היות ואין לבית המשפט סמכות לחייב בפיצוי במסגרת הסכם כזה כדי שחוטא לא ייצא נשכר (ע"א 759/81 ברש נ' ירדני פ"ד מא(2) 253, 273).

כך גם בחינת מדיניות משפטית, מחוייבת תוצאה זאת ואף בפן ההרתעתי. דהיינו, שיידעו מתקשרים בהתקשרות שנועדה לעקוף הוראות מגבילות בהתקשרות קודמת כי לא יצא "חוטא נשכר" כאמור.

35. התוצאה

אמליץ לחברי להרכב לדחות את הערעור והערעור שכנגד.

כל צד ישא בהוצאותיו.

הערבות הבנקאית שהופקדה ע"י המערער תוחזר למערער באמצעות בא כוחו.

__________________

ד"ר ק' ורדי, שופט

השופט י' שנלר אב"ד

אני מסכים.

___________________

י' שנלר, אב"ד-שופט

השופטת ר' לבהר שרון

אני מסכימה.

___________________

ר' לבהר שרון, שופטת

הוחלט כאמור עפ"י פסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום כ"ט בשבט, תשס"ח (5 בפברואר 2008) בהעדר הצדדים.

ישעיהו שנלר, שופט

אב"ד

ד"ר קובי ורדי, שופט

רות לבהר-שרון, שופטת