ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין איגור ארייב נגד המוסד לביטוח לאומי :

15 אוגוסט 2018
לפני:
כבוד השופטת דניה דרורי
נציגת ציבור (עובדים) גב' אהובה מטסרו
נציג ציבור (מעסיקים) מר אליעזר לזר

התובע
איגור ארייב, ת"ז XXXXXX743
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עוה"ד סאהרה עבאסי

פסק דין

1. התובע הועסק בפארקינג-קיט בע"מ (להלן – המעסיקה) והתמורה בגין עבודתו שולמה בחלקה ישירות לידיו כאמור בתלוש שכר שהפיקה המעסיקה, ובחלקה הנותר כנגד חשבונית שהופקה על-ידי עסק בשם א-לייט הרשום על שם אשתו של התובע (להלן- העסק).
לאחר פיטוריו הגיש התובע תביעה לתשלום דמי אבטלה, ואלה שולמו בהתאם לשכר ששולם ישירות מהמעסיקה. בתביעה לפנינו עותר התובע כי ישולמו דמי אבטלה גם בהתייחס לשכר ששולם לידיו בהתאם לתלושי שכר שקיבל מהעסק.

השאלה העומדת לדיון בהליך זה היא האם יש לראות בתובע כמי שהוא מבוטח בביטוח אבטלה בהתייחס לעבודה שביצע או לשכר שקיבל מהעסק.

2. בדיון שהתקיים ביום 19.7.17 שמענו את עדויותיהם של התובע, של אשתו הגב' סבטלנה ארייב, ושל מר איליה חרקובר (להלן – חרקובר), ששימש כמנהל במעסיקה.

רקע עובדתי
3. התובע הוא מהנדס במקצועו.

אשתו של התובע עוסקת בתחום העיצוב. על שם אשתו של התובע רשום עסק בשם א-לייט המנוהל על שמה כעוסק מורשה (להלן – העסק) וזאת החל משנת 2008 או בסמוך לכך.
העסק פועל מתוך ביתם הפרטי של התובע ואשתו (הודעה לחוקר, עמ' 3; ש: 59-63). בעסק מועסקים, מלבד אשתו של התובע , ע ובדת נוספת אחת בתחום העיצוב (הודעה לחוקר, עמ' 1; ש: 11-12, נספח לכתב ההגנה).
עבור אשתו של התובע לא מונפקים תלושי שכר בעסק (עדות התובע, פרו: 3; ש: 20-21).

4. בשנים 2009 – 2010 היה התובע עוסק עצמאי ועסק בתכנון. הרישום של העסק העצמאי על שם התובע נסגר בשנת 2010 או בסמוך לכך בשל מיעוט הפעילות (הודעה לחוקר, נספח לכתב ההגנה, עמ' 4).
בדו"ח רב שנתי שהגיש התובע למחלקת הגבייה אצל הנתבע ביום 26.4.10 (נספח לכתב ההגנה) ציין בסעיף הנוגע לעיסוקיו (סעיף 6) כי החל מחודש 1/08 הוא שכיר בא-לייט ומקצועו "מהנדס" וכי מחודש 8/08, במקביל לעבודתו כשכיר הוא "עצמאי" בעיסוק שהוגדר "עבודות בעיצוב ותכנון". בהערות לסעיף זה ציין התובע בנוגע לשעות העבודה כעצמאי כי "שעות עבודה לא ידוע כי אני עובד רק עם יש הזמנה, עבודה לא קבוע". באותו דו"ח ציין (סעיף 8) כי סך הכנסותיו בעיסוקו כעצמאי עבור שנת 2009 עומד על סך 3,000 ₪.

5. המעסיקה עוסקת בתכנון או בייצור חניונים ממוכנים.
התובע החל לעבוד עבור המעסיקה בחודש 5/12. בין המעסיקה לתובע לא נחתם הסכם התקשרות (עדות התובע, פרו: 4; ש: 19-20).

6. החל מתחילת ההתקשרות בין התובע למעסיקה שולמה התמורה בגין עבודת התובע כנגד מסירת חשבונית מהעסק.
התובע תאר כי הסיבה לתשלום כנגד מסירת חשבונית היה על-פי הצעת המעסיקה, אך אישר מנגד כי אין מדובר בדרישה של המעסיקה (פרו' מיום 19.7.18, עמ' 2; ש: 18-22 ). על-פי עדותו של חרקובר הסדר התשלום לתובע כנגד חשבונית היה על-פי בקשת התובע. עוד העיד כי הסדר זה היה נוח גם למעסיקה (פרו: 14; ש: 25-30).
על-פי עדויות התובע ואשתו, התובע התכוון למסור למעסיקה חשבונית על שמו, אך כשביקש לפתוח עוסק מורשה על שמו הוסבר לו במשרדי מס הכנסה כי מכיוון שפתוח עוסק מורשה על שם אשתו, לא יוכל לפתוח עוסק מורשה נפרד, אלא יוכל לקבל תשלומים באמצעות אותו עסק הרשום על שם אשתו ולהירשם בעסק כשכיר או כפרילנסר (הודעת אשתו של התובע לחוקר עמ' 1; ש: 18-21; עדות התובע בפרו: 3; ש: 14 ואילך).

7. באשר לקשר בין התובע לעסק הסביר התובע לחוקר הנתבע (עמ' 3, נספח לכתב ההגנה) "אין לי קשר לעסק שלה, יש לה עסק לעיצוב ואני בכלל מתעסק בהנדסה, בסך הכל הייתי נעזר בעסק שלה להוציא חשבוניות לחב' פארקינג קיט בע"מ ".
גם אשתו של התובע הסבירה לחוקר כי "אין קשר בין העבודה של איגור לבין א-לייט" וכי היא לא קיבלה כל החלטות ניהוליות בכל הקשור לעבודתו של התובע, התקשרויות שערך, או התמורה שקיבל בגין עבודתו (הודעה לחוקר, עמ' 1; ש: 18 וכן בעמ' 2; ש: 29-33).

8. העובד עבד בשירות המעסיקה בהיקף משרה מלא (הודעת התובע לחוקר הנתבע עמ' 1 ש: 20-21, עדות חרקובר בפרו: 14; ש: 24 וכן בפרו: 15; ש: 19-23). ), והועסק על-פי רוב במשרדי המעסיקה, שהיא שסיפקה לתובע את כלי העבודה הדרושים לו (הודעת התובע לחוקר הנתבע, עמ' 2, נספח לכתב ההגנה). על-פי עדותם של התובע ושל חרקובר , התובע החתים כרטיס נוכחות בעת עבודתו אצל המעסיקה והיחס אליו היה כאל כל עובד אחר.
על אף שעבודתו של התובע עבור המעסיקה נושאת סממנים של עובד, הגדיר התובע את טיב ההתקשרות שלו עם המעסיקה כפרי-לנסר (פרו: 4; ש: 7-11 וכן בהודעתו לחוקר עמ' 3, ש: 57-58).

9. בתקופה שמתחילת העסקתו של התובע אצל המעסיקה בחודש 5/12 עד לראשית שנת 2015 שילמה המעסיקה את כלל התמורה בגין עבודתו של התובע כנגד חשבונית של העסק.

10. בראשית שנת 2015 או בסמוך לכך הודיעה המעסיקה לתובע כי החל מאותו מועד ישולם 30% מהתמורה בגין עבודתו כנגד הנפקת תלוש שכר והיתרה תשולם כנגד חשבונית, כפי שהיה נהוג בין הצדדים קודם לכן (הודעה לחוקר, עמ' 2).
חרקובר הסביר כי השינוי בדרך תשלום התמורה נבע מביקורת שבוצעה אצל המעסיקה מטעם המדען הראשי, התומך בפעילות המעסיקה – ביקורת ש הסתיימה בהמלצה לשלם את השכר לתובע, ולו באופן חלקי, באמצעות תלוש שכר (פרו: 15; ש: 3 ואילך). חרקובר תאר כי גם לאחר השינוי בדרך ביצוע התשלום, לא היה שינוי בשעות העבודה של התובע, בתחומי האחריות שלו או בדרך ההתקשרות בין המעסיקה לבין התובע .
על-פי עדותו של חרקובר , לו לא היתה מתבצעת אותה ביקורת מטעם המדען הראשי שהמליצה על תשלום לעוסקים במשלח ידם כלעובדים שכירים – היה התובע ממשיך לתת שירותים כעצמאי (פרו: 17; ש: 18-23).

11. בתלושי השכר שהנפיקה המעסיקה עבור התובע לחודשים 6/16 עד 6/17 צוין כי התובע מועסק בהיקף שנע בין 54 ל- 59 שעות לחודש, וזוכה למשכורת חודשית שנעה בין 2,934 ₪ ל- 3,385 ₪. כעולה מתלושי השכר שהונפקו על-ידי המעסיקה ואשר הוצגו בפנינו - בנוסף למשכורת החודשית שולמו לתובע בחלק מהחודשים פדיון דמי הבראה, דמי נסיעות או ימי חג לפי השכר בשיעור הנקוב בתלושי השכר שהנפיקה המעסיקה .
התובע צרף לטופס התביעה לתשלום דמי אבטלה העתק מחלק מההמחאות ששולמו לפקודתו מאת המעסיקה: המחאה ליום 10.1.17 ע"ס 3,529 ₪; המחאה ליום 9.2.17 ע"ס 3,520 ₪; המחאה ליום 7.5.17 ע"ס 2,960 ₪.

12. על-פי עדות התובע, מלבד הסכומים שהועברו לידיו כאמור בתלושי השכר של המעסיקה, העבירה המעסיקה לעסק מדי חודש סכום קבוע, אשר בסוף תקופת ההעסקה עמד על כ- 9,800 ₪ בתוספת מע"מ.
לא הוצגו בפנינו העתקי החשבוניות שמסר העסק כנגד הסכומים ששילמה המעסיקה בגין עבודת התובע.

13. במקביל לקבלת תשלום על-ידי העסק בגין עבודת התובע , הונפקו עבור התובע תלושי שכר מהעסק. בתלושי שכר שהוצגו בפנינו (לחודשים 7/16 – 7/17) צוין כי התובע מועסק בהיקף 70% משרה, וכי החל את העסקתו ביום 1.4.2012. לפי תלושי השכר לחודשים אלה זכאי התובע לשכר יסוד בסכומים הנעים בין 5,500 ₪ ל- 6,160 ₪.
על-פי תלושי השכר מהעסק, בוצעו הפרשות פנסיוניות לזכות התובע .
בתלוש השכר לחודש 7/17, חודש העבודה האחרון, צוין כי שולם פדיון דמי הבראה בסך 2,222.64 ₪. עוד צוין בתלוש השכר לחודש זה כי יתרת ימי החופשה לפדיון היא 64 ימים, אך לא צוין תשלום בגין פדיון ימי חופשה אלה.

14. באשר לגובה השכר שקיבל התובע בפועל כעובד שכיר ב עסק, הסבירה אשתו של התובע (הודעה לחוקר בעמ' 2; ש: 38 ואילך) כי התובע קיבל את השכר לחשבון הבנק המשותף וכי את גובה השכר קבעו התובע ואשתו ביחד. עוד הסבירה כי גובה השכר נגזר מהתשלום שקיבל מ"מהלקוח הכי גדול שלו, פארקינג קיט" (הודעה לחוקר, עמ' 2; ש: 42-43).
חרקובר פרט בעדותו כי המעסיקה לא פיקחה על גובה הסכומים ששולמו לתובע כשכר בעסק של אשתו (פרו: 17; ש: 4-12).

15. הסכומים הנקובים בתלושי השכר שהופקו עבור התובע בעסק – אינם זהים לסכומים שהועברו בפועל לידי התובע מהעסק .
התובע אישר בעדותו כי "היו העברות מהעסק לחשבון המשותף שלנו, אבל לא בדיוק כל הסכומים", וזאת משום "שאת רוב הקניות לעסק אני עשתי מכרטיס האשראי שלי, לדוגמא דיו לעסק, כי לעסק אין כרטיס אשראי" (פרו: 4; ש: 28-29) . בהמשך העיד (פרו:5; ש: 1-6):
"התחשבנו בהחזר הוצאות, למשל אם היה בתלוש 5,500 נטו, אז העברנו לחשבון המשותף 6,000 ₪, לפעמים העברנו יותר ולפעמים פחות.
לשאלת בית הדין, אם אני לפעמים נושא אישית בהוצאות העסק של אשתי, מדוע יוצא שלפעמים מועבר לחשבון המשותף סכום נמוך יותר מסכום הנטו בתלוש, אני משיב שזה לפי שיקולים אישיים שלנו. כמו לדוגמא אם צריך לרדת איזה סכום מהחשבון המשותף, אז צריך להכניס לחשבון יותר מהסכום נטו בתלוש".

16. מהראיות עולה כי לא התקיימה הפרדה ברורה בין הניהול הכספי של העסק לזה של התובע ואשתו.
בין השאר, הוכח כי קיים הפרש בין הסכומים שהתקבלו בעסק בגין עבודת התובע אצל המעסיקה לבין הסכומים שהועברו בפועל לידי התובע כ"שכר" של התובע בעסק. כנשאל מה עלה בגורל ההפרש שבין סכום החשבונית שהוציא העסק למעסיקה בסך 9,800 ₪ לבין שכר היסוד ששולם לתובע על-פי תלושי השכר שלו בעסק שעמד על כ- 5,600 ₪ השיב התובע "שאר הכסף נשאר בחשבון של העסק. על כל שקל שנשאר שילמנו מיסים. מה שאני לא שילמתי, אשתי שילמה".
כשאשתו של התובע התבקשה להסביר את הפער בין הסכום שהתקבל בעסק מהמעסיקה בגין עבודת התובע לבין הסכום ששולם לו לפי תלוש השכר של העסק או לפי ההעברות בפועל, השיבה כך (פרו: 11; ש: 10 ואילך):
"ש. מה הסכום שהעברת לתובע מחשבון העסק לחשבון המשותף שלכם?
ת. בערך 7,000 ₪.
לשאלת בית הדין, מי החליט כמה להעביר, אני משיבה ששנינו יחד. יש גם מיסים ששילמנו, כל המיסים שאנחנו משלמים, גם מע"מ. לשאלת בית הדין, לאיזה מיסים אני מתכוונת בנסיבות שבהן כל הסכום שמשולם כשכר לתובע הוא בגדר הוצאות של העסק, אני משיבה שאני אמרתי מע"מ.
כשבית הדין שואל אותי למה אני משלמת לתובע רק 6,700 ₪, אם העסק שלי מקבל עבור המשכורת שלו 9,800 ₪, אני משיבה שכך החלטנו, אני לא זוכרת כעת למה. היתה סיבה אבל אני לא זוכרת. למה אני לא יכולה להחליט על סכום מסוים. זו ההחלטה.
ש. אני אומרת לך שהתובע טען שהסכום שהועבר הוא 6,000 ולא 7,000 ₪, כלומר יש פער גדול מהסכום שקיבלת בערך 10,000 ₪ וכמעט חצי מהסכום לא הועבר לחשבון, בכל אופן חלק גדול מהסכום. מדוע?
ת. אין לי הסבר לזה.
ש. הרי תלושי השכר אמורים לשקף את השכר שהתובע מקבל בפועל מפארקינג קיט על כל המשתמע מכך ומהזכויות המגיעות לתובע, אז למה החלטתם להעביר לתובע שכר של 6,500 ₪ בלבד?
ת. התובע הסכים והמשכנו עם זה."

במסגרת העסק, נוכו הוצאות השכר של התובע כאמור בתלושי השכר מהכנסות העסק החייבות במס (עדות התובע בפרו: 4; ש: 16-17).

17. באשר לתשלום זכויות נלוות לתובע כעובד בעסק, הסבירה אשתו לחוקר (הודעה לחוקר, עמ' 2; ש: 44-45) כי שולמו "פנסיה, הבראה, חופשים, חופש מחלה".
בתלושי השכר של התובע בעסק לא צוין ביצוע תשלום בפועל בגין פדיון חופשה, ואף לא בגין פיצויי פיטורים.
במסגרת עדותה בפנינו הסבירה אשתו של התובע בתשובה לשאלה אם שולמו לתובע דמי הבראה וחופשה מהעסק כי אלה לא שולמו " כי זה נשאר בכסף שלנו, של המשפחה" (פרו: 12; ש: 10), וכי "כל זה נשאר בעסק" (פרו: 13; ש: 28).
כשנשאל התובע מדוע לא שולמו סכומים בגין פדיון ימי החופשה שנצברו כאמור בתלוש השכר האחרון מעסק לחודש 7/17, השיב התובע "לדרוש מאשתי לשלם חופשה זה קצת מוזר, לא קיבלתי. זה נסגר כמו שנסגר וזהו".

18. בעדויות עלו סתירות בשאלה אם לעסק היה חשבון נפרד מזה של התובע ואשתו. בדיון המוקדם ציין התובע כי לעסק יש חשבון נפרד מהחשבון המשותף של התובע ושל אשתו (פרו' מיום 30.1.18 עמ' 3; ש: 16-17). תשובה זו לא עולה בקנה אחד עם המידע שמסרה אשתו לחוקר הנתבע בפניו ציינה כי לעסק חשבון בנק, שהוא גם החשבון הפרטי של התובע ואשתו (הודעת אשת התובע לחוקר הנתבע, בעמ' 2; ש: 49).

19. ביום 27.6.17 פוטר התובע מעבודתו במעסיקה (מכתב פיטורים נספח לכתב ההגנה). במכתב הפיטורים צוין כי התובע הועסק אצל המעסיקה החל מיום 1.2.15 וכי הפיטורים יכנסו לתוקף ביום 27.6.17.

20. לטופס התביעה לתשלום דמי אבטלה צרף התובע העתק ממכתב פיטורים מהעסק (העתק צורף לכתב ההגנה). במכתב הפיטורים מהעסק נושא תאריך 16.7.17 צוין כי "עקב סיום עבודה עם פארקינג קיט בע"מ – לקוח גדול וקבוע וצמצום עבודות תכן הרינו להודיע על פיטורים מאי-לייט מיום 17.7.2017 ." על מכתב הפיטורים מהעסק שהודפס על גבי מסמך נושא לוגו של העסק חתומה הגב' ארייב סבטלנה, אשתו של התובע.
בתשובה לשאלה מי כתב את מכתב הפיטורים מהעסק וכיצד הגיע אליו, הסביר התובע (עמ' 3 להודעה לחוקר, נספח לכתב ההגנה) כי "אני כתבתי אותו, אמרתי לאשתי שהחברה פארקינג קיט בע"מ נסגרה ואני צריך מכתב פיטורין גם מאי. לייט. אשתי חתמה על המכתב, אני הבנתי שחברת פארקינג קיט בע"מ לקראת פשיטת רגל. כל העובדים פוטרו".

21. בסיום עבודתו אצל המעסיקה נותרה המעסיקה ביתרת חובה כלפי העסק בסך 32,000 ₪ בגין חשבוניות שהופקו ולא שולמו עבור עבודת התובע בחודשים מאי-יולי 2017 (הודעה לחוקר, עמ' 3; ש: 68-69, וכן הודעת התובע למחלקת אבטלה אצל הנתבע מיום 24.7.18 – נספח לכתב ההגנה).

22. ביום 19.7.17 הגיש התובע תביעה לתשלום דמי אבטלה. בטופס התביעה ציין כי הועסק על-ידי שני מעסיקים , לגביהם מסר את הפרטים הבאים (סע' 7 לטופס התביעה:
א. א-לייט בביצוע עבודות תכנון ושרטוט במקצועו כמהנדס בתקופה 5/12 עד 7/17 בהיקף 70% משרה. כסיבה להפסקת העבודה צוין כי פוטר בחודש 7/17.
ב. פארקינג קיט בע"מ בה הועסק בין החודשים 2/15 עד 7/17 בהיקף של 30% משרה. לא צוין תחום העיסוק והתפקיד. כסיבה להפסקת העבודה צוין כי פוטר בחודש 7/17.

23. במכתביו מהתאריכים 18.1017 ו- 19.10.17 הודיע פקיד התביעות כי תביעתו לתשלום דמי אבטלה אושרה בהתייחס לשכר שאותו קיבל מהמעסיקה. עוד צוין בהחלטה כי "בחברת א-לייט מחלקת הגביה ראתה בך עצמאי שאינו מבוטח בביטוח אבטלה. לפיכך תביעתך חושבה לפי מעביד "פארקינג קיט" בלבד".

טענות הצדדים
24. התובע טוען כי הוא זכאי לדמי אבטלה הן בגין עבודתו במעסיקה והן בגין עבודתו בעסק, וזאת בהתחשב בכך שהועסק עבור המעסיקה בהיקף של משרה מלאה, במסגרת שעות קבועה, במשרדי המעסיקה, כיתר עובדיה.
באשר לסכום שעל הנתבע לשלם כהשלמת דמי אבטלה טען התובע כי יש לחשבו על-פי תלושי השכר, הן זה שהונפק על-ידי המעסיקה והן זה שהונפק על-ידי העסק (פרו: 5; ש: 28-29; פרו: 18; ש: 27-28; פרו: 19; ש: 1-2).).

25. לטענת הנתבע, התובע אינו בגדר "מבוטח" לפי פרק ביטוח אבטלה בנוגע לסכומים שקיבל מהעסק, בהיעדר יחסי עובד ומעסיק בין התובע לעסק, ובהתחשב בכך שתלושי השכר שהתובע קיבל מהעסק הם פיקטיביים.
עוד טען הנתבע כי התובע לא הוכיח מה השכר שקיבל לידיו בפועל במסגרת אותה תמורה נוספת שהועברה מהמעסיקה באמצעות העסק , וכי יש לדחות את התביעה גם מטעם זה.

דיון והכרעה/ח לאומי נ' יוסף
26. סעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995 (להלן – החוק) מגדיר "מבוטח" לצורך זכאות לדמי אבטלה וקובע שיש להתקיים בו, , בין היתר, התנאי של היותו "עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו".

סעיף 1 לחוק מגדיר "עובד" באופן הבא:
"עובד"- לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד מעביד, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, הייתה נעשית בידי עובד; לעניין זה, "בן משפחה"- אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות".

27. המבחנים לקיומם של יחסי עבודה במסגרת עבודה בעסק משפחתי לצורך קביעת הזכאות ל דמי אבטלה כפי שסוכמו בעב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי - גרוסקופף, פד"ע לד 97 (1999) הם :
(א) האם ניתן להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לבין פעילותו כבעלים או קרוב משפחה;
(ב) האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה;
(ג) האם ניתן לקבוע מה היה שכרו של האדם כעובד. בשאלה זו יש לבחון בין השאר האם לתשלומים היה אופי של שכר, כלומר כתמורה בעד עבודה? וכן האם מתקיים עירוב נכסים והכנסות במקום העבודה, או שמא יש הקפדה על הפרדה בין התשלומים שמקום העבודה משל ם למבוטח כבעלים לבין כספים המשולמים למבוטח כעובד.
מבין שאלות אלה יש לייחס חשיבות רבה לשאלת תשלום השכר, שכן מה שעומד בבסיס קיומם של יחסי עובד ומעסיק הנה התקשרות לביצוע עבודה תמורת שכר, ויחסי עבודה, מעצם טיבם, מחייבים מתן תמורה עבור ביצוע עבודה (עב"ל 279/98 חטמי יצחק - המוסד לביטוח לאומי (29.6.00)).

28. מהראיות עולה כי בין המעסיקה לתובע אכן התקיימו יחסי עובד ומעסיק, ובשאלה זו אין מחלוקת בין הצדדים. אלא שהמעסיקה דיווחה על שכרו המבוטח של התובע אך ורק בהתייחס לסכומים הנקובים בתלושי השכר, ואלה הם הסכומים שבגינם קיבל הנתבע את התביעה ושבנוגע אליהם שולמו דמי אבטלה.

הסכומים ששולמו על-ידי המעסיקה בגין עבודת התובע והחורגים מהסכומים המצוינים בתלושי השכר של המעסיקה – לא הועברו כולם לידי התובע כשכר המבוטח בביטוח אבטלה , ומכאן שאין מקום להורות לנתבע לשלם דמי אבטלה בהתייחס אליהם. נציין כי התובע אף לא עתר לחייב את הנתבע בתשלום דמי אבטלה לפי החשבוניות ש הונפקו על-ידי העסק בגין עבודתו של התובע במעסיקה, אלא לפי תלושי השכר שהנפיקה המעסיקה.

29. אין מקום להורות על תשלום דמי אבטלה בהתייחס לסכומים הנקובים בתלושי השכר שהונפקו עבור התובע בעסק, וזאת בהיעדר יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין העסק.
אין מחלוקת כי התובע אינו עובד של העסק, הפועל בתחום שונה מתחום עיסוקו של התובע. אין גם מחלוקת כי הגדרתו של התובע כעובד הזכאי לקבל תלושי שכר מהעסק היא בגדר פיקציה שכן התובע לא ביצע בפועל עבודה עבור העסק, העסק אינו פעיל בתחום עיסוקו של התובע, והתובע לא קיבל תשלום בגין זכויות נלוות בעסק כעובד בו. הסכומים שהועברו לידי התובע או לחשבון המשותף של התובע ושל אשתו מהעסק אינם בגדר תמורה עבור עבודה. לזה נוסיף, כי מהראיות עולה בבירור כי לא התקיימה הפרדה בין התשלומים המשולמים לתובע כעובד לבין תשלומים המועברים לידי התובע או אשתו כבעלים של העסק, על-פי שיקולים עסקיים או אישיים משותפים.

30. גם אם היינו מגיעים למסקנה כי התובע זכאי לדמי אבטלה בגין כלל התמורה המשולמת בגין עבודתו עבור המעסיקה, הרי שדין התביעה להידחות גם מהטעם שהתובע לא הוכיח מה שיעור השכר הכולל לו היה זכאי בגין עבודתו אצל המעסיקה.
העובד לא הביא ראיות באשר לתמורה שהיתה משולמת לעובד במשרה מקבילה לשלו המועסק כשכיר במעסיקה.
מתלושי השכר שהונפקו עבור התובע מהעסק לא ניתן ללמוד על התמורה האמיתית לה היה זכאי כעובד בשירות המעסיקה, שכן מהראיות עולה כי תלושי השכר לא שיקפו את הסכומים שהועברו בפועל לידי התובע. לא הובאו ראיות באשר לסכומים שהתובע קיבל לידיו בפועל במהלך התקופה הרלוונטית.
מכלל האמור עולה כי לא ניתן לקבוע מה היה שכרו של התובע כעובד של המעסיקה.
לא ניתן גם לקבוע את גובה השכר הכולל מהמעסיקה לפי צירוף של הסכום כאמור בתלושי השכר שהנפיקה המעסיקה בצירוף סכום החשבונית (חישוב שהתובע כלל לא עתר לו) , וזאת בין השאר מהטעם שלא הוצגו בפנינו החשבוניות שהנפיק העסק כנגד התשלום מהמעסיקה.

31. סוף דבר - התביעה נדחית.
אין צו להוצאות.

32. זכות ערעור, תוך 30 ימים מהמועד שיומצא לצדדים פסק-דין זה, בפני בית הדין הארצי לעבודה.

ניתן היום, ד' אלול תשע"ח, (15 אוגוסט 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציגת עובדים
גב' אהובה מטסרו

דניה דרורי,
שופטת

נציג מעסיקים
מר אליעזר לזר


מעורבים
תובע: איגור ארייב
נתבע: המוסד לביטוח לאומי
שופט :
עורכי דין: