ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין סאלח סעאידה נגד ועדה מקומית לתכנון ובניה שומרון :

בפני כבוד ה שופט נאסר ג'השאן

המערער

סאלח סעאידה

נגד

המשיבה

ועדה מקומית לתכנון ובניה שומרון

פסק דין

1. לפניי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחדרה (כבוד השופט יניב הלר) בתו"ב 41043-05-16 (מיום 18.07.2019).

רקע ועובדות כתב האישום:

2. ביום 18.07.2019 הרשיע בית משפט קמא את המערער, לאחר שמיעת ראיות, בעבירות של בניה ושימוש במקרקעין בלא היתר כדין ושימוש במקרקעין בניגוד לתכנית (שימוש חורג מתכנית), לפי סעיף 204(א) + 208 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן :"החוק") בנוסחו לפני תיקון 116 לחוק.

3. על-פי עובדות כתב האישום שהוגש כנגד המערער , על המקרקעין הרשומים כגוש 11281 חלקה 76 ביישוב פרדיס, חלה תכנית ש/391, על-פי ייעוד המקרקעין הוא תחום דרך (להלן: "המקרקעין"). בחודש נובמבר 2015, במועד מדויק שאינו ידוע למאשימה, הציב המערער במקרקעין, בעצמו או באמצעות אחרים, מבנה יביל בשטח כ-12.5 מ"ר (להלן: "המבנה"), בצמוד אליו מדרגות מקונסטרוקציית מתכת ועץ ובסמוך לו שולחנות. למצער, החל ממועד זה, עשה המערער במקרקעין שימוש מסחרי, ומפעיל במבנה ובמקרקעין בסביבת המבנה מזנון למכירת דברי מאפה בשם "מלך הכנאפה".

4. יש לציין כי למערער יוחסה בכתב האישום עבירה של מניעת מילוי תפקיד, לפי סעיף 217 לחוק, בכך שביום 08.03.2016, בעת שנגבתה ממנו עדות על-ידי מפקח הועדה, תקף המערער את המפקח, נטל את גיליון ההודעה וברח ממשרדי המאשימה תוך שהוא מסרב להחזיר את הגיליון למפקח. בית משפט קמא זיכה את המערער מהעבירה זו מחמת הספק.

הכרעת דינו של בית משפט קמא:

5. המחלוקת הרלוונטית לענייננו, שאף לגביה נדרש בית בית משפט קמא, היא בשאלה, אם אי הגשת התכנית החלה על המקרקעין, על-ידי המ שיבה- המאשימה, מובילה למסקנה שלא הוכחה העבירה של שימוש חורג מתכנית. בית משפט קמא השיב לשאלה זו בשלילה, וקבע כי אין באי הגשת התכנית החלה על המקרקעין כדי להוביל לזיכויו של המערער מסעיף האישום הנ"ל. על כן קבע בית משפט קמא, לאחר שמיעת עדויות המאשימה, כי לא נותר ספק כי מיקומו של המבנה נשוא כתב האישום הוא על פני תוואי שטח המיועד לדרך עפ"י התכנית החלה על המקרקעין ועל כן יש להרשיע את המערער בכל סעיפי האישום המתייחסים לבניה ולשימוש, לרבות לעניין החריגה והשימוש החורג מן התכנית.

6. בית משפט קמא קבע כי תכנית בניין ערים חוסה תחת גדר "חיקוק" כפי שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון עוד בבג"צ 194/56 מירופ נ' מנהל אגף השיכון ואח' (15.05.1957) (להלן: "בג"ץ מירופ"), והתכנית היא חלק מהוראות הדין והכלל הוא כי דין הוא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, אם אין הוראה אחרת משתמעת" (סעיף 57ב לפקודת הראיות [ נוסח חדש] התשל"א- 1971).

7. בית משפט קמא התייחס לאמור בע"א 7920/13 כרמל נ' טלמון (29.02.2016) (להלן: " עניין כרמל") שעל האמור בו אתייחס להלן) , וקבע כי אין המדובר בהלכה מחייבת של בית המשפט העליון, אלא בהערה של כבוד השופט פוגלמן, שהיה בדעת מיעוט, אשר התייחס לחובה להמצאת התכנית כאריה לצורך הוכחת תוכנה , בעוד דעת הרוב של כבוד השופטת חיות וכבוד השופט מזוז "שותקת בעניין זה". יתרה מזאת, עמדתו של כבוד השופט פוגלמן נאמרה בהתייחס לתכנית מנדטורית, שעל בסיסה נערכה חוות דעת בעניין שווי המקרקעין. על כן קבע בית משפט קמא כי לא ניתן להחיל היקש וגזירה שווה מעניין כרמל, על הצורך להציג כל תכנית חלקה באשר היא.

8. בית משפט קמא עוד קבע, כי העמדה שיש להגיש תכנית בהליכי תכנון ובניה הובעה בעבר בפסקי דין מחוזיים שונים והפנה לעפ"א 80232/02 מדינת ישראל נ' חג'בי (05.02.2003) (להלן: " עניין חג'בי"). אולם עם שינויי הטכנולוגיה המהירים, בשנים שחלפו מאז ניתן פסק הדין בעניין חג'בי הועלו מירב התכניות החלות למרשתת וכיום אין עוד צורך שבית המשפט יחפש בעצמו בארכיבי הרשויות המקומיות. בית משפט קמא קבע כי התקדמות הטכנולוגיה והעלאת תכניות לאתרי מרשתת רשמיים של מדינת ישראל משיבה את התכניות המפורסמות במלואן לחיק הידיעה השיפוטית, שאין צורך לבית המשפט להוכיחה. בית משפט קמא הפנה בעניין זה לקישור של התכנית משוא הדיון, יחד עם התשריט המלא, המפורסמת באתר של מנהל התכנון במשרד האוצר.

9. עוד קבע בית משפט קמא בהכרעת הדין, כי משלא העלה המערער כל טענה באשר לתכנית החלה על המקרקעין או לייעוד המקרקעין, הן בתשובתו לכתב האישום והן בחקירתו הנגדית, ולמעשה אין צורך בעיון מפורט בתכניות עצמן, כי אם בידיעה באשר לתחולתן, ובפרט כאשר לא נשמעה עדות ברורה על מיקום המבנה על גבי המקרקעין, אין לפרש את הפסיקה כמחייבת המצאת כל התכניות החלות בכל תיק.

גזר דינו של בית משפט קמא:

10. בית משפט קמא עמד בגזר דינו על הערכים החברתיים המוגנים שנפגעו מביצוע העבירה מושא הדיון, לרבות הפגיעה בשלטון החוק, בהוראות הדין ובמערך התכנון והבנייה. בקביעת מתחם העונש ההולם קבע בית משפט קמא, כי מדובר בניה ובשימוש למטרות מסחריות על קרקע שייעודה תחום דרך עם הפרעה לתנועה, כאשר השימוש ממשיך עד עצם מתן גזר הדין. נלקחה בחשבון העובדה כי מדובר בשימוש שבוצע אך ורק בסופי שבוע. על כן ובהתחשב במצבו הכלכלי של המערער, נקבע מתחם עונש הולם אשר נע בין 20,000 ₪ לבין 60,000 ₪, כאשר הדגיש בית משפט קמא כי מדובר במתחם מקל מאד ביחס לעבירה שכלל לא הוסרה.

11. בקביעת העונש המתאים למערער בתוך המתחם הנ"ל , התחשב בית משפט קמא בעובדה שהמערער לא הפסיק את השימוש שלא כדין במבנה עד ליום מתן גזר הדין . מנגד התחשב בית משפט קמא בעובדה כי מדובר באדם נכה המפרנס את משפחתו המונה שלושה ילדים, וכן בעובדה שהמערער שרוי בחובות.

12. על כן, ובהתחשב ביתר טיעוני הצדדים לעונש, דן בית משפט קמא את המערער לעונשים כדלקמן:

א. קנס כספי בסך 40,000 ₪ או 100 ימי מאסר תמורתו.
ב. התחייבות כספית בסך 15,000 ₪ להימנע מלעבור אחת העבירות המנויות בפרק י' לחוק התכנון והבניה וזאת במשך שנתיים.
ג. תשלום אגרת בניה כדין.
ד. צו הריסה למבנה מושא כתב האישון לביצוע, הן על-ידי המערער והן על-ידי המאשימה, תוך 45 ימים.
ה. צו איסור שימוש מיידי ביחס למבנה מושא כתב האישום.

נימוקי הודעת הערעור:

13. לטענת המערער, שגה בית משפט קמא עת קבע כי המאש ימה עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה והרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו, מקום שהתכנית החלה על המקרקעין לא הוגשה כראיה לבית משפט קמא. משכך, סבור המערער , כי היה מקום לזכותו מעבירת השימוש בניגוד לתכנית.

14. לטענת המערער שגה בית משפט קמא עת קבע כי תכנית בנין עיר הנה בגדר חיקוק, והסתמך בקביעתו על בג"ץ מירופ כמקור נורמטיבי לכך, כאשר ההגדרה של המושג "תקנה" על-פי הדין הקיים וההגדרה של "תקנה" על-פי פקודת הפרשנות, שרוב סעיפיה בוטלו עם כניסתו תוקף של חוק הפרשנות, שונה בתכלית. לטענת המערער בהגדרה של תקנה בעבר לא היו המילים "בת-פעל תחיקתי", ובשעתו כל תקנה כהגדרתה בפקודת הפרשנות, בין אם היתה בת פועל תחיקתי ובין לאו, היתה בגדר תקנה שהיא חיקוק, לעומת הדין הקיים לפיו "רק הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת פועל תחיקתי" היא בגדר תקנה. לחילופין טען המערער, תכנית יכולה להוות חיקוק לצרכים ותכליות מסוימות. ההגדרה שנקבעה בבג"ץ מירופ, עליה הסתמך בית משפט קמא, נועדה לשרת תכלית אחרת ולא לצורך הגשת התכנית כראיה, עת שם דובר על אחריות המדינה וזכויותיה וחובותיה ואם המעמד של תכנית יכול לפגוע או לחייב את המדינה, ונקבע כי תכנית הנה בגדר חיקוק לתכלית זו וכחיקוק אינה יכולה לגרוע מזכויות המדינה. נטען כי לא ניתן לגזור מעניין מירופ גזירה שווה למשמעות של תכנית לעניין של דיני הראיות ובכלל זה האפשרות לקבל את התכנית כדין אשר אינו צריך ראיה.

15. לטענת המערער, גם אם על-פי הדין הקיים תכנית בנין עיר היא תקנה בת פעל תחיקתי, והנה בגדר חיקוק, לא מדובר בדין שהוא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה" מאחר והוראת התכנית אינן מפורסמות ברשומות. המערער הפנה לעניין כרמל . בהתייחס לעמדת בית משפט קמא לגבי תחולת הדברים שנקבעו בעניין כרמל, טען המערער כי דעת הרוב בפסק דין כרמל הייתה של כבוד השופטת חיות ושל כבוד השופט פוגלמן, ואילו דעת המיעוט היתה של כבוד השופט מזוז וכי הן כבוד השופטים פוגלמן וחיות התייחסו לחובה של הגשת התכנית כראיה ועל כן אין מדובר "בהערת יחיד".

16. על כן, טען המערער, כי ההלכה המחייבת היא כי הוראות של תכנית הן הוראות שטעונות ראיה. עמדה זו מקובלת הן בבתי המשפט המחוזיים והן בבתי המשפט השלום. עוד נטען בהודעת הערעור כי בית משפט קמא אינו רשאי לאתר בעצמו ראיות באמצעות עיון בתכניות שפורסמו באתרי אינטרנט רשמיים . עוד נטען בהקשר זה כי התוכן המפורסם באתרים רשמיים אינו רשמי ואינו מאושר, ואף המדינה מסתייגת ממנו, בתקנון תנאי השימוש באתר. ברי אפוא, כך לפי המערער ,ש לא ניתן לקבל את הנ"ל כראיה בהליך פלילי.

17. המערער עוד טען בהודעת הערעור כי שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי היה על המערער ל העלות טענה כלשהי בעניין הגשת התכנית בתשובתו לאישום. מעבר לכך, נטען כי המערער כפר בחובתו להביא היתר לשימוש חורג וטען כי אינו צריך לעשות כן.

18. המערער עוד משיג על גזר דינו של בית משפט קמא. נטען כי קיום דיון הטיעונים לעונש, מיד לאחר הכרעת הדין, קיפחו את זכויותיו של המערער, שכן המערער לא הציג האסמכתאות מטעמו לצורך קביעת מתחם העונש ההולם או חריגה ממנו עקב מצבו הרפואי. נטען כי דבר זה מקבל משנה חשיבות מאחר ולאור יכולותיו הכלכלית הדלות של המערער, ולאור מוגבלותו הפיזית, לא יהיה בידו לשלם את הקנס הכספי, דבר אשר בהכרח יהפוך את הקנס למאסר בפועל.

19. נטען עוד כי מתחם הענישה שנקבע על-ידי בית משפט קמא חורג ממתחם העונש ההולם, מדובר במבנה יביל בגודל של 12.05 מ"ר בלבד, עת בוצע בו שימוש למשך יומיים בלבד בשבוע, שימוש מסחרי קטן היקף לממכר כנאפה ועוגיות דומות. המערער במצב סוציו אקונומי רע מאד, אין לו הכנסה אחרת, נכה וסובל מבעיות בריאותיות. נטען עוד, כי שגה בית משפט קמא כאשר לא התחשב במצבו הכלכלי של המערער בקביעת מתחם העונש ההולם כמצוות סעיף 140(א) לחוק העונשין התשל"ז- 1977.

20. עוד טען המערער כי מן הראוי היה לחרוג ממתחם הענישה ההולם לאור מצבו הרפואי של המערער ומוגבלותו הפיזית. נטען כי מצבו הרפואי של המערער אינו מאפשר לו להשתכר בעבודה אחרת, ומאחר ומטה לחמו נגדע עקב הפסקת השימוש במבנה היביל וסגירת העסק, מן הראוי היה כי לכל הפחות לשקול בנסיבות העניין את החריגה ממתחם הענישה.

תמצית טיעוני הצדדים בדיון:

21. במסגרת הדיון חזר ב"כ המערער על האמור בהודעת הערעור. באשר לערעור על העונש טען ב"כ המערער כי מתחם העונש ההולם הנו קנס בין 10,000 ₪ - 30,000 ₪.

22. מנגד, ב"כ המשיבה עתר לאמץ את נימוקי הכרעת דינו של בית משפט קמא, וטען כי הכלל הוא שאין חובה להגיש תכנית. ב"כ המשיבה הפנה לעדויות המפקחים מטעם רשויות התכנון בפני בית משפט קמא, שהסבירו כי המקום נמצא בתוואי דרך. ב"כ המשיבה חזר וטען כי תכנית היא דין, ודין הוא מן המפורסמות, שאין צורך להוכיחו בראיה. נטען כי בית משפט קמא היה מודע היטב להוראות תכנית ש/391, היא הוגשה אליו עשרות פעמים בתיקים שונים, והוא נדרש לתכנית כמעט מדי יום, על כן במקרה זה לא היה צורך בהגשת התכנית.

23. באשר לערעור על העונש, טען ב"כ המשיבה אף אם בית המשפט יקבל את טיעוני המערער לפיהם הוראות התכנית לא הוכחו, יש להותיר את העונש על כנו והפנה לפסיקה בעניין. נטען כי המערער אמנם פינה את המקום, אולם שב והקים אותו עסק במרחק 20 מ' מהאזור, לאחר שבעה ימים.

דיון והכרעה:

24. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, שמעתי את טיעוני הצדדים, שוכנעתי כי יש לקבל את הערעור על הכרעת הדין ולהורות על זיכויו של המערער מהעבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית, לפי סעיף 204 ( א) + 208 לחוק; עוד שוכנעתי כי לאור זיכוי המערער מן העבירה של שימוש בניגוד לתוכנית, יש לשנות מן העונש שהוטל על המערער בגזר הדין.

הערעור על הכרעת הדין:

25. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה אם ישנה חובה על המאשימה- המשיבה להגיש תכנית בניין ערים על מנת להוכיח יסודות העבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית.

26. בית משפט קמא קבע, כאמור, כי תב"ע חוסה תחת גדר חיקוק ואין צורך להגישה כראיה, על-ידי המאשימה, על מנת להוכיח עבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית. נקבע כאמור כי קביעת כבוד השופט פוגלמן בעניין כרמל מהווה הערת יחיד ויש לנקוט בעמדה אחרת, ולפיה אין מקום להגשת התכנית כראיה מקום שניתן לאתרה, על נקלה, במרשתת ובאתרים רשמיים. איני שותף לקביעה זו ואנמק מסקנתי זו בקצרה ובמספר נימוקים .

26. נימוק ראשון: דעת הרוב בעניין כרמל היתה של כבוד השופטת חיות ולכבוד השופט פוגלמן אשר קבעו כי משלא הוכיח המערער ( שם) כי בעת כריתת ההסכם הנכס היה מיועד למגורים, וכי בשל כך עלה שווי הזכויות שמכר במידה ניכרת על התמורה המוסכמת, לא הונחה התשתית העובדתית לביסוס טענת הטעות המשפטית שאותה העלה המערער. השופטת חיות אמנם לא קבעה באופן מפורש כי ישנה חובה להגיש תכנית, אולם משתמע מקביעתה כי היתה מוטלת החובה על המערער להציג ראיה לעניין הייעוד התכנוני של הנכס, כי משלא הציג המערער את התכנית החלה על החלקה מושא הדיון, תוך שהוא מבאר אילו מהוראות התכנית תומכת בטיעוניו הרי לא הוכיח הוא את ייעוד הנכס: " נראה כי בהקשר זה יש ממש בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערער לא הרים את הנטל הראייתי המוטל עליו שכן הוא לא הוכיח מה היה אל נכון ייעודו של הנכס במועד שבו נכרת ההסכם וממילא לא הוכיח כי נפלה טעות בעניין זה וכי ייעודו של הנכס באותה העת היה שונה מן הייעוד שאליו התייחסו הצדדים בעקיפין בהסכם בציינם כי מדובר ב"בניין מסחרי". המערער לא הציג חוות-דעת שמאית או כל ראיה אחרת באשר לייעוד התכנוני של הנכס בעת כריתת ההסכם ואף לא הערכה כלשהי בדבר שווי הנכס הנגזר מכך, ולא היה בפיו הסבר כלשהו למחדלו" (פסקה 10 לחוות דעתה של כבוד השופטת חיות). ראוי גם להפנות לדברי כבוד השופט פוגלמן בכל הנוגע להוכחת תוכן תכנית:

"המערער סבור כי משמדובר בתכנית שהיא בגדר "חיקוק" לא היה הכרח להציגה. אין בידי להסכים לטענה זו. אכן, בית משפט זה חזר ושנה כי תכנית לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 היא בגדר חיקוק. ברם כזאת נאמר עד כה בהקשרים שונים מזה שנדון כאן. למשל, ביחס לפרשנות תכניות ("כפועל יוצא ממעמדה של תכנית בניין עיר כחיקוק, הרי שבית המשפט הוא זה המוסמך לפרשה" (עע"ם 2339/12 שוחט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פסקה 40 (19.8.2013)); אשר לפרסומן המחייב של התכניות ("לעניינם של 'חיקוקים' – ובהם תכניות מיתאר – מה שמתפרסם הוא הדין המחייב ומה שאינו מתפרסם אין הוא דין" (ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד נג(4) 625, 648 (1999)); ... אלא שכידוע, תדיר תכניות אינן זמינות או נגישות בנקל, ויש שתכניות משתנות מכוחן של תכניות מאוחרות. בנסיבות אלו, הבנת המצב התכנוני לאשורו בהתייחס לחלקת מקרקעין נתונה עשויה לחייב הצגת מכלול של תכניות והוראות רלוונטיות. לפיכך, ולהבדיל מחיקוקים רשמיים, אין מקום להניח כי תחולה של תכנית או תכניות על חלקת מקרקעין פלונית, כמו גם הוראות אותה תכנית או תכניות, מצויות בידיעתו השיפוטית של בית המשפט וכי שאלות הקשורות בתחולת התכנית (או התכניות) אינן טעונות הוכחה. מכאן כי על המבקש לטעון לתחולה של תכנית על חלקה פלונית להציגה לבית המשפט, תוך שהוא מבאר אילו מהוראות התכנית או התכניות תומכות בטיעוניו."

28. נימוק שני: אמנם צדק בית משפט קמא בקביעתו כי תכנית בניין ערים מהווה חיקוק. קביעה זו היא נכונה בהקשרים אחרים לרבות ובעיקר מן הפן הנורמטיבי; ו אולם, על-אף שתכנית מהווה חיקוק, אין בעל דין פטור מלהוכיחה באמצעות הגשתה לבית המשפט, וזאת בניגוד לכלל הנהוג לגבי חיקוקים רגילים המתפרסמים ברשומות (ודוק! תכניות אינן מתפרסות ברשומות, לאור האמור ב סעיף 119 (ג) לחוק התכנון והבנייה). נראה, כי יש הגיון רב בצידו של הצורך להגיש תכניות כראיה; ראשית, תכנית מתאר בכלל ותכניות אחרות בפרט דורשות ידיעה ובקיאות בקריאת התכניות ובהבנתן , תכנית היא "יציר כלאיים המכילה בחובה עניינים של חוק ועבודה" ( עע"מ 3512/06 הרשקו נ' עירית אשדוד (01.02.2007)) לפעמים גבול התכניות או רשימות התכליות המותרות אינן ברורים דיים, ןהם מצריכים הסבר מקצועי לתכנית. ייתכן שעיון בתכנית שהתפרסמה באתר האינטרנט לא יסייע בידי בית המשפט להבין לעומק הוראות אלה; שנית, תכניות עוברות שינויים, לעיתים ע"י תכניות אחרות מאוחרות (כוללניות, נקודתיות או מפורטות), ולפעמים ניתנים היתרים לשימושים חורגים מתכנית או להקלות . ו לפיכך ראוי כי ה מצב התכנוני החל על נכס או על חלקה יפורט ע"י הגשת התכנית הרלוונטית (ולעיתים התכניות הרלוונטיות) כראיה או באמצעות הגשת תעודת עובד ציבור . שלישית, לא כל התכניות זמינות או נגישות ולפעמים על מנת להבין את המצב התכנוני לאשורו, ביחס לחלקה פלונית יש להגיש מכלול תכניות והוראות רלוונטיות. על כן, נראה, כי יש להבחין בין תכנית לבין חיקוקים אחרים ואין מקום להניח כי תחולה של תכנית על חלקת מקרקעין מסוימת מצויה בידיעתו השיפוטית של בית המשפט או שאינה טעונה הוכחה מאחר והיא מן המפורסמות .

29. לעניין שאלה זו, ראו גם הדברים שנקבעו בעע"מ 3512/06 הרשקו נ' עירית אשדוד (01.02.2007): "חרף העובדה, כי מהיבטים רבים דין תוכנית בניין ערים כדין " חיקוק", אין להתעלם מהשוני הקיים בינה לבין חיקוקים אחרים. בניגוד לחיקוקים אחרים, המצויים במישור הנורמטיבי בלבד, תוכנית בניין ערים הינה " יציר כלאיים" המכילה בחובה עניינים של חוק ושל עובדה. כך, לדוגמא, תיתכנה שאלות עובדתיות בנוגע לתחולת התכנית על שטח זה או אחר. שוני מהותי נוסף הינו אופן פרסומה של תוכנית בניין ערים. בניגוד לחיקוקים אחרים, המתפרסמים באופן מלא ברשומות, לגבי תוכנית בניין ערים פרסום ברשומות מתייחס רק לעצם קבלת התוכנית ומתן תוקף לה אך לא לתוכנה.... שוני זה משפיע אף על נגישותו של בית המשפט לתוכנית בנין ערים. בהעדר צירופה על ידי בעלי הדין, אין באפשרותו להתוודע לתוכנה של התוכנית בדרך בלתי אמצעית. אוסיף, כי שוני זה קיים אף בין תכנית בניין ערים לבין אסמכתאות משפטיות אחרות, כגון פסקי דין. ממכלול טעמים אלה, על בעל דין המבקש להסתמך על תוכנה של תכנית בניין ערים בערכאה הדיונית, מוטלת החובה להגישה בפניה".

30. בעניינו, די היה בהגשת החלק הרלוונטי לייעוד המקרקעין לנושא במחלקות על מנת להוכיח את הקשר בין החלקה נשוא הדיון לייעוד שנקבע לה בתכנית. ככל והיתה מוגשת התכנית או חלקים רלוונטיים ממנה, בצירוף לעדויות שנשמעו בפני בית משפט קמא, והסבר לגבי אילו הוראות מהתכנית תומכת בטיעוני המאשימה, ניתן היה אז לקבוע כי עמדה המאשימה בנטל להוכחת ייעוד המקרקעין.

31. בנסיבות העניין, משלא הוגשה התכנית הרלוונטית למקרקעין נשוא הדיון, לא היה מקום להרשיע את המערער בעבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית ויש להורות על זיכויו מסעיף האישום. יובהר כי אין לפרש את שתיקת המערער בעניין זה ואי כפירתו באופן מפורש בעניין ייעוד המקרקעין, כהסכמה לעניין התכנית החלה או לייעוד המקרקעין. החובה להוכיח את יסודות העבירות מושא כתב האישום מוטלת על המאשימה, ומשלא הוגשה כל ראיה בעניין התכנית, לא הוכחו יסודות עבירת השימוש בניגוד לתכנית.

הערעור על גזר הדין:

32. המערער משיג על העונש שהוטל עליו וטוען כי מדובר בעונש החורג בחומרתו בהשוואה לעונשים המקובלים ולמתחם הענישה המקובל. נטען כי בית משפט קמא, בקביעת מתחם העונש ההולם ומיקום עונשו של המערער בתוך המתחם, לא ייחס משקל למצבו הכלכלי של המערער, הבריאותי, הסוציאלי והשפעת העונש עליו.

33. לאחר שעיינתי בגזר דינו המנומק של בית משפט קמא, ואפילו היה מזכה בית משפט קמא את המערער מעבירת השימוש בניגוד לתכנית, לא מצאתי כי חרג בית משפט קמא ממתחם הענישה ההולם את העבירה לפי נסיבותיה . בית משפט קמא שקל כדבעי את נסיבות ביצוע העבירה, בין היתר, השימוש המסחרי בניגוד להיתר, שנעשה במבנה שנבנה ללא היתר והרווח הכלכלי שהפיק המערער מהעסק, משך השימוש במבנה וכן את מצבו הכלכלי של המערער. בניגוד לטענת המערער, בית משפט קמא התחשב בקביעת מתחם העונש ההולם, הן בנסיבות ביצוע העבירה והן במצבו הכלכלי של המערער ( שורות 23-24 לגזר הדין).

34. אף אם מדובר בעסק אשר כטענת המערער, מתקיים רק בסופי השבוע, אין בכך כדי להמעיט מחומרת העבירה, אשר פוגעת בשלטון החוק, בהוראות הדין ובמערך התכנוני. נפסק זה מכבר כי המטרה של הטלת קנס בעבירות תכנון ובניה הנה הרתעת העבריין באמצעות גרימת חיסרון כיס וכן על מנת להפוך את העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית ( ע"פ 6665/05 מריסאת נ' מדינת ישראל (17.05.2006).

35. סבורני כי העונש שהושת על המערער אינו חורג בחומרתו מהעונש הראוי בנסיבות העניין ומרמת הענישה המקובלת. כזכור, יכולת כלכלית של נאשם אינה השיקול היחיד שיש להביאו בחשבון בקביעת גובה הקנס ומתחמו, ויש להתחשב בשיקולים הנוספים- הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, נסיבות ביצועה ומדיניות הענישה הנהוגה. סבורני כי בית משפט קמא איזן כיאות בין השיקולים לחומרה לבין השיקולים לקולה, כאשר לא נעלמו מעיניו, מצבו הכלכלי של המערער והעובדה כי הנו שרוי בחובות, כן התחשב בית משפט קמא במצבו הבריאותי והיותו נכה, על-אף שטענות אלה, אשר נטענו בפני בית משפט קמא, לא נתמכו בראיות, מצא בית משפט קמא לחלק את הקנס ל-60 תשלומים.

36. יחד עם האמור, ובשים לב לקביעתי כי יש לזכות את המערער מביצוע העבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית, מצאתי להורות על הפחתת גובה הקנס לסך של 30,000 ₪ או 80 ימי מאסר תחתיו.

הקנס, בניכוי תשלומים ששולמו בהתאם לגזר דינו של בית משפט קמא ישולם ב-60 תשלומים חודשיים רצופים ושווים החל מיום 01. 01.2019 ובכל ה-15 לחודש שלאחריו.
יתר רכיבי גזר הדין יעמדו על כנם.

37. לא מצאתי מקום לא לקבוע עונש מאסר חלף הקנס, כטענת המערער, וזאת בשים לב לרציונל והמדיניות של המחוקק להמריץ תשלום קנס על-ידי מי שחייב בהם, ואשר מהווה אמצעי הרתעתי לתשלום הקנס ( ראו לעניין זה דיון רחב באשר לתכלית מאחורי הטלת מאסר חלף קנס בע"פ 4919/14 אזולאי נ' מדינת ישראל (06.03.2017)). אכן יש לקבוע את הקנס והמאסר המוטל תחתיו, לפי מידותיו של המערער, ותוך שמירה על עקרונות הקנס העונשיים, ועל כן לקחתי בחשבון את מצבו הכלכלי של המערער בקביעת תקופת המאסר חלף הקנס שלעיל וכן בקביעת פריסת תשלומי הקנס. כמו-כן מצאתי לדחות טענת המערער לגבי שמיעת הטיעונים לעונש במועד מתן הכרעת הדין (18.7.2018). לא השתכנעתי כי נגרם עיוות דין למערער כתוצאה משמיעת טיעוניו ביום .

38. סוף דבר, הערעור מתקבל בחלקו . אני מורה על זיכויו של המערער מהעבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית, לפי סעיף 204 ( א) + 208 לחוק; באשר לערעור על גזר הדין, אני מקבל את הערעור בחלקו כאמור בסעיף 36 לעיל.

ניתן היום, ו' טבת תשע"ט, 14 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: סאלח סעאידה
נתבע: ועדה מקומית לתכנון ובניה שומרון
שופט :
עורכי דין: