ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ג'ימי טוקראס נגד ב.ב.ל. ניהול מסעדות בע"מ :

לפני:

כבוד השופטת מיכל נעים דיבנר

התובע
ג'ימי טוקראס, ת.ז XXXXX600
ע"י ב"כ עו"ד כפיר דיין דובב

-

הנתבעת
ב.ב.ל. ניהול מסעדות בע"מ, ח.פ 514021229
ע"י ב"כ עו"ד שלמה בכור

פסק דין

תביעה לתשלום זכויות הנובעות מתקופת עבודתו של התובע בנתבעת ומסיומה.
תמצית התשתית העובדתית
התובע עבד במסעדות שבבעלות הנתבעת, החל מחודש 2/2008 ועד להתפטרותו, שנכנסה לתוקף ביום 15.10.14. תפקידו של התובע היה טבח ובהמשך קודם לתפקיד סו -שף, המשמש גם בתפקיד מעין ניהולי במטבח המסעדה.
בהעדר מחלוקת בדבר דמיון בין תנאי העבודה בשתי המסעדות בהן עבד התובע עבור הנתבעת , נתייחס אליהן להלן יחד כאל "המסעדה".
עבודת המסעדה בוצעה בשתי משמרות: 08:00-16:00 ו-16:00-24:00. התובע ביצע פעמים רבות יותר ממשמרת אחת ביום.
מספר המשמרות שביצע התובע מפורט בתלושי השכר שקיבל מדי חודש (עמ' 11, ש' 4; ש' 13) . התובע אף היה עורך רישום מדי יום של שעות עבודתו ומוודא בסוף החודש, כי שולם לו שכרו לפי מספר המשמרות שבוצע (עמ' 2, ש' 18; עמ' 11, ש' 25; עמ' 26, ש' 19) .
התובע השתכר לפי משמרת. תחילה היה שכרו 173 ₪ נטו למשמרת והוא עלה במהלך תקופת העבודה עד 350 ₪ נטו למשמרת. כאשר עבד משמרת כפולה ברצף , קיבל תשלום עבור שתי משמרות. התובע היה מקבל שכר עבור משמרת מלאה, גם אם עבד פחות מ-8 שעות במשמרת ושכר עבור משמרת כפולה, גם אם עבד פחות מ-16 שעות במשמרת.
ביום 26.8.14 מסר התובע לנתבעת מכתב שכותרתו "פגיעה בתנאים סוציאליים ונלווים". במכתב הלין על כך שהתגלה לו שהתשלומים לקרן הפנסיה אינם מופקדים לחשבונו מזה מספר חודשים, לרבות הניכויים משכרו. עוד טען כי בתחילת שנת 2014 בוצעה (בתלושי השכר) הפרדה מלאכותית בין שעות נוספות לשכר היסוד וכי למעשה עד לשנת 2014 לא שולם לו גמול שעות נוספות כלל וכי ימי החופשה בתלוש השכר אינם מעודכנים. התובע דרש כי כל אלו יוסדרו בתוך 10 ימים, אחרת התריע כי יתפטר בדין מפוטר.
לאחר שהנתבעת קיבלה מכתבו זו התקיימה שיחה בין התובע לבין מר חיים חזיזה, בעלים בנתבעת. הצדדים חלוקים על תוכנה, אך מר חזיזה לא העיד בפנינו.
ביום 14.9.14 מסר התובע לנתבעת מכתב נוסף בו הודיע על התפטרותו מיום 15.10.14.
מר חזיזה השיב לתובע בשם הנתבעת, במכתב שאינו נושא תאריך (נספח ג' לתצהיר הנתבעת) ובו נטען כי כל זכויותיו של התובע שולמו כדין ועל כן הנתבעת קוראת לו לחזור בו מהתפטרותו ומטענותיו, אך התובע לא שעה לקריאה וביום 15.10.14 סיים עבודתו בנתבעת.
ההליך בתביעה זו
לאחר קדם משפט וסיום הליכים מקדמיים, התקיים ביום 10.12.17 דיון הוכחות. משלא התייצבו נציגי הציבור שזומנו לדיון, הוחלט על קיום הדיון בהעדרם. מטעם התביעה העידו התובע ומר יצחק סונבכר , שעבד לצידו בחלק מהתקופה. מטעם ההגנה העידה גב' אדווה זמר, ביתו של הבעלים ומנהלת בנתבעת . כל העדים מסרו עדות בראשית בתצהיר ונחקרו בחקירה נגדית.
הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.
להלן יבחנו הסעדים הנתבעים, כפי שפורטו בכתב התביעה ובסיכומים. טענות הצדדים יוצגו ביחס לכל סעד שנתבע ולאחריהן תינתן ה הכרעה.
גמול בגין עבודה בשעות נוספות
התובע טען כי עד 12/2013 כלל לא תוגמל בגין עבודתו בשעות נוספות, כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה), למרות שפעמים רבות עבד במשמרות כפולות לאורך 16 שעות ביום. התובע הפנה לכך שתלושי השכר לתקופה זו מעידים על ממוצע של 234.5 שעות עבודה בחודש .
לטענת התובע, במהלך תקופה זו הוא עבד 2,052 שעות נוספות בשיעור 125% ועוד 814 שעות נוספות בשיעור 150% ובסה"כ הוא זכאי בגינן ל- 30,500 ₪ נטו , בהתאם לנספח ה' לכתב התביעה.
באשר לשנת 2014, טען התובע כי הנתבעת הוסיפ ה רכיבים פיקטיביים לתלוש, כמו "מענק פנסיה" ו"בונוס" , אך למעשה המשיכה לשלם שכרו באותה דרך. לתקופה זו הוא תובע תשלום עבו ר 409 שעות בשיעור 125% ועוד 708 שעות בשיעור 150% , בסך כולל של 68,830 ₪ , מ תוכו שולמו לו כעולה מהתלושים, 24,211 ₪ ולכן הוא תובע 44,618 ₪, כמפורט בנספח ז' לכתב התביעה.
בקדם המשפט ציין התובע שיש בידיו יומן נו כחות בו תיעד בכל יום את שעת הכניסה ושעת היציאה. הרישום נערך לדבריו בפתק ובהמשך הועבר ל טבלת אקסל (עמ' 2, ש' 18). פתקים אלו לא צורפו לכתב התביעה ואף לא לתצהיר התובע (עמ' 26, ש' 21).
הנתבעת טענה כי התובע קיבל את מלוא שכרו, לרבות גמול שעות נוספות, שכן קיבל עבור משמרת כפולה כאשר עבד שתי משמרות רצופות וקיבל עבור משמרת מלאה גם כאשר עבד פחות מ-8 שעות. בנוסף, התובע קיבל לפחות שעת הפסקה במהלך כל משמרת, אותה יש לקזז משעות עבודתו.
הנתבעת הוסיפה וטענה כי יש לקזז מסכומי הזכאות של התובע 52,800 ₪, בגין שעות ההפסקה שקיבל ולא קוזזו ממנו בזמן אמת.
לתצהיר העדה מטעם הנתבעת צורפו "בוֹנים" (להלן – פתקים), אותם קיבלה מהתובע בגילוי המסמכים, המעידים על שעות עבודתו של התובע במהלך שנת 2014, כפי שהוקלדו למחשב המסעדה. פרט לאלו, לא הוצגו אסמכתאות כתובות לשעות עבודתו של התובע.
הכרעה
א. הפסקה
תחילה יובהר, כי טענת הנתבעת לקיזוז זמני ההפסקה בדיעבד, נדחית בזאת. בעניין דומה נפסק כי " המדובר בהטבה שנכללת בתנאי העבודה של המערער שהמעסיק אינו רשאי לבטלה באופן חד צדדי וכתגובה לתביעה שהגיש נגדה" (ע"ע ( ארצי) 45431-09-16 אלכס גורביץ - מדינת ישראל - רשות המיסים, מיום 16.1.2018). עוד נקבע באותו עניין, כי המעסיק יכול להוכיח כי בטעות לא קוזז זמן ההפסקה , ואז ייתכן כי יוכל לתבוע או לקזז את הסכומים הנובעים מכך ואולם במקרה שבפנינו לא נטענה ולא הוכחה טענה לטעות בהקשר זה.
די בכך בכדי לדחות את טענת הנתבעת בתגובה לתביעה, לקיזוז כיום ובדיעבד של זמני ההפסקה משעות עבודתו של התובע.
זאת ועוד, כלל לא הוכח שלתובע ניתן זמן הפסקה כדין. לא נטען כי הוגדרו לעובדי המסעדה שעות עבודה ברורות, ולכל היותר הוכח בפנינו שהם נחו מעת לעת (עמ' 14, ש' 23) . עדותה של גב' זמר, שלא נכחה במסעדה משך כל שעות עבודתו של התובע (עמ' 24, ש' 13), אינה מספיקה לצורך קביעת קיומה של הפסקה כדין, גם אם לא נחקרה על האמור בתצהירה בעניין זה. העובדה שהנתבעת לא קיזזה את זמן ההפסקה, מעידה אף היא על כך שלא היה מדובר בהפסקה מסודרת ומוגדרת במהלך יום העבודה. התובע אישר כי יכול היה לשבת לאכול כאשר היה רעב (עמ' 15, ש' 33), אך לא הוכח כי מדובר בהפסקה העולה כדי התנאים הנדרשים בסע' 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה ובכלל זה שהיא ארכה לפחות 30 דקות רצופות וכי התובע יכול היה לצאת ממקום העבודה במהלכה. טענת הנתבעת כי יש לראות בזמן בו הכין התובע – טבח במקצועו – ארוחת בוקר או ערב ליתר העובדים, כזמן בו שהה בהפסקה נדחית מכל וכל ויש לתמוה כי הועלתה כלל , שכן היא נסתרת מעצמה.
ב. גמול שעות נוספות
בראשיתו של ההליך טענה הנתבעת כי חוק שעות עבודה ומנוחה כלל לא חל על התובע, בהיותו מועסק בתפקיד אמון ובהעדר יכולת לפקח על שעות עבודתו. הנתבעת לא חזרה על טענותיה אלו בסיכומיה וטוב עשתה, בשים לב לנסיבותיו של התיק. לפיכך, ובהעדר הוכחה לקיומו של חריג לחוק שעות עבודה ומנוחה, הרי שעל הנתבעת לשלם לתובע גמול שעות נוספות, בהתאם לחוק.
כאמור לעיל, אין חולק כי התובע עבד 6 ימים בשבוע וקיבל עבור כל משמרת שכר המשקף 8 שעות עבודה. משכך, זכאי התובע לגמול שעות נוספות החל מהשעה התשיעית בכל יום עבודה .
תלושי השכר של התובע (צורפו לכתב התביעה בלבד) , עד לחודש 1/2014, כלל אינם מפרטים תשלום עבור גמול שעות נוספות. בין 1/2014 ל-7/2014 (כולל) וב-10/2014 קיים בתלושי השכר רכיב "ש.נ.200%". בתלוש לחודש 8/2014 מפורטות בתלוש השכר שעות העבודה, בחלוקה לשעות רגילות, שעות נוספות בשיעור 125%, שעות נוספות בשיעור 150% ושעות נוספות בשיעור 200%. תלוש 9/14 לא הוגש לתיק.
בשים לב לכך שאין חולק שבכל תקופת העבודה, קיבל התובע שכר עבור 8 שעות עבודה כאשר עבד משמרת אחת, גם אם חלקית ושכר עבור 16 שעות עבודה, כאשר עבד משמרת כפולה, גם אם חלקית, הרי שלמעשה רק כאשר עבד למעלה מ-14 שעות עבודה, שולם שכרו בחסר, כמוסבר להלן:
כאשר עבד התובע במשמרת כפולה מלאה (16 שעות), המשמעות היא שהיה אמור לקבל שכר עבור 19.5 שעות משוקללות (8 שעות רגילות+2 שעות * 1.25 + 6 שעות * 1.5). כך שכאשר קיבל שכר רק עבור 16 שעות, לא היה בכך תשלום מלוא שכרו, לרבות גמול השעות הנוספות.
לעומת זאת כאשר עבד משמרת כפולה חלקית, לאורך 13.5 שעות עבודה בלבד, וקיבל שכר עבור 2 משמרות מלאות, הרי ששכר זה משקף את מלוא שכרו, לרבות שעות נוספות ואף מעט מעבר לכך (8 שעות רגילות + 2*1.25 +3.5*1.5 = 15.75 שעות משוקללות).
יוצא אפוא שרק כאשר עבד התובע 14 שעות רצופות ומעלה, שכרו שולם לו בחסר (14 שעות עבודה רצופות מהוות, לפי התחשיב לעיל, 16.5 שעות משוקללות).
יצוין, כי האמור לעיל אינו מנוגד ל סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), האוסר קביעת שכר הכולל תשלום שעות נוספות. התובע לא טען כי נקבע עימו שכר הכולל שעות נוספות ועד חקירתו הנגדית העלים מבית הדין את העובדה שגם כאשר עבד פחות מ-8 שעות, קיבל שכר משמרת מלאה . יתרה מכך, כאשר החליטה הנתבעת, החל מחודש 1/2014, לפצל את שכר המשמרת של התובע בחלוקה לשעות רגילות ושעות נוספות, הפחית התובע את גמול השעות הנוספות במפורט בתלוש מתחשיב זכאותו. בכך אישר התובע כי אין מדובר בשכר כולל. בנוסף, בנסיבות העניין, כאשר בבסיס יחסי העבודה מונחת ההסכמה לתשלום שכר משמרת שאורכה 8 שעות, גם כאשר העבודה פחותה מ-8 שעות, לא יהא זה צודק להתעלם מהשכר "העודף" שקיבל התובע, בבחינת זכאותו לגמול שעות נוספות. אין מדובר אפוא ב"שכר כולל", אלא בשכר שקיבל התובע מעבר לשעות עבודתו, ולכן נכון יהיה לראותו כגמול בגין עבודה בשעות נוספות.
עיון בפתקים שצורפו לתצהיר הנתבעת, אשר הצדדים מסכימים כי הם משקפים את שעות עבודתו של התובע במסעדה, מעלה כדלקמן:
הפתקים מעידים על עבודתו של התובע בשנה האחרונה בלבד (11/2013 – 10/2014).
בהתאם לפתקים רק בחלק מימי עבודתו עבד התובע מעל 14 שעות. פעמים רבות עבד התובע אף פחות מ-8 שעות ביום.
חיבור השעות העודפות מעבר ל-14 שעות במשמרת, מעלה כי מדובר ב-100.53 שעות ל כל אותה תקופה.
קיימים שני חריגים במסגרת פתקים אלו: האחד, ביום 13.1.14 והשני ביום 3.2.14. ביום 13.1.14 נרשמה לתובע כניסה בשעה 08:15 ויציאה ביום 14.1.14 בשעה 12:15 (28.01 שעות עבודה). ביום 14.1.14 נרשמה לתובע כניסה בשעה 23:49 ללא יציאה. דבר דומה אירע ב-2.2.14-3.2.14, תוך רישום 24.98 שעות רצופות.
מכיוון שהתובע לא טען כי עבד אי פעם 24 או 28 שעות רצופות ונוכח חוסר בהחתמת כרטיס באותן פעמים , יש להניח כי מדובר בשני ימי עבודה נפרדים.
על יסוד האמור לעיל, נקבע בזאת כי ה וכח שבשנה שבין 11/2013 ל-10/2014 עבד 100.53 שעות נוספות (בשיעור 150%), בגינן לא שולם לו שכר.
כפי שעלה מהעדויות בבירור, למרות שבחלק מהתקופה קיים פירוט תשלום שעות נוספות בתלושים, הרי שבפועל במהלך כל תקופת העבודה קיבל התובע את התשלום המוסכם למשמרת, אלא שהחל מינואר 2014 הוא פוצל לרכיבים. מכל מקום, הנתבעת לא הוכיחה כי תשלום השעות הנוספות המפורט בתלושים, הינו מעבר לתשלום שעות המשמרת כמפורט לעיל (וראו: עמ' 11, ש' 30) לפיכך, אין להפחית מסכום הזכאות הנ"ל , את הסכומים המפורטים בתלושי השכר כ"שעות נוספות".
באשר ליתר תקופת העבודה - בחוק הגנת השכר, נקבע בסע' 26ב, כי "בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה , ככל שהוא חייב לנהלו;...". הוראה זו תוקנה במסגרת תיקון 24 לחוק (ס"ח תשס"ח מס' 2162 מיום 6.7.08 עמ' 614 (ה"ח 179)), אשר תחולתו מיום 1.2.2009.
התובע, כאמור, אכן עבד בשעות נוספות רבות, אך כפי שנקבע לעיל, חלקן שולם לו, גם אם הדבר לא בא לכדי ביטוי בתלושי השכר. הוכח כי בשנת העבודה האחרונה, החסירה הנתבעת מהתובע 8.5 שעות (100.53/12) בשיעור 150%, בכל חודש.
הנתבעת לא הציגה בפנינו את הפתקים לכל תקופת עבודתו של התובע (לטענת העדה מטעמה לא הצליחה לשחזרם) . התובע, מנגד, לא הציג את יומן הנוכחות שלטענתו ניהל.
בנסיבות אלו, בשים לב לכך שהתובע לא טען לשינויים מהותיים במתכונת עבודתו במהלך כל תקופת עבודתו, נקבע בזאת שהנתבעת החסירה מהתובע 8.5 שעות בשיעור 150% מדי חודש, בתקופה שלאחר התיקון לחוק הגנת השכר.
באשר לתקופה שקדמה לתיקון 24 לחוק הגנת השכר (שנת 2008) : תלושי השכר מעידים על היקף עבודה קטן בהרבה מזה שבו עבד התובע בסוף תקופת העבודה (כפי שגם עולה מתביעת התובע ביחס לשנה זו) ובהעדר ראיה ביחס לשעות העבודה, כפי שמצויה בידי התובע, לפי טענתו, לא מצאתי כי קיימת אפשרות סבירה שלא שולם לו מלוא שכרו ולפיכך לא מצאתי לנכון להטיל את הנטל להוכחת שעות העבודה על המעסיק. לפיכך, התביעה לגמול שעות נוספות עד 2/2009 נדחית.
על יסוד האמור לעיל, אלו הם התשלומים שעל הנתבעת לשלם לתובע:
החל מחודש 3/2009 ועד 3/2010 (כולל) היה שכרו של התובע למשמרת 200 ₪ נטו . לפיכך, עבור תקופה זו זכאי התובע לגמול שעות נוספות מעבר לשכר ששולם לו, בסך 319 ₪ לחודש (200/8 * 150% * 8.5 שעות לחודש ) ובסה"כ עבור 14 חודשים (מ-2/2009, מועד כניסת התיקון לתוקף. בחודש זה אמנם היה שכרו של התובע 175, אך אין בכך להשפיע מהותית על התחשיב), זכאי התובע לסך של 4,462 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.8.09 (אמצע תקופה).
החל מחודש 4/2010 ועד 7/2010 (כולל), היה שכרו של התובע למשמרת 223 ₪ נטו ולכן, בהתאם לתחשיב לעיל, זכאי התובע עבור 4 חודשים אלו לסך של 1,421 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.6.10.
החל מחודש 8/2010 ועד 6/2012 (כולל) היה שכרו של התובע למשמרת 250 ₪ נטו . לפיכך, עבור תקופה זו של 23 חודשים, זכאי התובע ל-9,164 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.8.11.
החל מחודש 7/2012 ועד 3/2013 (כולל), היה שכרו של התובע למשמרת 275 ₪ נטו . לפיכך, עבור תקופה זו של 9 חודשים, זכאי התובע ל-3,944 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.12.12.
החל מחודש 4/2013 ועד 10/2013 (כולל) היה שכרו של התובע למשמרת 307.7 ₪ נטו . לפיכך, עבור תקופה זו של 7 חודשים, זכאי התובע ל- 3,433 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.8.13.
החל מחודש 11/2013 ועד לחודש 10/2014, היה שכרו של התובע למשמרת 350 ₪ נטו . לפיכך, עבור תקופה זו של 12 חודשים, זכאי התובע ל-6,694 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.5.14.
כל הסכומים האמורים לעיל, הינם בערכי נטו, שכן שכר המשמרת שחושב בהם, הינו שכר הנטו שהוסכם עם התובע כמ פורט בתלושים.
הפרשות פנסיוניות בחסר
לטענת התובע, דו"חות פירוט ההפקדות לביטוח הפנסיוני שנערך לו , בהתאם לצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011 (להלן – צו הפנסיה), מעידים על כך שהנתבעת ביצעה את התשלומים לקרן הפנסיה באופן קבוע באיחור. נכון למועד התפטרותו של התובע וחרף ההתראה שמסר, טרם הועברו התשלומים עבור החודשים 7/2014-9/2014 ואלו שולמו רק לאחר התפטרותו ביום 31.12.14 (סע' 25 ונספחים ח'-ט' לכתב התביעה).
התביעה ברכיב זה הינה לסך 559 עבור חודש 10/2014: תגמולי עובד בסך 175.66 ₪ (שנוכו משכרו) ותגמולי מעסיק בסך 383.26 ₪; ולסך 498 ₪, בגין תגמולי מעסיק בלבד, עבור חודשים 8/2008 – 3/2009, בהם היה זכאי לביטוח פנסיוני, בהתאם לצו הפנסיה.
בסה"כ עותר התובע ברכיב זה לפיצוי בסך 1,057 ₪ (559 + 498).
התובע חוזר על טענות אלו בסיכומיו וטוען, כי הדברים עולים הן מדו"חות קרן הפנסיה והן לנוכח עדותה של גב' זמר, שלא הציגה אסמכתא לתשלומים החסרים.
לטענת הנתבעת, כל ה תשלומים לפנסיה בוצעו כדין ומעבר לכך, שכן הנתבעת ביצעה לתובע ביטוח פנסיוני גם כאשר שכרו היה גבוה מהשכר הממוצע במשק. גב' זמר הסבירה בעדותה כי ה תשלומים לקרן הפנסיה מבוצעים במועד, אך לעיתים קרן הפנסיה אינה משייכת את הכספים לחשבון הנכון ומכאן העיכובים שהתובע מצביע עליהם. גב' זמר צירפה אף היא לתצהירה את דו"ח פירוט ההפקדות לקרן הפנסיה.
הכרעה
עדותה של גב' זמר בעניין זה נטענה בעלמא. גב' זמר לא העידה כמי שמטפלת באופן אישי בתשלומים לקרן הפנסיה (עמ' 19, ש' 25; עמ' 20, ש' 8) ולא הציגה כל אסמכתא לטענותיה בדבר מועדי התשלום לקרן הפנסיה או קשיים בשיוך הכספים בקרן. גם בעדות התובע אין משום תרומה עובדתית מהותית, לבירור המחלוקת בסוגיה זו.
לפיכך, המחלוקת בסוגיה תוכרע אך ורק על יסוד דו"ח ההפקדות לקרן הפנסיה.
בהתאם לדו"ח, לתובע בוצעו הפרשות פנסיוניות ל"הראל ביטוח ופיננסים", החל מחודש 4/2009, בעוד שעל פי צו הפנסיה, היה על הנתבעת לבטח את התובע בביטוח פנסיוני לאחר 6 חודשי עבודה (8/2008). הנתבעת לא הצביעה על ביצוע ביטוח כאמור, גם לא בדיעבד ולכן מתקבלת התביעה ביחס לחודשים 8/2008 ועד 3/2009.
בהתאם לנספח ח' ולנספח ט' לכתב התביעה, ההפרשות הפנסיוניות לתובע בוצעו עד לחודש 9/2014 (כולל). לא הוצג בפנינו תשלום שבוצע לקרן הפנסיה עבור חודש 10/2014.
לאור האמור לעיל, מתקבלת בזאת תביעתו של התובע לתשלום פיצוי בסך 1,057 ₪, בהתאם לפירוט התביעה, בגין תשלומים שלא הועברו לקרן הפנסיה בחודשים 8/2008 ועד 3/2009 ו-10/2014.
פיצויי פיטורים
התובע עבד כאמור מיום 1.2.08 ועד 15.10.14, במשרה מלאה ומעבר לכך. ביום 26.8.14 מסר התובע לנתבעת מכתב שעניינו טענותיו בדבר תנאי שכרו (נספח ג' לכתב התביעה). במכתב הלין התובע על שלושה נושאים: העדר הפקדות סדירות לקרן הפנסיה; העדר תשלום כדין בגין גמול שעות נוספות; אי רישום ימי החופשה כדין בתלושי השכר (להלן – מכתב ההתראה).
אין חולק כי לאחר שקיבלה הנתבעת את מכתב ההתראה, התקיימה פגישה בין התובע לבין מר חיים חזיזה, בעלים בנתבעת.
במכתב נוסף, מיום 14.9.14 הודיע התובע על התפטרותו (נספח ד' לכתב התביעה). במכתב ההתפטרות כתב התובע כי לא חל כל שינוי בנושאים שהועלו במכתב ההתראה ולכן הוא מתפטר בדין מפוטר. אין חולק כי התובע נתן לנתבעת הודעה מוקדמת להתפטרות, כדין (גב' זמר טענה בסע' 3 לתצהירה שלא ניתנה הודעה כדין, אך הטענה עלתה בעלמא מול המכתב בו מפורטת תקופת ההודעה המוקדמת. הטענה אף לא עלתה בכתב התביעה ולא נטענה טענת קיזוז).
הכרעה
כעולה מהאמור לעיל, גמול השעות הנוספות אכן לא שולם לתובע כדין. לא זו בלבד שהנתבעת לא פירטה כנדרש את שעות עבודתו של התובע, בחלוקה לשעות רגילות ושעות נוספות, אלא שגם לאחר שנערך חישוב בדיעבד של השעות הנוספות, נמצא כי הגמול שולם לתובע בחסר ולא בסכומים מבוטלים.
אף בנושא ההפרשות לפנסיה, העלה התובע במכתב ההתראה סוגיה שלא טופלה כנדרש על ידי הנתבעת. במכתב ההתראה נרשם בעניין זה כך: "לאחר בירור שערכתי מול חברת הראל ביטוח ופיננסים הועבר אליי דו"ח פירוט הפקדות בחשבון מעודכן, בו התגלה לי כי על אף שמידי חודש מופרשים סכומי כסף ממשכורתי לקרן הפנסיה, בפועל לא הופקדו כספים אלו בחשבון הפנסיה מזה מספר חודשים...". דו"ח ההפקדות לקרן הפנסיה תומך בדברים, שכן עולה ממנו שנכון לחודש 8/2014, ההפקדה האחרונה שבוצעה לתובע הינה עבור חודש 2/2014. ביום 30.9.14 בוצעה הפקדה נוספת עבור חודשים 4/2014 – 6/ 2014 ואילו ביום 31.12.2014 בוצעה הפקדה עבור חודשים 7/2014 – 9/2014.
לא מצאתי נפקות רבה לשאלה האם דו"ח ההפקדות שצורף לתביעה עמד בפני התובע בעת כתיבת המכתב או נתון אחר (עמ' 7, 'ש 21 ואילך) , שכן מהדו"ח שצורף עולה בבירור כי האמור במכתב נכון.
כאמור לעיל, טענת הנתבעת כי לא בוצעו הפקדות באיחור, אלא שהכשל הוא בשיוך הכספים על ידי קרן הפנסיה, נטענה ע"י גב' זמר, ללא שמץ של ביסוס ראייתי ועל כן נדחית בזאת.
יוצא אפוא, שהתובע הוכיח שבמועד משלוח מכתב ההתראה, לא שולם לו גמול שעות נוספות כדין ולא בוצעו הפרשות לקרן הפנסיה מדי חודש וברציפות, אלא אחת לכמה חודשים ובדיעבד.
חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, קובע בסעיף 11 כדלקמן:
"11. (א) התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים."
אי תשלום גמול שעות נוספות כדין, כאשר מדובר בעובד המועסק שעות נוספות לא מועטות ויותר מכך אי ביצוע ההסדר הפנסיוני המחייב כדין, באופן המקים לעובד סיכון שלא יהיה מבוטח בקרות אירוע מזכה, עולים כדי נסיבות שבהן אין לדרוש מהעובד כי ימשיך בעבודתו.
הנתבעת אמנם פעלה לתיקון מחדליה, ביחס לסוגיית הביטוח הפנסיוני וביצעה ב-30.9.14 הפרשות פנסיוניות רטרואקטיביות ואולם פעולתה זו היתה חלקית בלבד, שכן גם אז לא בוצעו הפרשות מעבר לחודש 6/2014. הנתבעת לא פעלה בכל דרך לתיקון אופן התשלום עבור גמול שעות נוספות. בהקשר זה, יש לחזור ולציין, כי אף לפי גרסת הנתבעת, השינויים שחלו בתלושי השכר בעניין זה, אינם משקפים אלא פיצול של אותו שכר שהמשיך להיות משולם לתובע באותה דרך – לפי משמרת יחידה או משמרת כפולה ותו לא.
בשולי הדברים יצוין, כי לא ניתן משקל של ממש לשיחה שקיים התובע עם חיים חזיזה וזאת מן הטעם שממילא מר חזיזה לא העיד בפנינו כדי לשטוח גרסתו לעניין מהותה של השיחה. גרסתה של גב' זמר לגבי תוכנה של השיחה, ממנה עלה כי התובע טעה במשלוח המכתב ואף התנצל עליו (סע' 10 ונספח ג' לתצהירה), ממילא מנוגדת לקביעות דלעיל, לפיהן המכתב היה דרוש לתיקון מחדלים מהותיים. כך שאם אכן זה היה תוכנה של השיחה, אין בכך אלא להעיד שהנתבעת לא שקלה כלל לתקן את מחדליה (ראו גם עדותה של גב' זמר, עמ' 22, ש' 25 "אני אומרת כי במועד ההתפטרות הכל היה כדין") .
הוכח אפוא שבמועד התפטרותו של התובע התקיימו נסיבות בהן לא ניתן לדרוש ממנו להמשיך בעבודתו. הנסיבות הן אי תשלום מלא וכדין עבור עבודתו בשעות נוספות ואי ביצוע ביטוח פנסיוני במועד. לפיכך ומכוח סע' 11 לחוק פיצויי פיטורים, זכאי התובע לפיצוי פיטורים מלאים בנסיבות סיום עבודתו.
שכרו האחרון של התובע עמד על 350 ₪ נטו למשמרת בת 8 שעות, דהיינו 43.75 ₪ נטו לשעה. לפיכך, עבור משרה מלאה (186 שעות חודשיות), שכרו החודשי של התובע הינו 8,137.5 ₪ נטו, שהם בהתאם לתלוש 8/2014 8,294.9 1 ₪ ברוטו. התובע עבד 6.7 שנים ולפיכך סכום פיצויי הפיטורים לו הוא זכאי הינו 55,576 ₪.
נקבע אפוא בזאת, כי על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי פיטורים בסך 55,576 ₪, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 16.10.14. למען הסר ספק, סכום זה כולל את פיצויי הפיטורים שהופרשו לתובע לקרן הפנסיה בתקופת עבודתו בנתבעת.
פדיון חופשה
לטענת התובע לא קיבל כלל תמורת ימי חופשה במהלך תקופת עבודתו ועל כן הוא תבע, בכפוף לתקופת ההתיישנות, פדיון חופשה בסך 17,731 ₪ נטו, עבור 50.66 ימים, בערך של 350 ₪ נטו ליום. מסכום זה הפחית התובע 3,077 ₪ שקיבל בתלוש 10/2014. התובע התעלם כליל בתביעתו ובתצהירו מתשלומי חופשה המפורטים ביתר תלושי שכרו.
לטענת הנתבעת, כעולה מתשלומים שפורטו בתלושי השכר, התובע קיבל את מלוא תשלומי החופשה שהיה זכאי להם ומעבר לכך.
בעדותו טען התובע לראשונה כי תשלומי החופשה שקיבל, כמפורט בתלושי השכר, לא היו כנגד מימוש חופשה בפועל, אלא כפדיון תוך כדי תקופת העבודה (עמ' 12, ש' 2) והוסיף כי "בשלב מסויים" נתן חיים (ככל הנראה חזיזה) הוראה שלא לפדות ימי חופשה, אלא כנגד מימוש חופשה.
הכרעה
"מטרת החופשה השנתית כשמה כן היא, מתן אפשרות לעובד לצאת לחופשה, על מנת לאגור כוח, מבלי שיפסיד בשכרו, ואין מטרת המחוקק להוסיף על שכרו של העובד מבלי שניצל חופשתו הלכה למעשה" (דב"ע (ארצי) מז /3-20 זכריה טרוסט ואח' - מדינת ישראל, משרד הבטחון הרשות לפיתוח אמצעי לחימה פד"ע יח' 442 (1987) בעמ' 448).
ובעניין אחר נקבע (ההדגשה במקור) :
"נוהג, לפיו עובד "פודה" את זכות חופשתו השנתית בתוך תקופת העבודה להבדיל מסיום תקופת העבודה הוא פסול ומנוגד לחוק חופשה שנתית תשי"א-1951 (להלן - חוק חופשה שנתית) ולתכליתו. תכלית של חוק חופשה שנתית היא, שהעובד יקבל את חופשתו בעין. מטרתו היא סוציאלית - שהעובד ינוח מעבודתו וינפוש. אין מטרתו של חוק חופשה שנתית להגדיל את שכרו של העובד, אלא לדאוג לרווחתו. מעביד המשלם לעובד "פדיון חופשה" בתוך תקופת העבודה, במקום להעניק אותה לו בעין, גם בהסכמת העובד ואפילו על פי דרישתו, עלול להסתכן בתשלום כפול. תוצאה זו, הנראית ממבט ראשון בלתי צודקת בשל התשלום הכפול, היא הדרך לשמור על נורמה כה חשובה במשפט העבודה המגן. הדרך היחידה המותרת לתשלום פדיון חופשה היא, כאשר חדל העובד לעבוד מבלי שניתנה לו החופשה המגיעה לו. במקרה כזה ישלם לו המעביד את פדיון יתרת ימי החופשה שלא הספיק לנצל בתקופת עבודתו"
ע"ע (ארצי) 1144/04 מרחיב - מוקד אמון סביון (1981) בע"מ (21.12.06) .
חרף האמור לעיל, לא מצאתי לנכון לקבל את תביעתו של התובע ברכיב זה. תלושי השכר של התובע מפרטים תשלומי חופשה בסכומים העולים על סכום התביעה והתובע לא העלה כל טענה כנגד תשלומים אלו, אלא לראשונה בחקירתו הנגדית. בנוסף ובאותו מעמד , טען התובע שב"שלב מסוים" קיבל הוראה שלא לפדות ימי חופשה אלא לנצלם בפועל. לא ברור מתי היה אותו שלב ואילו תשלומים שולמו לו לאחריו. כך לדוגמא, בחודש 8/2013 שולמו לתובע 7 ימי חופשה ו-25 משמרות. לא ניתן לדעת האם חלק מהמשמרות הן כפולות, באופן שמאפשר גם 7 ימי חופשה בחודש כזה. בנסיבות האמורות, לא מצאתי לנכון לזקוף לחובת הנתבעת את העדר הצגת פנקס החופשה, אותו עליה לנהל כדין, להוכחת ימי העבודה וימי החופשה של התובע, שכן כל עוד עובד אינו מעלה טענה כנגד לגיטימיות תשלומי החופשה ששולמו לו כמפורט בתלושי השכר, יש לראות בתלושים ראיה לקבלת חופשה כדין.
לפיכך, התביעה לפדיון חופשה – נדחית.
דמי הבראה
התובע עתר להפרש דמי הבראה עבור שנת 2014 בלבד, בסך 384 ₪ . לפי תחשיב התובע הוא זכאי לדמי הבראה עבור שנת 2014 בסך 2,144 ₪, מהם קיבל 1,760 ₪.
הנתבעת הפנתה לתלוש 11/2014 בו שולמה לתובע יתרת הבראה בסך 890 ₪.

הכרעה

תלושי השכר לשנת 2014, מעידים על תשלומי הבראה בסך 880 ₪ בחודש 9/2014; 880 ₪ בחודש 10/2014 ו-890 בחודש 11/2014. כלומר שלא כטענת התובע, בשנת 2014 שולמו לתובע 2,650 ₪.
התובע לא חלק על תלושי השכר ולא טען כי לא קיבל סכום מהסכומים המפורטים בהם. התובע לא צירף את תלוש השכר לחודש 11/2014 לתצהירו או לכתב תביעתו, אך הוא צורף לתצהירה של גב' זמר.
משכך – התביעה לדמי הבראה נדחית.
פיצוי בגין תלושי שכר
התובע עותר לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין תלושי השכר שנמסרו לו, בטענה כי הוספו להם רכיבים "פיקטיביים", במטרה "לחמוק מתשלום זכויותיו כדין". תביעתו זו מבוססת על סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, אשר זו לשונו:
"(ב)(1) מ צא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;"
הכרעה
בע"ע (ארצי) 28228-03-15 איזבלה לוקס - ארז זיסמן (31.10.16) , נקבע כך:
"עמדתנו היא כי בפסיקת שיעורם של " הפיצויים לדוגמה" (כהגדרתם בסעיף 26 א(ב)(1) לחוק הגנת השכר) בגין הפגמים האמורים בתלושי השכר, היה מקום ליתן משקל למהות אי ההתאמה שבין הנתונים בתלושים ובין דרישות התוספת לחוק הגנת השכר, שבה מפורטים הפרטים שעל תלוש שכר לכלול ( להלן – התוספת), ולא להסתפק במניין ההפרות שבכל תלוש ותלוש...
...בקביעת הפיצויים לדוגמה שאינם תלויים בנזק, יש להביא בחשבון, לצד מהות ההפרה, את הנחיות חוק הגנת השכר ואת אמות המידה שיש לשקול בעת קבלת ההחלטה על עצם הטלת הפיצוי ועל שיעורו, כמפורט להלן. בחוק הגנת השכר נקבע, כי בית הדין "רשאי" (אך לא חייב) לפסוק פיצויים לדוגמה; תנאי להפעלת הסמכות הוא שנמסר תלוש לא תקין "ביודעין" (וראו החזקה בסעיף 26א(ב)(2) לחוק הגנת השכר); הרשות לפסיקת הפיצויים היא "בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור"; סכום הפיצוי הוא עד 5,000 ₪ (כשיעורם בחודש יולי 2009) לכל תלוש; מטעמים מיוחדים שיירשמו ניתן לפסוק סכום גבוה יותר. בעת יישום הוראות החוק יש להתייחס, בין היתר, לחומרת ההפרה, למשכה, לתום לבם של הצדדים וכמובן לתכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26א לחוק הגנת השכר..."
כאמור לעיל, תלושי שכרו של התובע אכן לא שיקפו את שכרו כנדרש, שכן לא פורטו בהם בנפרד השעות הנוספות, בהתאם לשיעורים השונים. יחד עם זאת, לא הוכחה הטענה לתשלום "רכיבים פיקטיביים". כל הסכומים המפורטים בתלושי השכר שולמו לתובע ושיקפו את ההסכמות בינו לבין הנתבעת ביחס לשכר משמרת. התובע אמנם טען בתצהירו כי קיבל רכיבי שכר "פיקטיביים", אך לא פירט אילו הם ובמה הם לא משקפים את המציאות. בסיכומיו הפנה לראשונה אל הרכיבים "מענק פנסיה" ו"בונוס", אלא שלפי העדויות שבפנינו מדובר ברכיבי שכר המבטאים תשלומים ששולמו לתובע בפועל, כאשר גב' זמר הסבירה ולא נסתרה, ש"מענק הפנסיה" שולם לתובע במקום הפרשות פנסיוניות עבור השעות הנוספות שביצע (עמ' 21, ש' 1. יוזכר כי צו הפנסיה אינו מחייב כלל להפריש לפנסיה עבור גמול שעות נוספות). וכי רכיב ה"בונוס", היה למעשה תשלום המבטא התחשבנות על תשלומי עבר (עמ' 25, ש' 28).
לאור האמור לעיל, נדחית טענתו של התובע כי רכיבי שכרו המפורטים בתלוש השכר היו "פיקטיביים" במובן שלא שולמו לו ואולם מנגד נקבע כי תלושי השכר לא פירטו כדין את השעות הנוספות שביצע התובע. מחד מדובר בפגם מהותי, שכן הוא מונע מהעובד מעקב אפקטיבי אחר שעות עבודתו והתשלום בגינן ומנגד, לא הוכח שהדבר נעשה בחוסר תום לב, שכן טענת התובע כי מטרת הנתבעת ה ייתה להתחמק מתשלום זכויותיו נטענה בעלמא, תחויב הנתבעת בפיצוי לדוגמא מכוח סעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר, בסך 1,000 ₪ בלבד .
העברת מכתב שחרור כספים לקרן הפנסיה
לאור הקביעה לעיל בדבר זכאות התובע לפיצויי פיטורים מלאים, מתקבלת תביעתו להורות לנתבעת להעביר לידיו מכתב לשחרור מלוא הכספים שנצברו בקרן הפנסיה שלו, לרבות טופס 161.
טענות קיזוז
הנתבעת העלתה בכתב התביעה טענות קיזוז, עליהן לא חזרה בסיכומיה. למען הסר ספק, להלן התייחסות תמציתית לטענות :
טענתה לקיזוז השכר ששולם לתובע עבור זמן ההפסקה נדחתה כבר לעיל.
הטענה לקיזוז 75,000 ₪ "בגין הסגירה המוקדמת של המסעדה ..." וכו', נטענה ללא ראשית ראיה.
הטענה לקיזוז "סכומים אשר שולמו לתובע בהתאם לסיכומים עימו, בגין הפרשי עבר והפרשי פנסיה", נסתרת מעצמה, שהרי אם מדובר ששולמו לתובע בהתאם להסכם עימו, לא קמה לנתבעת זכות לקבלם חזרה. הנתבעת לא טענה כי מדובר בתשלומים ששולמו בטעות או בתשלומים ששולמו כנגד ויתור על תביעות.
הטענה לקיזוז סכומים אשר שולמו לתובע ביתר בגין חופשה שנתית והב ראה, נעדרת בסיס, שכן בדין נקבע הרף התחתון של זכויות הנובעות מיחסי עבודה, אך אין מניעה כי מעסיק ישלם לעובד מעבר להן. לא נטען כי מדובר בתשלומים ששולמו בטעות. לפיכך, אין יסוד לטענת קיזוז סכומים ששולמו לתובע מעבר לחובה על פי דין.
משכך, כל טענות הקיזוז של הנתבעת נדחות בזאת.
סוף דבר
על יסוד האמור לעיל תשלם הנתבעת לתובע את הסכומים הבאים:
גמול שעות נוספות בסך 4,462 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.8.09.
גמול שעות נוספות בסך 1,421 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.6.10.
גמול שעות נוספות בסך 9,164 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.8.11.
גמול שעות נוספות בסך 3,944 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.12.12.
גמול שעות נוספות בסך 3,433 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.8.13.
גמול שעות נוספות בסך 6,694 ₪ נטו , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.5.14.
פיצוי בסך 1,057 ₪, בגין תשלומים שלא הועברו לקרן הפנסיה בחודשים 8/2008 ועד 3/2009 ו-10/2014, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.12 (אמצע תקופה).
פיצויי פיטורים בסך 55,576 ₪, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 16.10.14. סכום זה כולל את פיצויי הפיטורים שהופרשו לתובע לקרן הפנסיה בתקופת עבודתו בנתבעת.
פיצוי לדוגמא בסך 1,000 ₪.
כל התשלומים האמורים לעיל ישולמו לתובע בתוך 30 ימים מהיום, בצירוף מכתב לשחרור הכספים מקרן הפנסיה וטופס 161, והוצאות משפט (לרבות שכ"ט עו"ד) בסך 7,500 ₪.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, ג' תשרי תשע"ט, (12 ספטמבר 2018), בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: ג'ימי טוקראס
נתבע: ב.ב.ל. ניהול מסעדות בע"מ
שופט :
עורכי דין: