ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין Weldemichael Emanuel נגד אטבלישמנט נהל :

03 דצמבר 2018
לפני:

כבוד השופט דורי ספיבק – אב בית הדין
נציגת ציבור עובדים גב' לאה חלה
נציגת ציבור מעסיקים גב' ברכה ליטבק

התובע:
Weldemichael Emanuel
ע"י ב"כ עו"ד ליאב עמר ועו"ד אליסף אוחיון
-
הנתבעת:
אטבלישמנט נהל
ע"י ב"כ עו"ד פבל מורוז ועו"ד מיטל ואקנין גולד

פסק דין

1. התובע, אזרח זר בעל דרכון אריתראי שהינו מבקש מקלט בישראל, הועסק במשך כארבע וחצי שנים בעבודות ניקיון במלון בתל-אביב. בפנינו תביעה שהגיש עם סיום עבודתו.

הצדדים להתדיינות

2. התובע הועסק בעבודות ניקיון, החל מאוקטובר 2011 ועד מאי 2016, על ידי חברה בשם אל שי סופר קלין בע"מ ( להלן: קלין). התובע הוצב על ידי החברה במלון גרנד ביץ' בתל-אביב ( להלן: המלון).

3. ביום 10.10.16 הגיש התובע את התביעה שבפנינו, כנגד קלין וכנגד חברה בשם ג.מ.ס. ג'ימס מנג'מנט בע"מ, שבכתב התביעה הוצגה כחברה המפעילה את המלון.

ביום 27.9.17 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב ( פר"ק 11012-07-17) צו לפירוקה של קלין, ומונה לה מנהל מיוחד לבדיקת תביעות חוב וקופות גמל של העובדים. לאור כך, ניתן ביום 21.10.17 צו לעיכוב ההליכים כנגד נתבעת זו.

4. במהלך ההתדיינות, הודיעה ג'יימס מנג'מנט שאין היא מפעילה את המלון – אף שבסעיף 12 לכתב הגנתה הודתה בהפעלת המלון – וכי מפעילת המלון הינה חברה אחרת, זרה, בשם אטבלשימנט נהל. משכך, לבקשתה ובהסכמת התובע, ניתנה ביום 18.2.18 החלטה לפיה הוחלף שמה של הנתבעת שבכותרת לחברת אטבלישמנט נהל.

התשתית העובדתית ומהלך ההתדיינות

5. התובע הועסק במלון מיום 27.10.11 ועד מאי 2016 ( כולל). יצויין כי קלין היא ששיבצה אותו לעבודה, הודיעה לו על תנאי העסקתו, ערכה את דיווחי הנוכחות, שילמה את שכרו, והנפיקה לו תלושי שכר.

6. התובע היה עובד בשכר. שכרו חושב ושולם על בסיס שעתי, ועמד במועד סיום עבודתו על 28 ₪.

7. במכתב מיום 25.5.16 ( נספח א' לכתב ההגנה) פנה חשב השכר של הנתבעת, מר אבי כהן, לגב' נירית גל, מנהלת משאבי האנוש בקלין, בתלונה על הפרת משמעת מצד התובע כלפי מחסנאית, תוך שהוא מלין בפניה על התנהגות בלתי הולמת ואי קבלת מרות של התובע כלפי מנהלת המשק, וכן על תחושת המלון כי העובד אינו מעוניין בהמשך עבודתו. כהן ביקש להפסיק את הצבת העובד במלון ( נספח א' לכתב ההגנה).

8. ביום 29.5.16 פנתה קלין לתובע במכתב " שיבוץ עבודה חדש" (נספח ב' לכתב ההגנה), שבו נאמר שעקב בעיות משמעת ודרישת המלון להפסקת עבודתו בחצריו, עליו לעבור שיבוץ מחדש, אולם הדבר יעשה תוך שמירה מלאה על תנאי שכרו וזכויותיו ( נספח ב' לכתב ההגנה).

9. ביוני 2016 עבודתו של התובע הסתיימה בנתבעת לאחר שסירב לקבל שיבוץ מחדש במקום עבודתו במלון.

10. ביום 10.10.16 הגיש התובע תביעה זו על סך למעלה מ- 87,000 ₪ במסגרתה הוא עותר לחיוב קלין והנתבעת בתשלום זכויות שונות הנובעות מתקופת עבודתו במלון וסיומה.

11. דיון קדם משפט התקיים ביום 25.4.17. דיון הוכחות התקיים ביום 31.5.18. במהלכו נחקרו על תצהירים שהגישו התובע, מר כהן, וגב' גל. לאחר הדיון הגישו הצדדים סיכומים בכתב. עתה, משנאספו אלה לתיק בית-הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע בתובענה.

דיון והכרעה

חבות הנתבעת כמזמינת השירות

12. בתביעתו עותר התובע להטלת אחריות על הנתבעת מכוח היותה מזמינת שירות, מכוח החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011, וכן מטעמי מדיניות משפטית, ולשם הגשמת תכליתו של משפט העבודה המגן. התובע הוא טוען שחוזה ההתקשרות בין הנתבעת לבין קלין היה חוזה הפסד, שלא אפשר תשלום זכויות העובד ואבטחתן. עוד לטענתו, הנתבעת הפרה את חובת הפיקוח המוטלת עליה בכל הנוגע לתשלום זכויות העובדים המועסקים במלון, היא לא ביצעה ביקורת שכר, ולא וידאה שאינו מועסק במתכונת פוגענית, ובין היתר לא וידאה שניכויי שכר מעובדי המלון יגיעו ליעדם.

הנתבעת טענה שמעולם לא העסיקה את התובע ואין לה כל אחריות או חבות לתשלום זכויותיו עבור העסקתו במלון. התובע הועסק במסגרת מיקור חוץ אותנטי ולגיטימי של שירותי משק במלון. אין כל יסוד לטענה שההתקשרות החוזית בינה לבין קלין הייתה בתנאי הפסד, ואין להטיל עליה אחריות מכוח חוק האכיפה, באשר לא הופרו על ידה חובות פיקוח הנוגעות להעסקת העובד במלון.

13. אשר לדעתנו – סעיף 25( א) לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011 מטיל אחריות אזרחית על מזמין שירות בתחומי שמירה אבטחה וניקיון, בהתקיים תנאיו של הסעיף הנ"ל, ובנוגע להפרת הוראות החיקוקים המנויים בתוספת השלישית לחוק והוראות צווי ההרחבה המנויות בסעיף 25( ב) לחוק. עוד נקבע בסעיף 27 לחוק שהגנה טובה תעמוד למזמין השרות עת שהסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, ובלבד שעם גילוי כל הפרה עשה כל שביכולתו לתיקונה, ואם לא תוקנה בתוך זמן סביר, ביטל את החוזה בשל ההפרה ( ובתנאי שלא היה בביטול משום התנהגות שלא בתום לב).

בנוסף, קובע סעיף 28 לחוק הסדר מפורט בדבר אחריות אזרחית על מזמין השירות בהקשר לתנאי החוזה בין הקבלן לבין מזמין השירות. בתמצית, אחריות זו תוטל בהתקיים אחד משלושה מצבים: הראשון, שלא פורטו רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו, עלות השכר המינימלית, הצהרת הקבלן על עלויות נוספות כולל רווח, והתחייבות מזמין השירות לתשלום בסכום שלא יפחת מעלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות; השני, עת שעלות השכר המינימלית פחותה מערך שעת עבודה שקבע השר המוסמך; והשלישי, שמזמין השירות משלם בפועל לקבלן סכום הנמוך מערך שעת עבודה הנ"ל, בעבור שעת עבודה לעובד.

14. להשלמת התמונה, נציין שעוד קודם לחקיקת החוק להגברת האכיפה הכירה הפסיקה במצב של העסקה משותפת במקרים שבהם מוכח כי חברת כוח האדם או הקבלן חלשים מאוד, נעלמו, או במקרים דומים אחרים, כך שהעובד לא יוכל להיפרע מהם בהתייחס לזכויותיו האישיות או הקיבוציות. בדומה, הוכרה העסקה משותפת במקרים שבהם המשתמש בפועל בכוח עבודתו של העובד לא עמד בחובות פיקוח ( דב"ע נד/3-96 מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי נ' עאבד (21.9.95); ע"ע 273/03 ‏ ‏שוואב נ' מדינת ישראל‏ (2.11.06) ; ע"ע 1218/02 Xue bin נ' א. דורי, חברה לעבודות הנדסיות (20.3.03), סעיפים 41-46 לפסק הדין); ע"ע 1363/02 ‏ ‏ חזין נ' תנופה שירותים כ"א ואחזקות (5.11.06)).

15. לאור התשתית הנורמטיבית שלעיל, ואחר ששקלנו את מסכת הראיות וטיעוני הצדדים, הגענו לכלל מסקנה שיש מקום להטיל אחריות ישירה על הנתבעת. להלן נפרט את דרך הילוכנו בדרך למסקנה זו:

ראשית חוזה ההתקשרות בין קלין לבין הנתבעת לא הוגש כראיה בתיק, וגם לא הוכחו תנאיו של חוזה זה באמצעות ראיות או עדויות אחרות. כך ובין היתר, מר כהן טען לגבי הסכם ההתקשרות בין קלין לבין הנתבעת כי " כרגע אין לי, אבל אני מניח שקיים" (ע' 14, ש' 3; ע' 15, ש' 1). כמו כן העיד שאין ברשותו חשבוניות בנוגע לתמורה החוזית ששולמה על ידי הנתבעת לקלין עבור שירותיה ( ע' 14, ש' 3). כמו כן, לא הוגשו מסמכי התקשרות אחרים או כאלה הנוגעים לה ולנתונים הרלבנטיים לענייננו זה כגון התמורה החוזית ( ע' 15, ש' 1);

שנית לא הוכחה כלל עמידת הנתבעת בחובות הפיקוח. כהן לא יכול היה למסור פרטים מהותיים בנוגע להסכם ההתקשרות בין הנתבעת לבין קלין. תחילה העיד בחקירתו כי " אני מניח שקראתי את זה בצורה מאוד שטחית", שהוא אינו זוכר בדיוק מתי קרא ההסכם " אבל אני מניח שבאחת הפעמים שעיינתי במסמכים כאלה ואחרים קראתי." (ע' 15, ש' 22). וכשנשאל בנוגע לפרטים אודות ההסכם הנ"ל, השיב שלמעשה אינו זוכר ההסכם ( ע' 15, ש' 24; ע' 16, ש' 1). כהן אמנם העיד שמדי רבעון היה מתקבל אישור רו"ח בנוגע לשכר, אולם אף לגבי זה כל שיש בידינו הוא עדותו לפיה " המסמך לא פה. כל המסמכים שאתה מבקש לא פה." כמו כן הוא אפילו לא זכר את שמו של רואה החשבון ואף לא יודע להשיב מהו המסמך האחרון שהועבר לעיונו ( ע' 16, ש' 15). מכל מקום, כהן הודה שמעולם לא שוחח עם אותו רואה חשבון, ואינו יודע דבר על הבדיקות שבוצעו על ידו ( ע' 16, ש' 22). בנוסף, הודה כי ידיעותיו בנוגע לניכויי שכר של העובדים עבור פנסיה, מצטמצמות לכך ש"עד כמה שידוע לי פתחו קופה לעובדים האלה והפרישו להם לאותה הקופה." אולם הוא באופן אישי לא ראה מסמך בנוגע לכך ואף מנהלת הכספים אליה הפנה בעדותו לא הובאה למתן עדות ( ע' 22, ש' 2);

שלישית אף הגב' גל, שטענה בעדותה שהנתבעת ביצעה ביקורות שכר, כשלגרסתה היא נהגה להעביר למנהלת הכספים פעם בחודשים שלושה " דו"ח תמחיר וגם תלושי שכר", לא הגישה כל ראייה לתמוך, לרבות התמחירים שטענה שהועברו או התכתבויות כלשהן בינה לבין מנהלת הכספים ( ע' 31, ש' 13). זאת, למרות שהעידה שהיתה לה גישה לספריה של קלין ולמסמכים הנוגעים להתקשרות החוזית ביניהן ( ע' 32, ש' 13);

רביעית מחדליה אלה של הנתבעת מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי הנתבעת הינה כיום בעלת הסכם התקשרות פעיל עם חב' אל שי קלין דרום ( להלן: קלין דרום), חברה העוסקת אף היא במתן שירותים וכוח אדם לבתי מלון ונמצאת תחת אותה בעלות ( ע' 25, ש' 15, 22). כמו כן, קלין דרום פועלת מאותם משרדים בהם פעלה קלין ולגבי זו העידה אף הגב' גל כי " המשרד כשהנתבעת 1 היתה קיימת, במקביל היה גם את אל שי דרום והן התנהלו באותו המשרד. גם אל שי ניהול ספא באותו המשרד." (ע' 31, ש' 24). קלין דרום אף פועלת מול אותם בעלי תפקידים שהיו בקלין ( ע' 22, ש' 9; ע' 23, ש' 20). כך, ובין היתר, הגב' גל שהייתה בזמנים הרלבנטיים לתביעה מנהלת משאבי אנוש של קלין עד 9/2016 משמשת כיום עובדת אל שי קלין דרום ( סעיף 2 לתצהיר הגב' גל; ע' 25, ש' 13; ע' 26, ש' 1), והיא העידה שכיום היא עובדת מול המלון אם כי לטענתה " יש לי רק עובד אחד מול המלון" (ע' 30, ש' 14, 23);

חמישית, כהן הודה כי טרם ההתקשרות עם קלין, הנתבעת ערכה תחשיב מטעמה בנוגע לעלות השירות, כשלפי ידיעתו שולם עבור ניקוי חדר במלון מחיר קבוע על סך 26 ₪, והנתבעת מטעמה " לקחו בחשבון שבשעה ינוקו 2-2.5 חדרים ומבחינת המלון זה יהיה משתלם." ובמקום אחר הוסיף כי " זה מה שיוצר את ההבנה הכלכלית שלי שכדאי לי וגם לספק" (ע' 19, ש' 8, 24). בכך אין כדי להעיד כלל על בחינה כלכלית שנערכה על ידי הנתבעת טרם התקשרות עם קלין, במסגרתה וידאה האחרונה שקלין תוכל לעמוד בחובותיה כלפי עובדיה במסגרת הסכם ההתקשרות;

שישית איננו מקבלים את טענת הנתבעת, לפיה החוק להגברת האכיפה לא חל על העסקת התובע, לאור העובדה שהחוק נכנס לתוקף רק ביוני 2012, לטענתה " שנים" לאחר שנחתם ההסכם בין קלין לנתבעת, וכשמונה חודשים לאחר שהחלה העסקת התובע. אשר למועד חתימת ההסכם בין קלין לנתבע, הרי שמועד זה לא הוכח בראיות כלשהן, ובכל מקרה היה על הצדדים להתאים את הוראותיו לדרישות החוק, בסמוך לאחר כניסת החוק לחודש. אשר למועד תחילת העבודה, הרי שלדעתנו עם חקיקת החוק ( בדצמבר 2011) ובוודאי עם כניסתו לתוקף ( ביוני 2012) היה על הנתבעת לפקח שזכויות העובדים המועסקים אצלה באמצעות קבלני שירות נשמרות, ולנקוט פעולות לתיקון ככל שאלה נדרשות. זאת, גם רטרואקטיבית לכל הפחות ביחס לחודשים שקדמו לכניסת החוק לחודש ( וכפי שכבר ציינו קודם לכן, בכל מקרה הוראות החוק להגברת אכיפה מהוות במידה רבה אימוץ מצד המחוקק של כללי פיקוח על קבלני שירות שהיו קבועים בפסיקה עוד קודם לכן, ומכאן שלא ניתן לומר שהן קבעו נורמה חדשה לחלוטין);

ולבסוף בסיכומיה טענה הנתבעת לראשונה כי על התובע היתה מוטלת חובה להגיש תביעת חוב למפרק שמונה לקלין, ולכלול בה בית היתר דרישה לקבלת הפקדות סוציאליות שבוצעו בעדו או אף בקשה למשרד הכלכלה לחילוט הערבות. לשיטתה, בהימנעותו זו, התובע לא עמד בחובת הקטנת הנזק שהייתה מוטלת עליו ( סעיפים 33-48 לסיכומיה). טענה זו הועלתה על ידי הנתבעת רק בסיכומיה, וכבר מטעם זה לא היה מקום שנדרש אליה. למעלה מהצריך נציין כי על פי ההלכה הפסוקה, עובד אינו חייב למצות הליך של תביעת חוב בפני מפרק, והוא רשאי לבחור ממי להיפרע זכויותיו על פי חוק. זאת כמובן, כל עוד לא יפרע זכויותיו בכפל ( ברע 33690-10-14 ‏ ‏ שופרסל נ' ‏ TESFAY HABTU TAKLEZHI (3.11.14, כבוד השופטת לאה גליקסמן)). למען לא תהא התמונה חסרה, נציין כי לאחרונה, בהחלטה שניתנה על ידי כבוד השופט רועי פוליאק ( Mafson נ' מי-רן (13.9.18)) נאמר כי טרם גובשה הלכה מחייבת בסוגיית חובת הקטנת הנזק באמצעות הגשת תביעה חוב, בהינתן שהחלטת כבוד השופטת גליקסמן בעניין שופרסל הינה החלטה בדן יחיד(, אך כאמור, בהינתן שמדובר בטענה שלא הועלתה על ידי הנתבעת לא בכתב הגנתה וגם לא בתצהיריה, אין צורך שנכריע בה;

16. מכל טעמים אלה, אנו סבורים שיש להטיל אחריות על הנתבעת, בהיותה מזמין השירות, כך שתחוב בתשלום זכויות העובד עבור תקופת עבודתו וסיומה.

תחולת צו ההרחבה

17. התובע טוען בתביעתו לתחולת צווי ההרחבה בענף הניקיון, ולחלופין צווי ההרחבה בענף אספקת שירותי כוח אדם או בענף המלונאות, והכל לפי ההוראה המיטיבה עם העובד.

בכתב ההגנה הנתבעת הכחישה את תחולת צו ההרחבה בענף הניקיון, אולם לא נימקה טענתה זו. מכל מקום, בסיכומיה כל שטענה לעניין זה היה שקיימים פסקי דין בהם שנקבע שקלין אינה עוסקת בניקיון, תוך שהפנתה בעניין זה לפסיקת בית הדין האזורי בירושלים ( סע"ש 20680-05-14 כנעאן נ' אל-שי סופר קלין (2.8.17), מותב בראשות כבוד השופטת שרה ברוינר ישרזדה)). ואולם, לא ניתן להסתמך על פסק דין זה, בין היתר, מאחר שהטענה שם נדחתה על הסף שכן כלל לא הועלתה בכתב התביעה שם.

18. על מנת להחיל צו הרחבה על העסקתו של עובד נדרש שזה יחול הן על סוג המעסיקים והן על סוג העובדים המוגדרים בצו. בכל הנוגע לסיווג הענפי של המעסיק, המבחן המכריע לצורך חלות צו הרחבה הוא עיקר עיסוקו או פעילותו ( ע"ע 772/07 אסתר נ' קיבוץ כנרת (1.12.08); ע"ע 18/99 אפרימי נ' לילה עבד (9.7.00)). נטל השכנוע בדבר תחולת הצו הענפי, בהסתמך על עיקר פעילות המעסיק, מוטל על שכמו של העובד ( ע"ע 25818-05-17 ‏ ‏קבלן נ' בן יהודה (8.7.18, סעיף 6 לפסק דינה של כבוד השופטת חני אופק גנדלר)).

עם זאת, נטל הבאת הראיות יועבר לכתפי המעסיק בנסיבות שבהן עומדות בפני בית הדין ראיות מסוימות בנוגע לתחום הפעילות העיקרי של המעסיק ( ע"ע 44196-10-14 ‏ ‏חסון נ' חלבי סלמאן חברה להובלות (7.12.17), סעיף 66 לפסק הדין; סעיפים 4, 15-18 לפסק הדין בעניין אפרימי)). זאת ועוד, בהודעה על תנאי העסקה שנמסרה לעובד לא הוגדרה המשרה, ואף לא הוצגו כל מסמכי העסקה בנוגע לכך, כך שבכל הנוגע למחלוקת בעניין עיקרי תפקיד העובד, הדבר פועל לחובת המעסיק.

19. לאור ההלכות שלעיל, ולאחר שבחנות את הראיות וטענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה שיש מקום להחלתו של צו ההרחבה בענף הניקיון על העסקת התובע, וננמק:

ראשית שמה של קלין מלמד על תחום עיסוקה בענף הניקיון, כפי טענת התובע לפנינו, בעוד שלא הוצגו על ידה כל מסמכי התאגדות מהם ניתן ללמוד על תחום פעילות שאינו ניקיון. כמו כן, לא הוצגו בפנינו כל מסמכי רישום הנוגעים להיותה של קלין קבלן שירות מורשה ואשר מטבע הדברים, וכך אף עולה מעדות הגב' גל, הוגשו במהלך תקופת פעילותה למשרד הכלכלה ולגופים ציבוריים מפקחים אחרים;

שנית כפי שכבר ציינו מוקדם יותר בפסק דין זה, לא הוגש לנו הסכם התקשרות בין קלין לבין הנתבעת, וגם לא מסמכים אחרים הנוגעים להתקשרות וביצועה בפועל על ידי קלין והנתבעת. זאת, על אף שמעדותה של הגב' גל למדנו שברשותה מסמכים שונים כגון חשבוניות, מסמכי העסקה של מפקחים, והתכתבויות הנוגעות להתקשרות שביניהן ( ע' 29, ש' 22;ע' 31, ש' 20; ע' 32, ש' 1, 13);

שלישית בקדם המשפט טענו הנתבעות שהתובע היה " עובד כללי ולא עובד ניקיון במלון" ובאת כוחן הפנתה לעניין זה למקרה ממאי 2016 בו נטען כלפי העובד שזרק אבטיח על רצפת המחסן ( ע' 3, ש' 16). ואולם, ובניגוד לטענת הנתבעת, הרי שממכתבו של מר כהן מיום 25.5.16, בו מתואר אותו אירוע, לא ניתן להסיק שהתובע לא היה עובד ניקיון, אלא בדיוק ההיפך, וכך נאמר במכתב: "דברים אלה מתווספים להתנהגות בלתי הולמת ואי ציות למנהלת המשק לבצע משימות ניקיון לפי דרישות המשק" (נספח נ/3 לתצהיר הגב' גל). כמו כן, נציג הנתבעת הבהיר כי " התובע עבד בין היתר במחסן, במסגרת עבודתו הכללית, כיבס מגבות/ קיפל מגבות וניקיון באופן כללי, שטחים ציבוריים או משהו מהסוג הזה" עוד הוסיף כי " זה שילוב של מחסן, לתחזק ביגוד וגם ניקיון מצד שני." (ע' 4, ש' 14). כמו כן, עולה מעדות כהן כי קלין סיפקה לנתבעת שירותי ניקיון ובכלל זה סיפקה בעצמה את כל הציוד הנדרש לשם כך ( ע' 20, ש' 1, 12);

ורביעית גל העידה בחקירתה שקלין הייתה בעלת רישיון קבלן שירות וכן בעלת רישיון כוח אדם ( ע' 27, ש' 16), וביצעה דיווחים בנוגע לעובדים בהקשר לעיסוקיה אלה למשרד הכלכלה. בחקירתה הודתה שעובדי קלין שהועסקו במלון דווחו למשרד הכלכלה " כנותני שירות" וכפי הבנתה כך דווח אף ביחס לתובע ( ע' 27, ש' 19; ע' 28, ש' 1, 12, 17; ע' 29, ש' 10). עוד הודתה כי התובע דווח תחת הסיווג " עובדים אצל הזולת כנותן שירות, ניקיון" (ע' 29, ש' 1).

20. בטרם נחתום את הדיון בסוגיית תחולת צווי ההרחבה נציין שאיננו מקבלים את טענתו החלופית של התובע בדבר תחולת צו ההרחבה בענף אספקת שירותי כוח האדם, שכן צו זה חל על העסקה זמנית באמצעות קבלן כוח אדם, ועל כן אין הוא עולה בקנה אחד עם מאפייני העסקת התובע. עוד נציין שנוכח מאפייני ההעסקה, לא הוכחה בפנינו גם תחולת צו ההרחבה בענף המלונאות.

פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת

21. בכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, מהטעם שפוטר לאלתר וללא הודעה מוקדמת. לגרסתו, הנתבעת פנתה אליו באמצעות קלין, הודיעה לו שהיא אינה מעוניינת עוד בעבודתו, והציעה לו מקום עבודה חלופי, לו סירב שכן לטענתו מדובר היה הרעת תנאים לאחר ארבע וחצי שנות עבודה במלון.

הנתבעת טענה שהתובע לא פוטר, אלא התפטר. לגרסתה, התובע פנה למנהלת קלין דאז, הגב' נורית גל, באפריל 2016, בדרישה לסיים את עבודתו תוך תשלום פיצויי פיטורים, דרישה שנדחתה. בעקבות האמור, התובע בכוונת מכוון החל להפר את נוהלי הנתבעת במטרה להוביל לפיטוריו. הנתבעת הפנתה בעניין זה למקרה מסוים מיום 25.5.16 שבו נהג התובע לטענתה באופן בלתי הולם כלפי מנהלת המשק. בעקבות דרישת הנתבעת, הופסקה עבודת התובע במלון, וביום 29.5.16 מסרה קלין הודעה לעובד על שיבוץ מחדש תוך שמירת מלוא זכויותיו. אולם התובע הודיע לקלין שאינו מוכן לעבוד במלון אחר. לטענת הנתבעת, יש לראות בכך מעשה התפטרות.

22. לאחר ששקלנו את העדויות והראיות, השתכנענו בכך שהתובע פוטר, ולא התפטר, וננמק.

התובע הכחיש בחקירתו שפנה לגב' גל ביוזמתו וביקש תשלום פיצויים, וטען רק שקיבל הודעה " שאני לא יעבוד יותר" והגיע לפגישה במשרדי הנתבעת על מנת לקבל זכויותיו ( ע' 11, ש' 18; ע' 12, ש' 1). לטענתו " הם אמרו לי ללכת ואמרתי שאני לא רוצה ללכת. אני עובד במקום שלי בגרנד ביץ ואני לא עובר מקום." (ע' 12, ש' 1). עוד הוסיף כי " מה שהיה זה שאמרו לי ללכת למקום אחר ואני לא רציתי ללכת ואני רוצה להמשיך לעבוד איפה שעבדתי כל הזמן ואם לא אז לא צריך" (ע' 12, ש' 5). מנגד, גל העידה כי כחודש ימים בטרם בקשת המלון לסיים הצבת התובע אצלו, התובע שמכיר אותה אישית הגיע למשרדה, סיפר לה שהוא מצוי בבעיה כספית, וזקוק לכספי הפיצויים. היא מצידה סירבה לבקשתו. לגרסתה, התובע בתגובה לכך " עשה הרבה בעיות, היתה גם התקרית עם האבטיח והוא לא הקשיב ללובה, ועשה דברים בכוונה,..." וכפועל יוצא המלון דרש הפסקת עבודתו. עם זאת, ומאחר שקלין הייתה נתונה במצוקת עובדים גבוהה היא החליטה לתת לתובע הצבה במקום אחר תוך שמירת תנאי העסקתו אולם התובע החליט שאינו מעוניין בכך והוא מבקש פיצויים ( ע' 32, ש' 25; ע' 33, ש' 1).

במחלוקת עובדתית זו, אנו נותנים אמון בגרסתה של גל, בין היתר בהינתן שבתמיכה לעדותה זו הוגש מכתב מר כהן לגב' גל מיום 25.5.16, שבו מגולל כהן את סיפור התקרית מיום 24.5.16 שבה התובע צעק על המחסנאית, זרק אבטיח שהתפוצץ על הרצפה, סרב לבקשת האחרונה בצעקות לנקות אחריו, והשיב בחוצפה אף למנהל אחר שנכח במקום וסירב לבקשתו לנקות את המקום. כהן טען במכתבו הנ"ל כי מקרה זה מתווסף להתנהגות בלתי הולמת ואי ציות מצד העובד לבצע משימות ניקיון בהתאם לדרישות המשק. משכך, דרש הנ"ל הפסקת הצבתו במלון ( נ/3 לתצהיר הגב' גל). כמו כן, במכתב קלין מיום 29.5.16 הודע לתובע שעקב בעיות משמעת ודרישת המלון להפסקת עבודתו, הוא יעבור שיבוץ מחדש. כשהובהר לתובע שלא תהא כל פגיעה בתנאי שכרו וזכויותיו ואלה תישמרנה במלואן ( נ/4 לתצהיר הגב' גל).

טעם נוסף לכך שנתנו אמון בגרסת הנתבעת באשר לנסיבות סיום העבודה, הינה העובדה שאף שהתובע הכחיש בתצהירו שזרק אבטיח בבית המלון או " שעשיתי בעיות במלון" כלשונו כפי הנטען כלפיו, הרי שהעיד לגבי המקרה הנ"ל כי " אבטיח שאכלתי נפל לי לרצפה והמנהלים בחרו להאשים אותי שאני זרקתי אבטיח בשעת כעס" אולם לטענתו הוא ניקה את המקום לאחר מכן וביצע כל שנדרש ממנו ולא פעל על מנת להוביל לפיטוריו ( סעיפים 16-19 לתצהיר התובע). נוסיף, שהגם שתוכנם של המכתבים לא נסתר, מר כהן לא נחקר על תוכן מכתבו הנ"ל שמיום 25.5.16, ואף לא הגב' גל בנוגע למכתב השיבוץ מחדש מיום 29.5.16.

זאת ועוד, אין חולק שהתובע סירב אפריורית לקבל הצעת עבודה חלופית. כפועל יוצא, התובע לא הסכים לבחון או לשקול הצעה זו, על אף שהובהר בפניו מפורשות על ידי קלין כי לא תהא כל פגיעה בתנאי שכרו וזכויותיו ואלה תשמרנה במלואן. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כלל שהצעת עבודה מסוימת או שמהלכי המעסיק בנוגע לשיבוצו מחדש של העובד היו בבחינת הרעת תנאים. מה גם, שלטעמנו סירוב מעין זה מצד התובע לשקול שיבוץ מחדש, כשלעצמו, מחזק גרסת הנתבעת לפנינו, כמפורט לעיל, שהתובע אכן לא היה מעוניין בהמשך עבודתו, וללא קשר לשיבוץ מחדש.

23. נוכח כל האמור, אנו קובעים שהתובע התפטר, ולא פוטר. משכך, דין תביעותיו לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת להידחות.

בכתב ההגנה הנתבעת העלתה טענת קיזוז מפורשת ומכומתת על סך 5,208 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת להתפטרות ( סעיף 80 לכתב ההגנה). עם זאת, בתצהירה ובסיכומיה זנחה את הטענה, כפי הנראה כיוון שקיזזה לו דמי הודעה מוקדמת במסגרת גמר החשבון. על כן, הטענה נדחית.

ביצוע הפקדות המעסיק לקרן פנסיה

24. בכתב התביעה התובע טען לזכאותו לביצוע הפקדות המעסיק חלק התגמולים והפיצויים, החל מהחודש השישי להעסקתו ולמפרע. זאת, מכוח צו ההרחבה במשק לפנסיה חובה, כשעבור התקופה שממרץ 2014, טען לזכאות לביצוע הפקדות מכוח צו ההרחבה בענף הניקיון. בסיכומיו טען לזכאותו להפקדות המעסיק מאוקטובר 2011 – פברואר 2014 בשיעור 6% משכר היסוד בסך 6,626 ₪. ממרץ 2014 עד מאי 2015, בשיעור 7% משכר היסוד, דמי ההבראה, שעות נוספות, והוצאות נסיעה, ומיוני 2015 עד מאי 2016 בשיעור 7.5% משכר היסוד, דמי ההבראה, שעות נוספות וכן 5% מהוצאות נסיעה . סך כל הפקדות המעסיק נאמדו על ידו על סך 19,971 ₪, אם כי בכתב התביעה תבע סך נמוך יותר של 16,798 ₪ ( ראו, סעיפים 74-76 לסיכומי התביעה).

הנתבעת טענה שצו ההרחבה בענף הניקיון לא חל על התובע', והוא זכאי להפקדות רק מכוח צו ההרחבה הכללי במשק לפנסיית חובה, מהחודש השביעי להעסקתו. כמו כן, טענה שהתובע חישב בטעות את זכויותיו להפקדות לפי צו ההרחבה בענף הניקיון ממרץ 2014, שעה שצו ההרחבה קובע תחולתו בנוגע לבתי מלון מיולי 2014 בלבד. עוד טענה ששכר היסוד הנטען על ידי התובע בחישוביו הוא שגוי, כאשר השכר הממוצע של התובע בתקופת עבודתו הוא בסך 4,650 ₪ לפי שכר שעתי ממוצע של 25 ₪.

25. אשר לדעתנו, בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון משנת 1979, על עדכוניו, התובע היה זכאי לביצוע הפקדות המעסיק לתגמולים בשיעור 6% מאוקטובר 2011 . בהתאם לצו ההרחבה הענפי משנת 2014, התובע שהועסק על ידי חברה שנתנה שירותי ניקיון לבית מלון, זכאי היה מיום 1.7.14 ועד ליום 30.6.15 להפקדות המעסיק לתגמולים בשיעור 7% מרכיבים אלה: שכר יסוד, גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית, תוספת ותק, דמי חופשה, דמי מחלה, דמי חגים, ודמי הבראה, ובשיעור 5% על הוצאות נסיעה. בעד התקופה שמיום 1.7.15 ועד יוני 2016, התובע זכאי היה להפקדות המעסיק לתגמולים מרכיבי השכר כאמור בשיעור 7.5% ובשיעור 5% עבור הוצאות נסיעה.

הגב' גל העידה כי קלין הפקידה כספים על פי הוראות צו ההרחבה הכללי במשק בחשבון פיקדון ייעודי ( סעיף 25 לתצהירה). ואולם כל ראייה בנוגע לקיומו של חשבון שכזה לא הוגשה, כך אל שניתן לקבוע שבוצעו הפקדות שכאלה, בשיעור המחוייב על פי דין או בשיעור כלשהו.

26. עבור התקופה 10/2011 – 2/2014, התובע חישב את ההפקדות לפי שכר היסוד הכולל ששולם לו בסך 110,442 ₪. התחשיב לא הוכחש או נסתר. משכך, שיעור הפקדות המעסיק הוא בסך 6,626 ₪; עבור התקופה 3/2014 – 6/2014, הפקדות המעסיק הן בסך 996 ₪; ועבור התקופה 7/2014 – 5/2016, שיעור ההפקדות יחושב לפי השיעורים המפורטים בטבלה שבסעיף 75 לסיכומיו, לאחר שאלה לא נסתרו על ידי הנתבעת ( סעיף 105 לסיכומי הנתבעת). משכך, התובע זכאי לביצוע הפקדות בסך 11,607 ₪. בסך הכל זכאי אם כן התובע בגין כל תקופת עבודתו להפקדות בסך 19,229 ₪.

עם זאת, ובהינתן שהתובע תבע ברכיב זה סך 16,798 ₪ ( ראו סעיף 76 לסיכומיו), ונוכח הכלל שאין לפסוק לתובע מעבר למה שתבע בתביעתו, אנו פוסקים לו את מלוא הסך שתבע. ככל והופקדו כספים בעד התובע בקופה ייעודית כנטען על ידי הנתבעת וישוחררו לזכותו, תהא הנתבעת זכאית לקזזם מהסכום הנפסק.

הפקדות המעסיק ברכיב הפיצויים

27. בסיכומיו התובע טוען שהוא זכאי לפיצויי פיטורים לפי החוק, בשל פיטוריו מעבודתו עבור התקופה 10/2011 - 3/2014 בסך 12,586 ₪. לגבי התקופה שממרץ 2014 ועד מועד סיום עבודתו, התובע טוען שמכוח הוראות צו ההרחבה בענף הניקיון משנת 2014 הוא היה זכאי לביצוע הפקדות המעסיק ברכיב הפיצויים, כמפורט בטבלה שבסיכומיו ( סעיפים 69-70 לסיכומי התובע).

כמפורט לעיל, קבענו שהתובע התפטר מעבודתו, ועל כן נסיבות סיום העסקתו אינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים לפי חוק פיצויי פיטורים. עם זאת, התובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות המעסיק לפיצויים, ככל שחל עליהן סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963. כפי תביעת התובע, ממועד כניסתו לתוקף של צו ההרחבה בענף הניקיון משנת 2014, חלות הוראות סעיף 14 לחוק על הפקדות המעסיק שעל פי הצו הנ"ל, וככאלה באים כספי הפיצויים במקום חובת המעסיק לפיצויי פיטורים. משכך, התובע זכאי לפיצוי בשיעור הפקדות המעסיק, שהיו מחויבות על פי הצו אך לא בוצעו.

באשר לשיעורן, הוראות צו ההרחבה חלות על התובע מיום 1.7.14. בתקופה 7/2014- 5/2016 התובע היה זכאי להפקדות המעסיק לפיצויים בשיעור 8.33% מרכיבים אלה: שכר היסוד, תוספת ותק, דמי חופשה, דמי מחלה, דמי חגים, ודמי הבראה. בעד גמול עבודה בשעות נוספות ומנוחה שבועית בשיעור 6%.

28. אנו מקבלים את הנתונים המפורטים בטבלה שבסעיף 70 לסיכומי התביעה, בכל הנוגע לתקופה שמיולי 2014, מלבד הפקדות עבור הוצאות נסיעה, באשר סעיף 9( ב)(3) לצו ההרחבה הנ"ל, קובע חובת ביצוע הפקדות מקצובת נסיעה רק עבור רכיב התגמולים. משכך, הפקדות המעסיק מסתכמות לסך 12,696 ₪.

פדיון חופשה

29. בכתב התביעה התובע טען שהוא זכאי לפדיון 58.75 ימי חופשה, שערכם דינו להיות מחושב לפי יום עבודה בן 8 שעות וערך שעת עבודה בסך 25 ₪. התובע העמיד תביעתו זו על סך 11,750 ₪ ( סעיף 45 לכתב התביעה). בסיכומיו, התובע טען לחיוב הנתבעת בפדיון חופשה שנתית כפי המצוין בתלוש שכרו ליוני 2016, בסך 9,184 ₪ בלבד.

30. על פי חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, הנטל להוכיח ניצול ימי חופשה בפועל ושיעורם מוטל על המעסיק. הפסיקה קבעה שבהעדר ראיה לסתור, תלוש השכר מהווה " ראשית ראיה בכתב" למאזן ימי חופשה המגיע לעובד ( דב"ע נה/193 – 3 זומרפלד נ' מלון זוהר (1996); עדמ 19/07 עמוס 3 נ' סלוצקי (25.11.08); ע"ע 21920-02-13 ‏ ‏דיאמנט צעצועים נ' פרנצב (1.6.15)). בתלוש השכר עבור מאי 2016 דווח על יתרה של 41 ימי חופשה, כשבתלוש עבור יוני 2016 שבו נערך לתובע גמר חשבון חושב פידיון חופשה עבור 328 שעות וערך שעתי של 28 ₪, בסך 9,184 ₪.

הנתבעת עצמה הודתה בכתב הגנתה שהתובע זכאי לפדיון החופשה על פי תלוש השכר ליוני 2016, וכי הסכום מעולם לא שולם לתובע בפועל, באשר לטענתה הוא לא הגיע לקבל את ההמחאה שנרשמה לזכותו ( סעיף 30 לכתב ההגנה).

נוכח הודאת הנתבעת, אנו פוסקים לתובע סך של 9,184 ₪ ברכיב זה.

דמי הבראה

31. התובע טען בתביעתו שהיה זכאי עבור השנתיים האחרונות לעבודתו ל- 18 ימי הבראה מכוח צו ההרחבה בענף הניקיון בסך 7,650 ₪. בסיכומיו פירט התובע זכויותיו לדמי הבראה עבור כל שנת עבודה והסכום ששולם בפועל, כשלשיטתו יש לזקוף את דמי ההבראה ששולמו לו עד נובמבר 2015 עבור זכויותיו בשנים קודמות. על פי תחשיבו, עבור השנתיים האחרונות לעבודתו היה זכאי לדמי הבראה בסך 5,886 ₪ ( פרק ד.א. לסיכומי התביעה).

הנתבעת טענה שתביעת התובע התיישנה, למעט השנתיים האחרונות לעבודתו. במהלך תקופה זו שולם לו בשנים 2014-2015 סך 5,528 ₪, בינואר 2016 סך 882 ₪, ובגמר החשבון חושבה יתרת הבראה בסך 1,323 ₪ שלא שולמה בפועל. הנתבעת טענה לעניין תחשיבי התובע שאלה שגויים, באשר צו ההרחבה הענפי משנת 2014 חל עליו מיולי 2014 בלבד ( סעיפים 90-91 לסיכומי הנתבעת).

32. אשר לדעתנו – זכאות התובע לדמי הבראה מוסדרת בצו ההרחבה בענף הניקיון. זה אינו כולל הוראה המגבילה זכות הפדיון לשנתיים האחרונות לעבודת העובד ( סעיף 5 לצו ההרחבה הענפי משנת 1979; סעיף 11 לצו ההרחבה הענפי משנת 2014). זאת, בניגוד להוראה שהיתה קבועה בסעיף 7 א לצו ההרחבה הכללי, עד שבוטלה בסוף שנת 2016, שהגבילה את זכות הפדיון של דמי הבראה אך לגבי תקופה של שנתיים מסיום העבודה. לפיכך, אנו מקבלים את טענת התובע שיש לחשב את זכאותו לדמי הבראה כך שסכומים ששולמו עבור דמי הבראה במהלך תקופת העבודה יזקפו לטובת שנים עברו.

הנתבעת פירטה לעניין זה רק תשלומי המעסיק בפועל עבור דמי הבראה, שעליהם אין חולק. בהגנתה לא מצאנו טענה לסתור את תחשיב התובע, מלבד הטענה שצו ההרחבה הענפי משנת 2014 חל מיולי 2014 ( סעיפים 90- 91 לסיכומי הנתבעת). אשר על כן, ובהתאם לתחשיב התובע, אנו פוסקים כי יתרת דמי הבראה שלא שולמה לו, ואשר לה הוא זכאי, עומדת על סך כולל של 5,557 ₪.

ניכוי שכר עבור ביטוח רפואי

33. התובע טוען שהנתבעת ביצעה ניכוי שכר שלא כדין בסך כולל של 8,419 ₪ עבור ביטוח רפואי, אך שלא רכשה עבורו ביטוח שכזה. לחלופין, הוא טוען שהיא לא היתה רשאית לגבות יותר משליש מעלות הביטוח, סכום העומד לשיטתה על סך 2,806 ₪. משכך, עתר לחיוב הנתבעת בהשבה של סך 5,613 ₪, סכום המהווה 2/3 מהסכום שנוכה בפועל.

הנתבעת שטענה תחילה שהוראות התקנות המגבילות שיעור הניכויים עבור העסקת עובדים זרים אינן חלות על התובע, חזרה בה מטענתה זו בסיכומיה ( ר' לעניין זה: סע"ש 28077-04-14 TEKYE נ' נאות לה גארדיה (13.10.16), סעיפים 14-16 לפסק דינו של מותב בראשות כבוד השופטת דגית ויסמן; ערעור על פסק הדין נדחה בהסכמת הצדדים בהליך ע"ע 23510-11-16 (30.10.17))). לטענתה, הייתה רשאית המעסיקה לבצע ניכויים משכר העובד למצער בשיעורים הנקובים בתקנות העומדים על סכום חודשי של 124 ₪, ובסך הכל 6,944 ₪ ( סעיף 113 לסיכומיה).

34. אשר לדעתנו – כפי העולה מתלושי השכר, הנתבעת ביצעה ניכויי רשות עבור ביטוח בריאות. ניכויי שכר שעמדו בשנים 2011- 2012 על סך 115.03 ₪; בשנת 2014 על סכומים שונים בסך של 115.03 ₪, בסך של 163 ₪, ובסך של 181 ₪; ובשנים 2015-2016 על סך של 218 ₪. הגב' גל אומנם טענה בתצהירה כי קלין ביצעה ניכויי שכר בשיעור " הסכום שגבתה חברת הביטוח", אולם עדותה נעדרת פרטים אודות הביטוח הרפואי שנערך בפועל לעובד ( סעיף 31 לתצהיר הגב' גל). מה גם, שלא הוגשה כל ראייה בנוגע לעריכת ביטוח רפואי עבור העובד.

בהתאם לתקנות עובדים זרים, הסכום המרבי שרשאי מעסיק לנכות משכרו החודשי של עובד זר עבור ביטוח רפואי לא יעלה על שליש מהסכום שהוציא המעסיק או שהתחייב להוציאו. בפנינו אין כל ראייה ופרטים בנוגע לביטוח רפואי שנערך עבור העובד. מכל מקום, הניכוי המרבי מהשכר החודשי לפי תקנה 2 לא יעלה, נכון לשנת 2011 על 117.65 ₪, נכון לשנת 2012 על 120.65 ₪, נכון לשנת 2013 על 122.39 ₪; ובשנים 2014 – 2015 על 124.73 ₪. כך שמעבר לכך שאין כל ראייה בדבר ביצוע ביטוח רפואי לעובד, ממילא שיעור הניכויים שבוצע בפועל הוא מעבר למותר על פי דין.

35. משכך, רכיב תביעה זה, העומד על סך 5,613 ₪, מתקבל במלואו.

ניכוי שכר עבור חלק העובד בהסדר פנסיוני

36. התובע טען כי הנתבעת ניכתה משכרו סך 7,708 ₪ עבור הפקדות סוציאליות וזו מבלי שנערך עבורו הסדר פנסיוני. בסיכומיו הבהיר התובע, כי חשבון חסכון אף אם הוא ייעודי אינו מהווה קופת גמל, ועל כן לא היה מקום לבצע ניכויים משכרו בעד כך. מכל מקום, אין כל אסמכתא בדבר קיומו של חשבון מעין זה ועל הפקדת הכספים בו, ובכל מקרה, עם פירוקה של קלין, הכספים אבדו.

37. כאמור, גל העידה כי קלין הפקידה כספים על פי הוראות צו ההרחבה הכללי במשק בחשבון פיקדון ייעודי ( סעיף 25 לתצהירה). ואולם, אין בפנינו כל ראייה בנוגע לקיומו של חשבון ייעודי, ואף פרטים בנוגע אליו. משכך, אנו מחייבים את הנתבעת להשיב לתובע את שיעור הניכויים שבוצעו בשכרו, ששיעורם לא הוכחש ( סעיף 111 לסיכומי הנתבעת). באם והכספים שנוכו משכר העובד עבור חשבון ייעודי אכן הופקדו עבורו וישוחררו לזכותו, ניתן יהא לקזז אותם מהסכום שנפסק.

ניכוי שכר עבור קרן רווחה

38. בכתב תביעתו עתר התובע אף להשבת סך 348 ₪ שנוכה משכרו עבור קרן רווחה, מבלי שניתנה הסכמתו לכך. כפי העולה מתלושי השכר בוצעו ניכויי שכר בסך 12 ₪ עבור " קרן רווחה".

הנתבעת אומנם טענה שהניכוי האמור בוצע בשל השתתפות התובע במסיבות שאותן מארגן המלון, וקלין עצמה משלמת למלון עבור כך ( סעיף 30 לתצהיר הגב' גל). ואולם, הסכמת העובד לכך לא הוכחה, כשלעניין זה התובע העיד כי לא נתן את הסכמתו לביצוע ניכויים אלה, וכל מה שהוסבר לו לעניין ביצוע ניכויים משכרו היה " שלוקחים כסף בשביל מדינה מתלוש." (סעיפים 46-47 לתצהיר התובע). הנתבעת למעשה אף אינה טוענת לקיומה של הסכמת העובד ( סעיף 112 לסיכומיה). כמו כן, הנתבעת לא הציגה כל מסמך בנוגע לתשלום בו נשאה קלין עבור השתתפות העובד באירועי המלון.

משכך, אנו פוסקים לתובע את השבת הסכום הנ"ל.

שעות שבת

39. בתביעתו, התובע עתר לחיוב הנתבעת עבור " שעות שבת", כשמעיון בתביעה עולה שהוא תובע גמול שעות נוספות שבועיות עבור עבודה ביום המנוחה השבועי, בהיקף של 4 שעות שבועיות. התובע טען כי בימי השבת הועסק בשבוע עבודה בן למעלה מ-43 שעות שבועיות ומשכך הוא זכאי לגמול שעות נוספות בעדן, בנוסף לגמול עבודה במנוחה השבועית, בשיעור של 175% עבור שעתיים ראשונות ובשיעור 200% עבור שעתיים נוספות. בהינתן ששולם לו בפועל גמול עבודה במנוחה שבועית בסך 150% בלבד, טען שהוא זכאי לתשלום עבור שעה וחצי עבור כל יום עבודה. בעד תקופה של 55 חודשים, ולפי שכר שעתי ממוצע של 23 ₪, הוא זכאי לסך כולל של 8,160 ₪.

הנתבעת טענה שתביעתו של התובע מבוססת על הנחה בלבד שהועסק במנוחה השבועית בשבוע עבודה בן למעלה מ-43 שעות שבועיות, ועל כן תחשיביו נערכו על דרך אומדנה בלבד. כמו כן, התובע מתעלם בתחשיביו מכך ששולם לו גמול שעות נוספות בשיעור 50%, ולכן ההפרש עומד על 25% או 50% משכר היסוד ולא 100%, כפי הנטען על ידו. כמו כן, נטען שהתובע לא התחשב בזמני הפסקות.

40. אשר לדעתנו – ככלל, גמול שעות נוספות מחושב על בסיס יומי, כשגמול שעות נוספות על בסיס שבועי בעד עבודה ביום השישי או השביעי ישולם באם העובד השלים את מלוא שעות העבודה הרגילות באותו שבוע ( ע"ע 188/06 בוג'ו נ' קל בניין (28.11.10), סעיף 35.2 לפסק הדין). ככל והעובד הועסק ביום המנוחה השבועית, יתווסף גמול שעות נוספות לגמול עבור העבודה במנוחה השבועית. (ע"ע 300175/97 ‏ כהן נ' עיריית נהריה‏, (30.10.01)). עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי שולם לו עבור " שעות שבת" שכר בשיעור 150%, דהיינו, גמול מנוחה שבועית בלבד ( נ/2 לתצהיר גל). עיון בדוחות הנוכחות של התובע מעלה שהתובע, שחלק ממתכונת העסקתו הקבועה כללה העסקה בימי השבת, הועסק בשבוע עבודה בן למעלה מ- 43 שעות שבועיות ( נ/5 לתצהיר גל). הנתבעת לא סתרה תחשיב התובע. משכך, אנו פוסקים לתובע את הסכום הנתבע על ידו בכתב התביעה, על סך 8,160 ₪.

אי מסירת הודעה על תנאי העבודה

41. בכתב התביעה טען התובע לתשלום פיצוי בסך 3,000 ₪ בגין " אי מתן הודעה לעובד" (סעיף 45 לכתב התביעה). הנתבעת הגישה לעניין זה הודעה בדבר תנאי העסקה או חוזה עבודה בשפה האנגלית חתום ( נספח נ/1 הגב' גל). התובע טען בעדותו שלא קיבל הודעה על תנאי העבודה, והוסיף שהמסמך שהוגש על ידי הנתבעת לא נחתם על ידו ( סעיפים 55-56 לתצהיר תובע).

על פי ההלכה הפסוקה, פסיקת פיצויי ללא הוכחת נזק בגין אי מסירת הודעה לעובד נתונה לשיקול דעת בית-הדין. בנסיבות העניין, ובמיוחד בשים לב במיוחד לכך שהנתבעת לא היתה מעסיקתו הרשומה של התובע במהלך תקופת העסקתו, הגענו לכלל מסקנה שאין מקום לפסוק לתובע פיצוי על אי מסירת הודעה. זאת, אף מבלי שנדרשנו למחלוקת העובדתית בין הצדדים בשאלה האם נמסרה לו על ידי קלין הודעה שכזו, אם לאו, ולפגמים שנפלו בהודעה.

סוף דבר

42. תביעת התובע מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א. פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות המעסיק ברכיב התגמולים בסך 16,798 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.2.14 ( מחצית התקופה) ועד המועד לתשלום בפועל.

ב. פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות המעסיק לפיצויים בסך 12,696 ₪ מיום 1.7.15 ( מחצית התקופה).

ג. גמול שעות נוספות (" שעות שבת") בסך 8,160 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.2.14 ( מחצית התקופה).

ד. החזר ניכויי שכר שלא כדין בסך 13,669 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.2.14 ( מחצית התקופה) .

ה. פדיון חופשה בסך 9,184 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.16 ( סיום העבודה).

ו. פדיון הבראה בסך 5,557 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.16 ( סיום העבודה).

43. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

ניתן לערער על פסק דין זה לבית הדין הארצי. ערעור יש להגיש תוך 30 יום לכל המאוחר ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ה כסלו תשע"ט, (03 דצמבר 2018), בהעדר הצדדים.

גב' לאה חלה,
נציגת ציבור עובדים

דורי ספיבק, שופט
אב"ד

גב' ברכה ליטבק ,
נציגת ציבור מעסיקים


מעורבים
תובע: Weldemichael Emanuel
נתבע: אטבלישמנט נהל
שופט :
עורכי דין: