ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עארף נסאר נגד המוסד לביטוח לאומי :

לפני:

כבוד השופטת אורית יעקבס
נציג ציבור (עובדים): מר ג'ואד אגבאריה
נציגת ציבור (מעסיקים): גב' אורנה כבירי

התובע
עארף נסאר
ע"י ב"כ עו"ד ע.דביאת

-

הנתבע/מגיש הודעת צד ג'
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד א.מסארווה

-

צד ג'/מגיש הודעת צד ד' זהר מהנא
ע"י ב"כ עוה"ד ג'. זהר וא.טוקר

-

צד ד' נסאר פורסאן
ע"י ב"כ עו"ד נ. מוסא

פסק דין

1. התובע הגיש תביעתו להכרה באירוע אשר אירע לו לטענתו במהלך עבודתו ביום 13/1/14 כתאונת עבודה.
הנתבע דחה את התביעה בטענה כי התובע אינו מבוטח כעובד שכיר לפי סעיף 75(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי וכי "לפי המסמכים שבידינו, לא הוכח קיום יחסי עובד ומעביד בינך לבין "מר זהר מהנא".
כנגד החלטה זו הוגשה התביעה שלפנינו.

2. מהלך הדיון
בתאריך 8/7/15 התקיים דיון מוקדם, אליו התייצבו רק בא כח הנתבע ובאי כח הצד השלישי (שבקשה להגשת הודעה כנגדו אושרה, קודם לכן).
בסיומו של דיון זה ובהתאם לבקשת הנוכחים, נמחקה התביעה תוך חיוב התובע בהוצאות הנתבע ובהוצאות הצד השלישי.
בהמשך הגיש התובע בקשה לביטול פסק הדין וביה"ד נעתר לבקשתו וזאת בהתחשב בעמדתם ההגונה של הנתבעת ושל הצד השלישי.
בתאריך 1/12/15 התקיים דיון מוקדם נוסף, בתחילתו טען בא כח התובע כי תאונת העבודה ארעה לתובע עת עבד, אצל צד ג', באתר לבניית מתנ"ס באילת.
הצד השלישי טען כי יש בידיו הקלטה ממנה עולה כי התובע עבד אצל צד רביעי (אח התובע) וכן תיאר את גרסתו להשתלשלות העניינים.
ב"כ הנתבע הבהיר כי אין לנתבע טענה באשר להתרחשות התאונה וכי השאלה היחידה שעל הפרק היא מיהו המעסיק.
בסופו של דיון ניתנה ההחלטה הבאה:
הצד השלישי יגיש לבית הדין ויעביר לכל הצדדים את הדיסק ואת התמליל בתוך 14 יום מהיום.
התובע יודיע בתוך 14 יום מיום שיקבל את הדיסק והתמליל, אם הוא עומד על טענותיו כנגד הצד השלישי, אם לאו.
ככל שיודיע התובע כי הוא עומד על טענותיו כנגד הצד השלישי, תינתן לאחרון שהות בת 14 יום, מאותו מועד, להגיש הודעת צד ד' כנגד אחיו של התובע.
למעקב ביום 15.12.15.
בהמשך אכן הוגשה הודעת צד ד' וכן ניתנה, ביום 7/11/16, החלטה על הגשת תצהירי עדות ראשית ולאחר שאלו, הוגשו, בסופו של דבר, התקיימה ביום 14/11/17 ישיבת הוכחות שבתחילתה התברר כי מנהל העבודה - מר רושורש לא התייצב ולכן, בסופו של דבר ובכדי שלא לפצל את הדיון, נדחתה ישיבת ההוכחות והיא התקיימה ביום 17/4/18, כאשר בתחילתה התנגד התובע, התנגדות לה הצטרף אחיו - הוא הצד הרביעי, להגשת תמליל ההקלטה (לה היתה התייחסות כבר בישיבת ההוכחות הראשונה) וכן להגשת חוות הדעת של מי שערך את התמליל.
בהתייחס לבקשה זו, נתן ביה"ד את ההחלטה הבאה:
חוות דעתו של מר אביקסיס וכן התמלול הוגשו כבר בחודש 12/15 כאשר לתובע ניתנה, ביום 7.1.16, הזדמנות להתייחס לאפשרות שהדיסק עם ההקלטה יוגש במועד בו יגיש הצד השלישי את תצהיריו.
לאחר ארכות רבות שניתנו בתיק, לשם הגשת הודעת צד רביעי ולדברים נוספים, הוגשו תצהירי הצדדים, כאשר תצהיר הצד השלישי הוגש בחודש 4/17, מבלי שצורף לו דיסק ההקלטה - מדובר בענין בעייתי אך הואיל וביה"ד אינו כפוף לדיני הראיות והואיל ומטרתו לרדת לחקר האמת, כאשר שני הגורמים אשר קיימו ו/או קיימו לכאורה את השיחה שתמלולה הוגש באמצעות חוו"ד של מר אביקסיס (אשר זימונו לא התבקש על ידי מי מהצדדים), הינם בעלי דין ונמצאים היום בבית הדין, כך שניתן יהיה לברר איתם את גרסתם בנוגע לקיומה של השיחה (ו/או העדר קיומה) וכן בנוגע לתוכנה של שיחה ו/או שיחה נטענת זו, איננו נעתרים לבקשת התובע אליה הצטרף הצד הרביעי ואיננו מורים על הוצאת התמלול וחווה"ד תוך שאנו מבהירים כי שאלת קבילותו ומשקלו של התמלול יוכרע על ידינו במסגרת פסה"ד.

במהלך ישיבת ההוכחות נחקרו התובע, הצד השלישי, מר טאטור מוחמד -עד הצד השלישי וכן העיד הצד הרביעי.
במהלך ישיבת ההוכחות אף סומנו, כראיות, ההודעה שנגבתה מהתובע (נ/1) וההודעה שנגבתה מהצד השלישי (נ/2).
בסיום ישיבת ההוכחות קצב ביה"ד, לצדדים, בהתאם לבקשתם, מועדים לשם הגשת סיכומיהם ולאחר שאלו הוגשו (חלקם לאחר אורכות), כאשר לאחר הגשת סיכומי התובע, הודיע הנתבע כי הוא מוותר על הגשת סיכומים בתיק ומשאיר את ההחלטה בדבר זהות המעסיק לשיקול דעת ביה"ד, הגיעה העת להכריע בתביעה.

3. להלן טענות ב"כ התובע:
א. התובע נפגע, ביום 13/1/14, במהלך עבודתו באתר לבניית מתנ"ס בעיר אילת, עת קרס פיגום עליו עמד.
ב. לאחר הפגיעה, חתם צד ג' על טופס בל/250, עבור התובע, כאשר טופס זה הוא שהוצג בזמן אמת, בבית חולים יוספטל באילת, אליו פנה התובע כדי לקבל טיפול רפואי.
ג. הצד השלישי לא הגיש את ההקלטה המקורית בקשר לשיחה שהתקיימה, לטענתו, בינו לבין צד ד' והסתפק בהגשת תמליל של שיחה נטענת זו, אשר דבר קיומה הוכחש על ידי צד ד' ואשר אין ליתן לה כל משקל.
ד. אין לקבל את עדותו של מר טאטור – העד מטעם הצד השלישי שכן כל כולה, עדות מפי השמועה.
ה. בכל הקשור לעדותו של צד ג', אין ליתן לה משקל שכן מדובר בעדות בעל פה כנגד מסמך בכתב (בל/250) - מסמך אשר הצד השלישי חתם עליו כמעסיקו של התובע ואשר עצם העובדה כי חתם עליו, לא הוכחשה על ידו .
ו. מהעדויות עלה כי התובע קיבל את שכרו ואת הוראות העבודה מצד ג', אשר אף סיפק את ארוחותיו ואף שכר עבורו דירה באילת, שם התגורר עם שאר העובדים.
ז. צד ד' היה עקבי בגרסתו לפיה, צד ג' הוא שהיה מעסיקו של התובע.

4. להלן טענות ב"כ הצד השלישי:
א. התובע וכמוהו גם אחיו הצד הרביעי לא עמדו בנטל ההוכחה הרובץ עליהם ולא הוכיחו כי הצד השלישי הוא שהיה מעסיקו של התובע.
ב. גם הנתבע אשר בחר שלא להגיש סיכומים לא הוכיח טענתו כאילו הצד השלישי הוא שהיה מעסיקו של התובע.
ג. הצד השלישי, מנגד, הוכיח את טענתו, לפיה באף שלב הוא לא היה מעסיקו של התובע, אף לא במועד בו נפל, כאשר התובע והצד הרביעי לא הביאו שום ראיה להפרכת טענתו זו ו/או להוכחת טענתם הסותרת.
ד. הצד השלישי שימש כקבלן משנה של הקבלן הראשי בפרוייקט הרלוונטי, חברת דנזיו ולשם כך הוא התקשר, בין היתר, גם עם הצד הרביעי אשר נעזר/העסיק את בני משפחתו וביניהם את אחיו - הוא התובע, כך שאם בכלל היה לאחרון מעסיק, שכן כלל לא הובהר מה היתה מערכת יחסי העבודה בין התובע לבין הצד הרביעי, הרי שהיה זה הצד הרביעי, אשר פעל כקבלן משנה והעסיק פועלים.
ה. טענת התובע, הנתבע והצד הרביעי לפיה היה זה הצד השלישי שהיה מעסיקו של התובע במועד בו הוא נפל, מתבססת בעיקר על כך שהצד השלישי חתם על טופס בל/250, עבור התובע.
ו. הצד השלישי מעולם לא הכחיש כי הוא אכן חתם על טופס בל/250 הנ"ל, אלא שגרסתו העקבית בענין זה היתה שהוא עשה כן מאחר והצד הרביעי לא נכח באתר במועד בו נפל התובע ומאחר והראשון ביקש ממנו שיחתום במקומו על הטופס כדי שהתובע יזכה לקבלת טיפול רפואי ולכן מתוך רצון לעזור לאדם הזקוק לטיפול רפואי והואיל ולא היתה לו הבנה מלאה באשר למשמעות חתימתו על הטופס ובאשר למה שייחסו לו בעתיד בשל חתימה זו, הוא נאות לחתום.
ז. יש לדחות את הטענה כאילו הוא שכר לתובע ולעוד פועלים, דירה באילת כאשר הצד הרביעי רק קישר בינו לבין בעל הנכס, אותו הכיר קודם לכן, שכן לא התובע ולא הצד הרביעי הביאו עדים ו/או ראיות (כדוגמת חוזה שכירות) להוכחת טענתם זו - עובדה שבהתאם לפסיקה, יש לזקוף לחובתם.
ח. יש לדחות גם את טענת הצד הרביעי לפיה הצד השלישי הבטיח להנפיק לו תלושי שכר שכן טענה זו סותרת את טענתו האחרת לפיה עבד אצל הצד השלישי ארבעה חודשים ובהמשך אף שב לעבוד אצלו והרי אם לא קיבל תלושי שכר, אין זה סביר שימשיך לעבוד אצלו.
ט. יש להביא בחשבון את העובדה שהצד הרביעי, חרף טענותיו כי בכוונתו לתבוע את הצד השלישי בגין אי הנפקת תלושי שכר, לא עשה כן (לפחות נכון למועד חקירתו הנגדית) וכן יש להביא בחשבון שגם התובע מעולם לא הגיש תביעה כנגד הצד השלישי בקשר לאי תשלום שכר ו/או לאי הנפקת תלושי שכר - עובדות אלו מחלישות את טענת התובע והצד הרביעי כאילו הצד השלישי הוא שהיה מעסיקם במועד הרלוונטי לתביעה זו ובכלל.
י. עובדה נוספת שמאיינת את טענת התובע והצד הרביעי כאילו הצד השלישי הוא שהיה מעסיקם היא העובדה שהתובע לא הציג, בשום שלב, ולמרות שהתבקש לעשות כן גם על ידי הנתבע, את השיק, שלטענתו נתן לו הצד השלישי כדי לכסות את "משכורתו" וזאת חרף טענתו כי שיק שכזה נמסר לו, כאשר הטעם שנתן לכך שלא המציא שיק זה - "החשבון שלי מוגבל", אינו אמין.
יא. יש לשים לב לחוסר האמינות שהפגין התובע גם במהלך עדותו, כאשר חוסר אמינות זו בא לידי ביטוי בגרסאות השונות שנתן ביחס לגובה ממנו נפל; היכרותו ו/או חוסר היכרותו עם הצד השלישי;האם סיכם או לא סיכם עם הצד השלישי את שכרו;אופי התשלום שקיבל מהצד השלישי.
יב. התובע הציג לכל הפחות שלוש גרסאות שונות למהלך הדברים: גרסה ראשונה עת שהה בבית החולים, גרסה שניה אותה מסר לחוקר המל"ל וגרסה שלישית אותה השמיע בפני בית דין, "גרסה מתפתחת" שגם בה, במהלך השמעתה, חלו בתוכה שינויים בין תשובה לתשובה.
יג. גם העובדה שהתובע צריך לשאול עובד או "עובד" אחר מי מעסיקו, מחלישה את טענתו כאילו הצד השלישי היה מעסיקו שהרי דבר זה אינו מתיישב עם ההגיון הפשוט, עם ניסיון החיים, וגם עם המצב והמעמד המשפטי.
יד. הצד השלישי, בניגוד לתובע ולצד הרביעי, תמך את טענותיו בראיה חזקה, שהיא הודאת הצד הרביעי כפי שמצאה ביטוי בשיחה שהתקיימה בין השניים אשר התמליל שלה הוגש וסומן, ואשר במהלכה אמר הצד הרביעי לצד השלישי:"אני נשבע לך באלוהים ששילמתי לו שש אלף וחמש מאות שקלים ממני, נשבע לך".
טו. יש לתת משקל מכריע לתמליל ולדחות את ניסיונות הצד הרביעי ליתן תירוצים לדברים שאמר בשיחה ו/או להתכחש להם שכן היתה לו האפשרות לזמן לחקירה את המתמלל.
טז. גם עדותו של מר טאטור, עדות אשר התבססה על היכרותו האישית, בפועל, ניסיונו וידיעותיו מאתר הבניה, ביססה אף היא את טענות הצד השלישי, כאשר מר טאטור תיאר בפירוט את התנהלות הדברים באתר עבודה, התנהלות לפיה הצד השלישי שימש כקבלן משנה, המבצע את העבודה באמצעות קבלני משנה שהוא מביא, כגון הצד הרביעי, אשר להם יש לו פועלים או עובדים או קבלני משנה משלו. כאשר בנוסף לכך, העיד מר טאטור כי ראה במו עיניו כיצד הצד השלישי מעביר תשלום משמעותי לצד הרביעי, בעבור סיום שלב בפרויקט (עמ' 40 שורות 19-28) - עדות שלא הופרכה, כמו גם עדותו באשר לכך שכאשר היה צורך להביא עובדים נוספים לסיים את היציקה, הם הובאו על ידי חברת "דנזיו". ההגיון הפשוט והשכל הישר נלמדים כי אילו היו לצד השלישי עובדים אשר הועסקו על ידיו, בפרוייקט ובאתר, היה הוא עושה שימוש בהם כדי לבצע את העבודה באמצעותם.
יז. גם עדות הצד השלישי לפיה:"ביקשתי מהקבוצות שהיו לי שיוסיפו עוד פועלים כדי לכסות את החוסר שנגרם כתוצאת מעזיבת הצד הרביעי ועובדיו" (עמ' 30 שורות 10-11 לפרוטוקול), מחזקת את גרסתו שהוא לא העסיק עובדים בעצמו, בכלל וגם לא את התובע.
יח. יש לשים לב שגרסת הצד השלישי שלא הכיר את התובע קודם לתאונה, לא הופרכה ואשר יש בה כדי לסתור את טענת התובע כאילו ניהל מו"מ על שכר או על עצם העסקתו, ישירות, פנים מול פנים, עם הצד השלישי, בעוד שהתובע עצמו גם הודה בחקירתו כי רק לאחר שהחל לעבוד הכיר, לטענתו - שוב, דבר העומד בניגוד לדברי הצד השלישי, לפיהם עד התאונה כלל לא הכיר את התובע.
יט. העובדה שהתובע והצד הרביעי לא ניצלו את האפשרות שעמדה לרשותם להזמין עשרות עדים אשר היה בידיהם להפריך את טענות הצד השלישי, לו היו שגויות או בלתי נכונות, כשהכוונה לעובדים אחרים באתר העבודה אשר הועסקו,על ידי הצד השלישי, אילו היו כאלו; קבלני משנה אחרים מהאתר אשר היו יכולים להעיד (לשיטת התובע)כי הצד השלישי העסיק פועלים ישירות; את מר סוהיל שורוש לאחר שהצד השלישי הודיע כי הוא מוותר על עדותו, כאשר מדובר בעד חיצוני, אשר היה יכול להעיד, כביכול, בדבר אמיתות גרסתם.
כ. יש לדחות את טענות התובע והצד הרביעי בקשר למהימנות מר טאטור, שכן יש לזכור כי עד זה מעולם לא עבד אצל הצד השלישי, אלא פיקח עליו מטעם הקבלן הראשי, חברת "דנזיו"(עמ' 39 שורות 25-26 לפרוטוקול).
כא. כידוע:"סימני ההיכר העיקריים לזיהוי המעביד: א. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם... ב. בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר...ג. מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה... ד. מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו....ה.מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד..... ו. מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו....ז. כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה...ח. מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבנטיים להסדר ההעסקה, כגון: מי מפקח על ובדת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר....ט. למי הבעלות על הציוד, חומרים,או הכלים המשמשים את העובד לעבודתו....י. האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של משתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרוייקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה....יא. רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה.....יב. האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר." (דב"ע נב/ 3-142 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד (1) 535 (1992).
כב. יישום המבחנים הנ"ל על חומר הראיות שהונח לפני ביה"ד ועל העדויות שנשמעו מצביע על כך שהצד הרביעי הוא אשר היה המעסיק של התובע, שהרי שני אלו אינם מכחישים כי הצד הרביעי הוא מי שהביא את התובע (אחיו) ואת בניו(של הצד הרביעי) לעבוד באתר העבודה, אך הצד הרביעי מבקש מבית הדין להאמין כי בעוד הוא זה שסיכם את תנאי העבודה של ילדיו, הוא לא סיכם את תנאי העבודה של אחיו וזאת בניגוד לעדותו של התובע עצמו אשר טען כי אחיו סיכם את תנאי עבודתו (עמ' 15 שורה 11 לפרוטוקול), כאשר לכך יש להוסיף כי מעדותו של מר טאטור עלה כי כאשר הצד הרביעי עזב את העבודה עבור הצד השלישי, כל הפועלים שלו עזבו יחד איתו (עמ' 44 שורות 21-23 לפרוטוקול) וכן יש להוסיף את דברי הצד הרביעי עצמו, לפיהם הצד השלישי הבטיח לו כביכול להוציא לו תלושי שכר וכך "גם לעובדים שהעסקתי לו" (עמ' 45 שורות 22-23 לפרוטוקול) - מדובר דרך התבטאות וניסוח שאינם מותירים ספק בכך שהצד הרביעי עצמו העסיק עובדים, גם אם עבור הצד השלישי (שהעסיק אותו כקבלן משנה) וכן דברי הצד הרביעי כי "עבדנו ביומיות" בעבר, בפרוייקט אחר, של הצד השלישי ( עמ' 47 שורה 10 לפרוטוקול), המעיד על כך שהצד הרביעי ועובדיו - שהם בעיקר בניו ואחיו - מגיעים לפרוייקט ועובדים בו כמקשה אחת, כקבוצה, בראשות הצד הרביעי, המשמש כקבלן שהם עובדיו, ולא כפועלים בודדים שמתקשרים אינדיבידואלית מול מעסיק, כפי שכביכול נטען על ידיו ועל ידי התובע, בהשראתו של הצד הרביעי, כלפי הצד השלישי וכן יש להוסיף את גרסתו התמוהה והמתחמקת של הצד הרביעי לפיה אינו יודע אם שלושת בניו שעבדו בפרוייקט יחד עמו "קיבלו תלושי שכר או לא"(עמ' 48 שורות 1-5 לפרוטוקול), כן יש לשים לב לתשובה שנתן הצד הרביעי כאשר נשאל כמה סיכם עם הצד השלישי אם לא 280,000 ₪, כגרסתו, השיב "עבור נגיד 6 עובדים, 500 ₪ עבור כל עובד על 4 חודשים..." (שורה 1 בעמ' 49 לפרוטוקול), דהיינו, החישוב היה "קבלני" ולא סיכום אישי של כל עובד, פרטנית ואינדיבידואלית, כביכול. הדבר מהווה הודאה, הודאת בעל דין, של הצד הרביעי, על כך שהוא סיכם עם הצד השלישי על מחיר קבלני, כ" bulk ", עבור עבודתו של הצד הרביעי כקבלן משנה.
כג. הצד הרביעי אף השיב תחילה "לא זוכר" לשאלה אם, כפי שטוען הצד השלישי וכפי שעולה מתמלול ההקלטה, הוא ביקש מהצד השלישי להוציא תלוש שכר פיקטיבי עבור התובע (עמ' 50 שורות 13-14 לפרוטוקול), ורק לאחר מחשבה נוספת, שהוסוותה כאי הבנת השאלה, טען שלא (עמ' 50 שורות 16-18 לפרוטוקול).
כד. התובע, פרט לעדותו כי קיבל לכאורה מהצד השלישי כל שבוע משכורת, לא ציין כל אינטראקציה אחרת כלשהי ביניהם, למרות שהיו כאלה המתבקשות לכאורה אילו היתה אמת בטענה כי הצד השלישי היה כביכול "מעסיקו" של התובע: לא קבלת הנחיות לביצוע משימות, לא בקשה לחופשה, לא דיווח על עבודתו ולא הודעה על כך כי לא ישוב לעבודה לאחר הפציעה. למעשה, הפעם הראשונה בה הצד השלישי גילה כי התובע טוען כי הוא היה "מעסיקו" כביכול היתה לאחר הפניה של מל"ל אל הצד השלישי.
כה. אין מחלוקת על כך שהתובע התכוון לעבוד תקופה קצרה וקצובה באתר העבודה, וכי המשימות אשר קיבל הצד הרביעי מהצד השלישי אף הן היו משימות מוגדרות וקצובות בזמן.
כו. ניתן לשער כי לולא היה נפצע התובע, הוא היה מסיים את עבודתו באתר יחד עם שאר הפועלים אשר הביא הצד הרביעי, ובדיוק כמו שהם כולם עזבו יחדיו, על פי הנחיית הצד הרביעי, הרי שלמיטב ידיעתו של הצד השלישי, היה גם התובע עוזב את האתר הבניה, יחד עמם.
כז. פעולתו של הצד השלישי כקבלן משנה של הקבלן הראשי "דנזיו" התבצעה באופן של העסקת קבלני משנה, קבלן לביצוע כל שלב משלבי הפרויקט, ובפיקוח על ביצוע עבודתם של הקבלנים כמכלול. הצד השלישי לא העסיק פועלים משלו, ולא הכיר ובוודאי שלא פיקח על הפועלים שהיו באתר, אינדיבידואלית, כלפי כל אחד ואחד מהם, ואף לא הוצגו כל ראיה או עדות לכך שהצד השלישי פעל כך.
כח. עסקינן, בניסיון נואש של האחים, התובע והצד הרביעי, לעשות יד אחת יחדיו כנגד הצד השלישי, שכל "חטאו" היה כוונתו הטובה ורצונו הכנה לסייע לאדם במצוקה, במקרה זה התובע שנזקק בדחיפות לעזרה רפואית ועל כן התבקש הצד השלישי, כמי שמשמש כקבלן משנה באתר, לחתום על הטופס, כמבואר לעיל.
כט. מצוקתם של התובע ושל הצד הרביעי, אחיו, כלפי המל"ל כתוצאה מאי הדיווח על ידי הצד הרביעי כי הוא היה מעסיקו של התובע, כחלק מכך שהצד הרביעי כפי שהודה, מעולם לא נרשם כעוסק ברשויות המס השונות, ברורה, אך אין בה כדי להצדיק העלאת טענות שווא כלפי הצד השלישי.
ל. אשר על כן, ולאור האמור מתבקש בית הדין הנכבד לקבוע כי לא הוכח בפניו כלל, ולא במידה הנדרשת בפרט, כי התקיימו אי פעם יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הצד השלישי, כביכול, ועל כן, ככל שקיימת לתובע זכות כלשהי, עליו לבררה אך ורק מול הנתבע, המל"ל, ו/או מול הצד הרביעי, אחיו של התובע.
לא. יש לדחות את ההודעה לצד השלישי ששלח הנתבע, ולחייבו בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד הצד השלישי.

5. להלן טענות ב"כ הצד הרביעי:
א. בזמנים הרלוונטיים לתאונה וגם נכון להיום, לא רשום הצד הרביעי כקבלן כשלהו ובהתאם לכך הוא מעולם לא ניהל ספרים ולכן אין לקבל את טענת צד ג' באשר לשיטת עבותו מול צד ג'.
ב. צד ד' עבד כעובד רגיל מטעמו של צד ג' ובשל ניסונו סמך עליו האחרון בגיוס עובדים לצורך הלמת הפרוייקט בו נפגע התובע.
ג. יש לדחות את עדותו של מר טאטור שהעיד מטעם צד ג', כעדות פסולה שכן הוא העיד מפי השמועה הרי הוא לא נכח במקום במועדים הרלוונטיים לתביעה.
ד. צד ג' הודה שהוא אשר חתם על טופס בל/250 כאשר הסבריו מדע עשה כן אינם מתיישבים עם השכל הישר שהרי צד ג' הינו בעל וותק רב בתחום הבניה ולכן אין זה סביר שחתם על הטופס בשביל לעזור ומבלי להבין את ההשלכות שלח חתימתו.
ה. עדותו של צד ג' כנגד חתימתו על המסמך הינה עדות בע"פ כנגד מסמך ולכן גם מטעם זה אין לקבלה.
ו. התובע העיד כי בזמן התאונה הוא עבד אצל צד ג', אשר גם שילם לו את שכרו ואשר הוא שחתם עבורו על טופס בל/250 – מדובר בעדות ובראיה שצד ג' לא הצליח לסתור.
ז. צד ג' ניסה בעדותו להסתמך על שיחה טלפונית אשר היתה, לטענתו, בינו לבין צד ד', שיחה אותה מכחיש צד ד', מכל וכל זאת בנוסף לעובדה שאין בה שום אמירה ו/או הודאה של צד ד' כאילו הוא היה מעסיקו של התובע, אך מעבר לכך אין להתעלם מהעבודה שצד ג' לא המציא את הקלטת השיחה, אלא רק תמליל, נטען שלה, וגם מטעם זה אין ליתן להקלטה שום משקל.
ח. עדותו של צד ד', בניגוד לעדותו של צד ג', היתה עקבית ואמינה ולכן יש לקבלה ובהתאם לכל אלה לקבוע כי צד ג' והוא לבד, היה מעסיקו של התובע בזמן התאונה וכן יש לחייב את הצד ג' ו/או את התובע בהוצאות ובשכ"ט עו"ד של צד ד'.

6. המסגרת הנורמטיבית:
"עובד" מוגדר בסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] ,התשנ"ה-1995 (להלן "החוק"), כך:
"עובד"- "לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לעניין זה, "בן משפחה" - אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות".
סעיף 75 לחוק מגדיר מיהו "מבוטח" ע"פ החוק:
א) אלה המבוטחים לפי פרק זה:
(1) עובד, למעט שוטר כמשמעותו בחוק המשטרה, סוהר כמשמעותו בחוק שירות בתי הסוהר ועובד שירותי הבטחון כמשמעותו בסעיף 63א לחוק שירות המדינה;
(2) עובד עצמאי, למעט מי שנמנה עם סוג אנשים שהוצאו מכלל עובדים עצמאיים, לענין סעיף זה, בתקנות ולאחר התייעצות עם ועדת העבודה והרווחה; ..."

סעיף 369 לחוק קובע כך:
"369 (א) לא נרשם מעביד בהתאם לתקנות על פי סעיף 379 או לא שילם במועד התשלום את דמי הביטוח בעד עובד פלוני, ולפני הרישום או אחרי מועד התשלום ולפני סילוק הפיגורים קרה לעובד מקרה המזכה לגמלה, רשאי המוסד לתבוע מהמעביד סכום השווה לגמלאות בכסף ששילם המוסד, או שהוא עתיד לשלמן, ואת השווי הכספי של הגמלאות בעין שניתנו לזכאי לגמלה, בקשר לאותו מקרה".
דהיינו, אם נקבע שצד ג' ו/או צד ד', היו מעסיקיו של התובע, והתקיימו ביניהם יחסי עובד - מעביד, והם לא שילמו את דמי הביטוח עבור התובע- הביטוח הלאומי יהיה רשאי לתבוע מהם שיפוי בעד כל סכום שייקבע שעליו להעביר לתובע.
מאחר והנתבע הודיע כי "אין לנו טענה לגבי התרחשות התאונה. התובע רק צריך להוכיח יחסי עובד-מעסיק" (עמ' 5 שורות 4-5 לפרוטוקול מיום 1/12/15), הרי שהשאלה היחידה בה עלינו לדון היא מי היה מעסיקו של התובע - האם צד ג', כטענתו ו/או צד ד' כטענת צד ג'?

7. דיון והכרעה
נקדים אחרית לראשית ונציין כי לנוכח העדויות והראיות שהונחו לפנינו ולאחר שנתנו דעתנו גם לטענות הצדדים כפי שמצאו ביטוי בכתבי טענותיהם, בדיונים שהתקיימו ובסיכומים שהגישו וכן לאחר שבחנו את הפסיקה הרלוונטית, הגענו לכלל מסקנה כי יש לראות את צד ג' ואת צד ד' כמעסיקים במשותף של התובע וזאת מהטעמים הבאים:

לענין צד ג' - אין חולק כי הוא שמילא ושחתם על טופס בל/250 (צורף כאחד מנספחי תצהיר התובע).
במסגרת חקירתו על ידי חוקר הנתבע (נ/2) טען צד ג', כי הוא לא היה מעסיקו של התובע:"הוא לא עובד שלי, הוא עבד בתפסנות אצל קבלם משנה שלי בשם נאסר פורסאן שהוא קרוב משפחה של נאסר עארף וגם גר בכפר טורעאן...מילאתי לו טופס 250, כי היה פצוע וזה היה רק לצורך בית חולים שיקבל שם טיפול ..אני תיק מעסיקים שלי סגור ולא מעסיק עובדים רק קבלני משנמה...אתה מציג בפני טופס בל 250 ..ואני אומר אני מילאתי לו וזו חתימה שלי על הטופס וזה כדי לא להשאיר את הבןאדם זרוק ..אני מאז התקשרתי לפורסאן ואמר שעארף עבד אצלו ונפגע אצלו ושילם לו 6,300 שקל על התקופה שלא עבד...".
במסגרת סעיף 14 לתצהירו, נתן צד ג' הסבר דומה לחתימתו על טופס בל/250 עת הצהיר צד ג', כי צד רביעי לא נכח באתר במועד הרלוונטי לתאונת התובע וכי לא ניתן היה להשיגו ולכן:"..ועל מנת לאפשר את הענקת הטיפול הרפואי לתובע, חתמתי על הטופס. אציין כי חתמתי על הטופס בכדי לאפשר את הטיפול הרפואי לתובע וכמובן שבסיטואציה מעין זו, לא חשבתי לרגע על ההשלכות המשפטיות האחרות של החתימה על המסמך תוך עיכוב הטיפול הרפואי לתובע. בהתאם לייעוץ משפטי שקבלתי, האדם הסביר היה נוהג באנושיות כפי שנהגתי בנסיבות הענין".
גירסה דומה נתן צד ד', במענה לשאלה, שנשאל, במסגרת חקירתו הנגדית, על ידי ב"כ התובע (עמ' 29 שורות 1-3 לפרוטוקול) וכך השיב, במסגרת חקירתו הנגדית על ידי ב"כ צד ד':
ש. אמרת לפני רגע שאינך יודע על ההשלכות וגם בתצהירך אמרת כי אינך יודע על ההשלכות של טופס ב.ל 250?
ת. כל תאונה שאני רואה כמו שהיה לי עם שני פצועים בערבה, כשראיתי אותם זרוקים בצד הדרך, לקחתי אותם ברכב החדש שלי ולא חשבתי על הנזק. אותו מקרה אדם פצוע וניסיתי לעזור, על מה חתמתי? לא התייעצתי עם אף אחד.
ש. אתה אומר שהקבלן הגיע אליך, מנהל העבודה וביקש ממך לחתום על טופס ב.ל 250 זה מה שענית לפני הרגע.
ת. אמרתי שלא הסכימו לתת לו טיפול עד שמישהו יחתום לו על הטופס הזה. לקחתי בחשבון את ההוצאות של 500 ₪ או משהו כזה שלוקחים על טיפול בחולה שאין לו טופס כזה, רק עד שם חשבתי. כנראה עשיתי טעות שחתמתי על הטופס הזה.
ש. אז אתה עכשיו מתקן עצמך.
ת. לא מתקן"..(עמ' 34 שורות 23-27 לפרוטוקול ועמ' 35 שורות 1-7 שם).

אלא שחרף גרסתו העקבית למדי של צד ג', לא ניתן להתעלם מהעובדה כי מדובר באדם אשר עוסק עשרות שנים בבניין, איש בעל ניסיון מקצועי וניסיון חיים, לא "ילד" ואשר יש לו בת שהיא עורכת דין (ראו לדוגמא עמ' 23 שורה 17 לפרוטוקול) - כלומר, היה לו עם מי להתייעץ, גם מבחינה משפטית - צירוף של עובדות אלו מנע מאיתנו לקבל את גירסתו שרק בשל טוב ליבו וחוסר הבנתו את השלכות חתימתו על טופס בל/250, חתם עליו, מדובר בגרסה שאינה מתיישבת עם השכל הישר ועם מציאות החיים, מקום שענין לנו באדם נבון ובעל ניסיון, כפי שהצטייר בעינינו צד ג'.

בכל הקשור לתמליל - ערים אנו למה שנרשם בו וכן ערים אנו לטענות התובע וצד ד' בקשר לקבילותו אלא שבכל מקרה לא מצאנו כי די באמור במסמך זה כדי להתגבר על חתימתו של צד ג' על טופס בל/250 כמעסיקו של התובע.

לענין צד ד' - בכל הקשור לאחיו של התובע, הוא צד ד', טענות צד ג', כפי שהובאו בצורה מפורטת בסיכומיו,מסכמים, יפה, את הטעמים, בשלהם, מצאנו את צד ד', כמי שגם היה מעסיקו של התובע, כך לדוגמא:
א. העובדה שחרף טענות הצד הרביעי והתובע באשר לכך שצד ג' העסיקם ולא הנפיק עבורם תלושי שכר, לא תבעו אותו בענין זה.
ב. העובדה שהתובע לא הציג, בשום שלב, ולמרות שהתבקש לעשות כן גם על ידי הנתבע, את השיק, שלטענתו נתן לו הצד השלישי כדי לכסות את "משכורתו" וזאת חרף טענתו כי שיק שכזה נמסר לו, כאשר הטעם שנתן לכך שלא המציא שיק זה - "החשבון שלי מוגבל", אינו אמין.
ג. העובדה שהתובע לא הוכיח טענתו כאילו צד ג' שכר לו ולשאר הפועלים דירה באילת כאשר הצד הרביעי רק קישר בינו לבין בעל הנכס, אותו הכיר קודם לכן.
ד. העובדה שהתובע לא הותיר עלינו רושם מהימן שכן מסר גרסאות שונות, למשל בנוגע לגובה ממנו נפל; היכרותו או/או חוסר היכרותו עם הצד השלישי;האם סיכם או לא סיכם עם הצד השלישי את שכרו;אופי התשלום שקיבל מהצד השלישי.
ה. העובדה שהתובע היה צריך לברר עם אחיו מי היה מעסיקו(עמ' 17 שורות 8-12 לפרוטוקול).
ו. עדותו של מר טאטור בנוגע לכך שהוא ראה כיצד צד ג' , מעביר תשלום משמעותי לצד הרביעי, בעבור סיום שלב בפרויקט (עמ' 40 שורות 19-28).
ז. העובדה שהתובע בחר שלא להביא עדים אשר יכלו להוכיח טענתו כי רק הצד השלישי הוא שהיה מעסיקו.
ח. העובדה שבחינת סימני ההיכר שנקבעו בפסיקה, אל מול הראיות והעדויות ששמענו, מובילים מסקנה כי צד ד' היה גם הוא מעסיקו של התובע, שהרי מעדויותיהם עלה כי צד ד' הביא את בניו ואת התובע לעבוד באתר, כאשר גרסתו של צד ד' (אשר לא הותיר עלינו רושם מהימן) כי בעוד הוא זה שסיכם את תנאי העבודה של ילדיו, הוא לא סיכם את תנאי העבודה של אחיו- גירסה שאף סותרת את גירסת התובע בענין זהו (עמ' 15 שורה 13-14 לפרוטוקול), התשובה שנתן צד ד' עת נשאל כמה סיכם איתו צד ג', על עבודה (וזאת לאחר שהכחיש שהיה זה 280,000 ₪) - "עבור נגיד 6 עובדים 500 ₪ עבור כל עובד על 4 חודשים, אבל הסכום שאתה אומר לא נכון" (עמ' 49 שורות 1-2 לפרוטוקול), העובדה שצד ד' הודה כי לעיתים קיבל מצד ג' את הכסף גם עבוד ילדיו (עמ' 52 שורות 5-6 לפרוטוקול).
ט. העובדה שבמסגרת הודעתו לחוקר (נ/1) לא ציין התובע אינטרקציות נוספות, מעבר לתשלום שכרו, שסביר שהיו לו עם צד ג', לו הוא היה מעסיקו הבלעדי ובכלל אלו - קבלת הנחיות לביצוע משימות, בקשה לחופשה, דיווח על עבודתו והודעה על כך כי לא ישוב לעבודה לאחר הפציעה.
י. העובדה שהתובע ציין בנ/1 את מר רושרוש כמי שנתן לו הוראות, אל מול העובדה שחרף ההזדמנות שניתנה לו לאחר שצד ג' הודיע כי הוא מוותר על זימונו של עד זה, בחר שלא להזמינו.
יא. העובדה שצד ד' ביסס את טענותיו לפיהן לא היה מעסיקו של התובע ולא עבד כקבלן אצל צד ג' בכך ש:"...בחיים שלי לא פתחתי תיק, לא עבדתי כקבלן" (עמ' 45 שורות 15-16 לפרוטוקול) - מדובר בטענה שלא שיכנעה אותנו שהרי אם אדם פועל שלא כחוק, זו בוודאי לא נסיבה בשלה יש לקבוע כי לא היה מעסיקם של עובדים.

לסיכום ענין לטופס בל/250 היה השפעה דרמטית על קביעתנו והואיל והסבריו של צד ג' בקשר לסיבות בשלהן חתם עליו, לא הוכחו לפנינו ואף לא הרשימו אותנו כמהימנים, הרינו קובעים כי יש לראות גם בו כמעסיקו של התובע, כאשר בכל הקשור לצד ד' - על סמך הדברים שפורטו לעיל וכן על סמך חלק ניכר מהאמור בסיכומי צד ג' (באשר לכך שצד ד' הוא שהיה מעסיקו הבלעדי של התובע) הרינו קובעים כי צד ד' בהחלט גם היה מעסיקו של התובע.
פועל יוצא של קביעותינו הנ"ל, שיש לראות בצד ג' ובצד ד' כמי שהיו מעסיקיו במשותף של התובע, במועד התאונה שארעה לו בזמן עבודתו באילת, בתאריך 13/11/14.

הערת נציגת ציבור (מעסיקים) גב' כבירי: בנוסף לאמור לעיל מבקשת להדגיש כי טעם נוסף לכך שיש לראות גם בצד ג' כמעסיקו של התובע ולא רק בצד ד', הוא שחובתו כמקבל שירות מקבלן עבודות (הוא צד ד'), לוודא כי העובדים (ובמקרה שלפנינו - התובע) מועסקים כדין ומאחר ולא וידא זאת, הרי שחלה עליו אחריות על העובדים.
8. האם יש לחייב את צד ג' ואת צד ד' בתשלום דמי ביטוח עבור התובע, או לחלופין- האם על צד ג' לשפות את הנתבע , בהתאם לסעיף 369 לחוק.

מסעיף 369 לחוק עולה כי הנתבע רשאי לתבוע מהמעסיק תשלומים על פי הסעיף, בתנאי שהוכיח כי המעסיק לא נרשם כמעסיקו של העובד ולא שילם עבור העובד דמי ביטוח לפני קרות התאונה ("מקרה המזכה בגמלה").
בענייננו התובע נפצע בתאונה, בטרם השלים חודש עבודה אחד כאשר אין מחלוקת כי צד ג' וצד ד' לא דיווחו עליו כעובד ולא שילמו בעדו את דמי הביטוח הנדרשים.
על פי תקנה 8 ל תקנות הביטוח הלאומי (גביית דמי ביטוח), התשי"ד- 1954 (להלן: "התקנות") ישנן הוראות לפיהן מעביד חייב להגיש למוסד לביטוח לאומי דין וחשבון לגבי עובדיו. נקבע כי:
"דין וחשבון מעביד על שכר עובדיו
(א) כל מעביד יגיש במועד תשלום דמי הביטוח בעד עובדיו דין-וחשבון, לפי טופס שאפשר להשיגו בכל אחד מסניפי המוסד, בדבר השכר המשתלם לכל אחד מעובדיו בתקופת התשלום שלגביה מוגש דין וחשבון.
...
(ב) כל מעביד יגיש למוסד יחד עם הדין וחשבון האמור בתקנת משנה (א), דין וחשבון על כל אחד מעובדיו היומיים בטופס שאפשר להשיגו בכל אחד מסניפי המוסד.

מכאן שמעסיק חייב היה לדווח לרשויות המס ולביטוח הלאומי באופן קבוע על עובדיו.
לפיכך ומשצד ג' וכן צד ד' כמעסיקיו (במשותף) של התובע לא עשו כן, והואיל וקבענו כי הם היו מעסיקיו במשותף, במועד התאונה שארעה לו ביום 13/11/14 - יש מקום לחייב אותם בכל תשלום שישולם לתובע מביטוח לאומי.

9. לסיכום
לנוכח כל האמור לעיל הרינו קובעים כי תביעת התובע כנגד הנתבע מתקבלת וכן קובעים כי צד ג' וצד ד' הם שהיו מעסיקיו ולכן הנתבע יהיה זכאי לקבל מהם כל סכום שישלם לתובע בגין תאונת העבודה מושא פס"ד זה, כמפורט בסעיף 369 לחוק.

10. הוצאות משפט
הואיל ולו היו צד ג' וצד ד' מדווחים על התובע כעובדיו, היה מקבל הנתבע את תביעתו מבלי שהיה צריך להגיש תביעה לבית הדין, איננו מחייבים את הנתבע בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד מי מהצדדים אלא מחייבים את צד ג' ואת צד ד' לשלם, כל אחד מהם, סכום של 3,000 ₪ לתובע וסכום זהה לנתבע (כך שכל אחד מהם יקבל סכום כולל של 6,000 ₪).
הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולמו בתוך 30 יום.

11. ערעור על פסק דין זה ניתן להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין ליד הצד המבקש לערער.

ניתן היום, כ"ד בכסלו תשע"ט, ( 02 בדצמבר, 2018), בהעדר הצדדים.

מר ג'ואד אגבאריה
נציג ציבור (עובדים)

יעקבס אורית, שופטת

גב' אורנה כבירי
נציגת ציבור (מעסיקים)


מעורבים
תובע: עארף נסאר
נתבע: המוסד לביטוח לאומי
שופט :
עורכי דין: