ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שר שלום יצקן נגד מדינת ישראל :

בפני
כבוד ה שופט אבי סתיו

המבקש:

שר שלום יצקן

נגד

המשיבים:

  1. מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון
  2. י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ

בשם המבקש: בעצמו
בשם המשיבה 1: עו"ד אורן גולדברג
בשםם המשיבה 2: עו"ד זאב מינטוס

פסק דין

לפניי בקשה לסילוק על הסף של התובענה, מחמת חוסר סמכות עניינית וטענות נוספות.
רקע

  1. רשות מקרקעי ישראל פרסמה מכרז לבניית 2,048 יחידות דיור בראש העין, כאשר 1,248 יחידות מתוכן ייבנו במתכונת של " מחיר מטרה" (מכרז מר/365/2014; להלן – " המכרז"). המשיבה 2 (" החברה") היא אחת מהחברות שזכו במכרז, והיא קיבלה את הזכות לבנות במתחם שמספרו 34706, הכולל 341 יחידות דיור, מתוכן 205 יחידות במסגרת " מחיר מטרה" ("המתחם"). הדירות הנבנות על ידי החברה במתחם משווקות כפרויקט " דמרי טאון".
  2. המבקש הוא אחד מבין 205 הזוכים בהגרלה לרכישת הדירות במתחם במסגרת " מחיר מטרה", וביום 3.9.2017 נחתם הסכם בינו לבין החברה (" ההסכם"). לטענת החברה, כל 205 היחידות שיוחדו למתכונת של " מחיר מטרה" נמכרו ונחתמו לגביהן הסכמי מכר, הוצא היתר בנייה לפרויקט והוא נמצא כעת בשלבים מתקדמים של הבנייה.
  3. המבקש סבור, כי הסכם המכר בינו לבין החברה סוטה, לרעתו, מתנאי המכרז. הטענות העיקריות של המבקש הן כדלקמן:

א. חישוב מחיר הדירות: בהתאם למכרז, מחיר הדירה נקבע לפי נוסחה הכוללת מכפלה של השטח בסכום מסוים. בין היתר, נקבע כי שטח המרפסת יובא בחשבון בשיעור של 30%, ובלבד שהשטח לא יעלה על 20 מ"ר; ושטח המחסן יובא בחשבון בשיעור של 40%, ובלבד שהשטח לא יעלה על 6 מ"ר. לטענת המבקש, החברה אימצה פרשנות לפיה תקרת השטח (20 מ"ר למרפסת ו-6 מ"ר למחסן) היא של " שטח דירה" – היינו, כי התקרה מתייחסת לשטח שמתקבל לאחר ההכפלה של 30% בקשר למרפסת ו-40% בקשר למחסן, ובהתאם לפרשנות זו נערכו חוזי המכר בין החברה לבין הזוכים. המבקש טוען כי מדובר בפרשנות מופרכת המנוגדת לתשובה שהתקבלה במסגרת שאלת הבהרה במכרז ולפרשנות שאומצה על ידי זוכים אחרים במכרז.
ב. הצמדת מחירי הדירות: לטענת המבקש, לפי המכרז ההצמדה של מחיר הדירה למדד תשומות הבנייה אמורה להיפסק לכל המאוחר ביולי 2017, ואילו בחוזה המכר אין הגבלה כזו על ההצמדה.
ג. סיום הבנייה: לטענת המבקש, לפי המכרז אמורה הבנייה להסתיים עד יולי 2018, ואילו לפי החוזה איתו הוא אמור לקבל את הדירה עד יום 31.1.2020, וישנם רוכשים אשר תאריך המסירה שלהם הוא מאוחר עוד יותר.
ד. המפרט המחייב: למכרז צורף מפרט מחייב בקשר לדירות שייבנו. לטענת המבקש, קיימים הבדלים רבים בין המפרט המחייב לבין המפרט הנכלל בהסכם שנחתם איתו.
ה. החניות: לטענת המבקש, במסגרת הפרויקט חלק מהחניות הן חניות " טוריות", באופן שחניה מסוימת חוסמת את האחרת, וזאת בניגוד לתנאי המכרז.
ו. פיתוח סביבתי: לטענת המבקש, במסגרת המכרז התחייבה החברה לבצע עבודות פיתוח סביבתי, אולם חוזה המכר אינו כולל התחייבויות אלו.
ז. שינויים בתב"ע: לטענת המבקש, בהתאם למכרז אסור לחברה ליזום שינויים בתב"ע, לרבות לא הקלות או שימושים חורגים, אך היא הפרה איסור זה.
4. יצוין, כי המדינה שכרה את שירותיה של חברת י.ת.ב בע"מ כחברת בקרה אשר תפקידה לפקח על מימוש ההתחייבויות של היזמים שזכו במכרז (" חברת הבקרה"). אין מחלוקת, כי חוזי המכר אושרו על ידי חברת הבקרה ( ראו, עמ' 1 שורה 17 לפרוטוקול), אולם לטענת המבקש הדבר נעשה בכפוף לסייג לפיו במקרה של סתירה גוברים תנאי המכרז ( תגובת המבקש מיום 12.8.2018).
5. לאחר שפניות המבקש בעניין תנאי המכרז לא נענו, הוא הגיש ביום 5.11.2017 עתירה מנהלית נגד המשיבים וחברת הבקרה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים ( עת"מ 8264-11-17). ביום 9.3.2018 ניתן פסק דינו של בית המשפט ( כבוד השופט י' נועם), במסגרתו נמחקה העתירה על הסף מחמת חוסר סמכות מקומית, תוך שבית המשפט הותיר בצריך עיון את שאלת הסמכות העניינית. המחלוקת בשאלת הסמכות העניינית התייחסה לשאלה האם העתירה נכנסת לעניינו של פרט 5 לתוספת הראשונה של חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 ("חוק בתי משפט לעניינים מנהליים"), העוסק ב"ענייני מכרזים". בית המשפט קבע, כי אין מקום להעברת ההליך לבית משפט אחר, נוכח האופן בו נוסחה העתירה והעובדה שמבוקשים בה מגוון סעדים הן נגד הרשות והן נגד החברה וחברת הבקרה. יוער, כי המבקש לא היה מיוצג במסגרת העתירה המנהלית ואינו מיוצג אף בהליך הנוכחי.
ההליך הנוכחי
6. נוכח פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הגיש המבקש ביום 9.4.201 8 את המרצת הפתיחה הנוכחית, במסגרתה הוא עותר לסעדים המנוסחים כך ( סעיף 35 להמרצת הפתיחה; ההדגשה במקור):
"35.1. ליתן פס"ד הצהרתי לגבי פרשנות הסעיפים שהעלה המבקש, וכפועל יוצא מזה להורות למדינה על אכיפת כל תנאי המכרז בעניין חישוב הדירות, ההצמדה, סיום הבנייה, [ה]מפרט הטכני, החניות, [ה]פיתוח הסביבתי והשינויים בתב"ע.
35.2. ליתן ולאשר כל סעד שיאפשר למבקש לבדוק את כלל הליקויים, לרבות מתן צווים, לקבל מידע מהיזם, ומהמדינה לבדוק את הפיקוח עליו התחייב היזם ע"פ סעיף 15, הכולל דרישה מיזם לפיקוח על עבודות הבניה והפיתוח הצמוד, על המפקח להימצא יום יום באתר, לבדוק את החומרים, טיב הביצוע ועמידה בלוח הזמנים במידה ויש חריגה עליו להודיע לפיקוח המשרד. – האם התריע המפקח על אי עמידה בזמנים? האם רשם את הליקויים והתכנון? האם תזמן את הבנייה כל שתסתיים יחד עם הפיתוח? ועוד...".
במסגרת המרצת הפתיחה מציין המבקש, כי בהתאם למכרז ( פרק 4, סעיף 1.4) נתונה למדינה סמכות לנקוט סנקציות שונות נגד היזם מקום בו הוא מוכר את הדירות שלא בהתאם לתנאי המכרז, כגון קנסות כספיים ומניעת השתתפות במכרזים עתידיים ( סעיף 31 להמרצת הפתיחה). יוער, כי המבקש הגדיר בהמרצת הפתיחה את החברה כ"משיבה פורמאלית".
7. החברה הגישה כתב תשובה, במסגרתו לא התייחסה לגופן של הטענות אלא רק טענה כי לבית משפט זה אין סמכות עניינית לדון בהמרצת הפתיחה, וכי מכל מקום מדובר בנושא מורכב שאינו מתאים לדיון בדרך של המרצת פתיחה. המדינה הגישה ביום 9.7.2018 בקשה לסילוק על הסף של המרצת הפתיחה, וזאת מהטעמים הבאים: חוסר סמכות עניינית; אי מיצוי הליכים; העדר התאמה למסלול של המרצת פתיחה; העדר יריבות וחוסר עילה; אי תשלום אגרה שעה שמדובר למעשה בתביעה כספית המוסווית כתביעה לסעד הצהרתי; והעדר הצדקה לבקשת סעדים הצהרתיים שעה שניתן לעתור לסעדים אופרטיביים.
8. ביום 15.7.2018 התקיים דיון מקדמי בהמרצת הפתיחה. לשאלת בית המשפט בקשר לסעדים המבוקשים על ידו הבהיר המבקש ( עמ' 1, שורות 16-14 לפרוטוקול):
"לשאלה מה אני רוצה כרגע – יש פה תנאי מכרז ויש פה את החוזה. הקבלן מחויב למכרז, היחידה שיכולה לאכוף את זה זה המדינה. אני רוצה שהמדינה תחייב את הקבלן לשנות את החוזה והמפרט. התחייבת תעשה. הסכמים צריך לכבד".
לשאלת בית המשפט למי נתונה הסמכות העניינית לדון בטענות המבקש טען בא כוח המדינה, כי " אני לא מייצג אותו. אני לא צריך להגיד למי יש סמכות עניינית ודי בכך שאני מראה שלבית משפט זה אין סמכות עניינית" (עמ' 2, שורות 18-17 לפרוטוקול). על עמדה זו חזר בא כוח המדינה בתשובה לתגובה שהגיש לאחר מכן. בא כוח החברה טען, כי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים ( עמ' 2, שורה 25 לפרוטוקול).
9. לאחר הדיון הגיש המבקש את תגובתו לבקשה לסילוק על הסף. בכל הנוגע לשאלת הסמכות העניינית מציין המבקש, כי טענת חוסר הסמכות העניינית הועלתה על ידי המשיבים גם כאשר הוא הגיש את העתירה המנהלית, כך שנוצר " מעגל שוטה" שלא ניתן לפרוץ אותו. המבקש מציין, כי טענת המדינה, למעשה, היא שאין אף ערכאה שבפניה הוא יכול לשטוח את טענותיו. עוד מפנה המבקש לפסק הדין בעת"מ ( מחוזי חי') 27818-01-14 עשור נ' רשות מקרקעי ישראל (2.4.2014) (" עניין עשור"), בו נקבע, לטענתו, כי ניתן לדון בטענות מהסוג אותו הוא מעלה במסגרת של הליך אזרחי. לטענת המבקש, במסגרת תגובתה לעתירה המנהלית הפנתה המדינה לפסק הדין בעניין עשור וטענה כי יש לדון בטענותיו במסגרת הליך אזרחי, וכך טען גם בא כוח החברה ( יוער, כי כתבי הטענות בעתירה המנהלית לא צורפו).
המשיבים הגישו תשובות לתגובת המבקש, בהן חזרו על טענותיהם. לטענת המדינה, מדובר במקרה מורכב שאין לו תקדימים בפסיקה. המבקש הוא זה שנושא בנטל להראות כי לבית המשפט סמכות עניינית לדון בתביעה, והוא כשל בהרמתו. המדינה מציינת, כי המבקש אינו עותר לכך שהמדינה תעשה שימוש בכוחותיה השלטוניים, ותביעתו מבוססת על דיני החוזים, אולם אין בינו לבינה כל יחסים חוזיים. לטענת המדינה, מעמדו של המבקש לאחר הזכייה במכרז הוא כשל אזרח שנהנה מהטבה שהרשות הציבורית החליטה להעניק ללא חיוב שבדין. המדינה מציינת, כי המבקש העלה את טענותיו בקשר להתאמת החוזה לתנאי המכרז עוד לפני שחתם על הסכם המכר, וככל שהמענה לא היה לרוחו היה באפשרותו להימנע מחתימה על ההסכם. לשיטת המדינה, גם אם נניח שתנאי המכרז היטיבו עם המבקש יותר מאשר תנאי החוזה, אין לו עילת תביעה בקשר לכך.
דיון והכרעה
10. המקרה שבפנינו אכן אינו פשוט, לא מבחינת הסמכות העניינית ולא לגופו של עניין. הצדדים לא התייחסו לטענות המבקש לגופן, ולפיכך אמנע מלהביע עמדה לגביהן, אולם ניתן לומר כי לפחות חלק מהטענות לסטייה מתנאי המכרז הן כאלו שלכאורה אינן מופרכות על פניהן. אלא שגם אם נניח כי יש ממש בטענתו של המבקש לפער בין תנאי המכרז לבין תנאי החוזה עליו חתם, מתעוררות שאלות שונות, כגון מה משמעות העובדה שהמבקש חתם בסופו של יום על ההסכם, ומה משמעות העובדה שההסכם אושר, בסייג כזה או אחר, על ידי חברת הבקרה שפעלה מטעם המדינה. מדובר בשאלות מורכבות שאיני רואה להרחיב בהן בשלב הנוכחי, שכן אנו עדיין מצויים בפרוזדור – קביעת הסמכות העניינית – ולא בטרקלין.
11. כידוע, המבחן לקביעת הסמכות העניינית הוא מבחן הסעד ( ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529 (2004)). מבחן זה משמש גם כאשר מדובר בהליך המופנה נגד רשות מנהלית. ככל שהסעד המבוקש הוא סעד אזרחי – ובוודאי כאשר מדובר בסעד כספי - אזי הסמכות היא של בית המשפט האזרחי, גם אם ההליך מתבסס על עילות מהמשפט המנהלי ( רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל – אגף המכס והבלו, פ"ד מד(3) 812 (1990); רע"א 7852/05 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התקשורת (17.3.2009)).
12. אלא שהשאלה מתי הסעד המבוקש הוא סעד " אזרחי" גם היא אינה פשוטה תמיד. העובדה שהתובע מגדיר את הסעד המבוקש במילים " אזרחיות" (כגון תביעה לסעד הצהרתי, צו עשה וכדומה), אינה אומרת בהכרח שמדובר בסעד כזה. ואכן, לא פעם קבע בית המשפט העליון כי תביעה שהוגדרה כתביעה אזרחית למעשה אינה אלא מסווה לתקיפה ישירה של החלטה מנהלית, ויש לבררה במסגרת ההליך המשפטי המתאים לתקיפה של החלטות מנהליות ( עתירה לבג"ץ או עתירה מנהלית, לפי העניין) (ראו למשל, ע"א 5796/08 ארגון פועלים להתיישבות שיתופית בנווה ימין נ' מינהל מקרקעי ישראל (29.12.2011); ע"א 9379/03 צ'רנוי נ' מדינת ישראל (6.12.2006); רע"א 88/17 גולן נ' ראש עיריית תל אביב – רון חולדאי (9.5.2018)). הגם שהמבחן לקביעת הסמכות העניינית הוא הסעד, ולא עילת התביעה, לפעמים יש צורך לבחון את מהות העניין על מנת להבין מהו הסעד האמיתי המבוקש, ואין להסתפק בבחינת ניסוח הסעד בכתב התביעה ( רע"א 4890/15 אלוש נ' עירית טבריה, פסקה 5 (31.12.2015)). " רק באותם המקרים בהם מדובר בתקיפה עקיפה תוכר סמכותו של בית המשפט האזרחי. ואולם, באותם המקרים בהם הלכה למעשה מדובר בתקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית, אין לאפשר עקיפה של הליך העתירה המנהלית, על סדרי הדין הקבועים לגביה, באמצעות ניסוח מניפולטיבי של כתב הטענות" (רע"א 7987/10 מדינת ישראל – משרד החינוך נ' עמותת מוסדות " חזון ישעיה", פסקה 6 (28.4.2011)).
13. המקרה שלפנינו הוא, לדעתי, דוגמה למקרה בו לא ניתן להסתפק בבחינת ניסוח הסעדים בכתב הטענות, אלא יש להעמיק מעבר לכך. ניסוח הסעדים בהמרצת הפתיחה אינו בהיר ואינו קוהרנטי לחלוטין. המבקש עותר לקבלת " פס"ד הצהרתי לגבי פרשנות הסעיפים שהעלה המבקש" (סעיף 35.1 להמרצת הפתיחה). ככל שהכוונה הייתה לפסק דין הצהרתי לפיו יש לפרש את חוזה המכר בצורה מסוימת, אזי אכן מדובר בעניין שיש לבררו במסגרת הליך אזרחי ( וזאת מבלי להידרש בשלב זה לשאלה אם יש הצדקה לדון בתובענה כתביעה לסעד הצהרתי). אולם, מהמשך הסעיף וכן מדברים שאמר המבקש בדיון עולה שלא זו תמונת הדברים. לכאורה, המבקש אינו טוען כי יש לפרש את חוזה המכר באופן המבוקש על ידו או לקבוע כי תנאי המכרז גוברים על תנאי כזה או אחר בהסכם ( או לפחות אינו מסתפק בטענה כזו), אלא מבקש להניע את המדינה כך שתגרום לחברה לשנות את חוזה המכר. על כך ניתן ללמוד, בין היתר, מכך שהמבקש מבקש להורות למדינה להפעיל את הסנקציות שלשיטתו היא יכולה להטיל על החברה לפי תנאי המכרז, ומכך שהמבקש הגדיר את החברה כ"משיבה פורמאלית". על פני הדברים, גם אם המבקש אינו מציין זאת במפורש, מדובר בפנייה למדינה להפעיל את שיקול דעתה כרשות מנהלית, ולא כצד לחוזה.
מדובר במקרה מורכב, בו המדינה פועלת הן כצד חוזי והן כרשות מנהלית. במקרה כזה, השאלה אם מדובר בעניין שיש לבררו במסגרת הליך " אזרחי" או הליך " מנהלי" תלויה בשאלה מהו היסוד הדומיננטי של פעולת הרשות ( רע"א 3062/16 קלמן נ' מועצה אזורית דרום השרון (21.4.2016)). ודוק: השאלה אינה האם עילת התביעה מתבססת על המשפט המנהלי או על המשפט האזרחי, אלא האם הסעד המבוקש הוא כזה המתייחס לכובעה האזרחי של הרשות או לכובעה המנהלי. בענייננו, המבקש מעוניין לשנות, על דרך תקיפה ישירה, את החלטתה של המדינה שלא לפעול לשינוי החוזה בינו לבין היזם. אין מדובר בעניין המתייחס לשאלה חוזית ספציפית, אלא להחלטה עקרונית של המדינה כיצד לנהוג נוכח הטענות שמעלה המבקש. בנסיבות אלו, אני סבור כי הצד הדומיננטי בהחלטת המדינה הוא הצד ה"מנהלי", וככל שהמבקש מעוניין לשנות את החלטתה מדובר בתקיפה ישירה של החלטה מנהלית, אשר יש לעשותה על דרך הגשת עתירה לערכאה המנהלית המוסמכת.
14. נחדד מעט את הדברים. נוכח טענתו של המבקש כי קיימים פערים לרעתו בין הסכם המכר לבין המכרז, לכאורה עומדות בפניו מספר דרכי פעולה אפשריות, כגון: ניסיון להביא להכרעה שיפוטית לפיה תנאי מסוים במכרז גובר על תנאי הקבוע בהסכם; ניסיון להביא לקביעה לפיה יש לפרש תנאי מסוים בחוזה בצורה מסוימת, אשר תהלום את תנאי המכרז; תביעה לפיצוי כספי נגד החברה, המדינה או שתיהן; וכדומה. בכל הנוגע לסעדים מעין אלו – הרי שמדובר בסעד " אזרחי" ולכאורה הסמכות העניינית לדון בו היא לבית המשפט האזרחי ( בכפוף לאמור להלן). אדגיש, כי איני קובע כי יש למבקש עילה לדרוש איזה מהסעדים האמורים, והצגת הדברים נעשית רק לצורך דיון בשאלת הסמכות העניינית. לפני המבקש פתוחה דרך פעולה נוספת, שבה כמדומה הוא בחר ללכת, והיא ניסיון להביא לשינוי חוזה המכר בעזרתה של המדינה. כפי שצוין לעיל, ניסיון להביא לשינוי עמדתה של המדינה באמצעות בית המשפט מהווה תקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית, והדרך לחתור לתוצאה כזו היא הגשת עתירה לבית המשפט המוסמך לדון בתקיפה ישירה על החלטות מנהליות. גם כאן, איני מביע עמדה כמובן בשאלה אם למבקש יש עילה לכפות על המדינה מהלך שכזה, והדיון הוא רק בשאלת הסמכות העניינית.
המבקש מפנה לפסק הדין בעניין עשור לתמיכה בטענתו כי ניתן לעתור בהליך אזרחי לסעד שיחייב את המדינה לאכוף את תנאי המכרז. איני סבור כי ניתן ללמוד מפסק דין זה לענייננו. באותו עניין, ביקשו העותרים לאכוף ביצוע של הוראה מסוימת שהייתה קבועה במכרז, כאשר הסעד שהתבקש היה קבלת זכויות קנייניות במקרקעין. בית המשפט ציין, כי " למעשה מבקשים העותרים סעד שעניינו בהכרה בזכויות קנייניות שרכשו, לטענתם, מכוח החזקה רבת שנים בנכסי מקרקעין... וחיוב הזוכה במכרז ליתן להם זכויות קניין חלופיות לאלו שיש להם, לטענתם, כעת, ולחילופין לפצותם". כפי שציינתי לעיל, ככל שהמבקש היה עותר לקביעה כי תנאי מסוים הקבוע במכרז הוא תנאי חוזי מחייב בינו לבין החברה, הרי שהיה מדובר בסעד " אזרחי" אשר הסמכות לדון בו נתונה לבית המשפט האזרחי. אלא שהמבקש עותר לסעד שונה, שהוא חיובה של המדינה להפעיל לחץ על החברה כדי שתסכים לשינויו של החוזה. סעד זה מופנה כלפי המדינה כרשות מנהלית ומתייחס לעניין שלכאורה קשור בהפעלת שיקול דעת מנהלי, וממילא – ככל שמדובר בתקיפה ישירה – הסמכות נתונה לערכאה המנהלית המתאימה.
15. הנה כי כן, החלוקה הראשונה אותה יש לעשות היא הבחנה בין מסלול של תביעה לסעדים " אזרחיים" למסלול תביעה של סעדים " מנהליים". במסגרת המרצת הפתיחה עותר המבקש לקבלת סעד " מנהלי" (ולמצער זהו הסעד העיקרי המבוקש על ידו). סעד זה אינו נתון לסמכותו העניינית של בית משפט שלום, ודי בכך כדי לקבוע כי לא ניתן לדון בהמרצת הפתיחה, כפי שהוגשה, בפני בית משפט זה.
16. אולם, בענייננו שאלת הסמכות העניינית סבוכה עוד יותר. במישור הסעדים ה"מנהליים", מתעוררת השאלה האם הסכסוך הנוכחי הוא ב"ענייני מכרזים", כאמור בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. ככל שמדובר ב"ענייני מכרזים" אזי נתונה סמכות לבית המשפט לעניינים מנהליים, וככל שלא מדובר ב"ענייני מכרזים" אזי לכאורה אין מנוס מהגשת עתירה לבג"ץ. כאמור, בית המשפט לעניינים מנהליים שמחק את העתירה שהגיש המבקש נמנע מלהכריע בשאלה זו.
במישור הסעדים ה"אזרחיים", ככל שתוגש תביעה לפיצויים יכול שתתעורר השאלה אם מדובר בתביעה ש"עילתה במכרז", כאמור בפרט 1 בתוספת השלישית לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. ככל שמדובר בתביעה כזו, אזי הסמכות לדון בה היא של בית המשפט לעניינים מנהליים, בהתאם לסעיף 5(3) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. לאור המבחנים המצמצמים שנקבעו בפסיקה בכל הנוגע למקרים שיש לבררם כ"תובענה מנהלית" (ראו, עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (6.1.2013)), על פני הדברים ענייננו אינו נכנס לגדרו של סעיף 5(3) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, אולם אין מקום להכריע בכך בשלב זה.
17. מעבר לשאלת הסמכות העניינית, ככל שהמבקש יבחר לצעוד במסלול ה"אזרחי" (בלבד או בנוסף למסלול ה"מנהלי"), עשויה להתעורר השאלה אם יש מקום לאפשר לו לתבוע סעדים הצהרתיים או שעליו להגיש תביעה אופרטיבית ( כספית או אחרת). ככלל, בעל דין רשאי להגיש תביעה לסעד הצהרתי מקום בו יש לו אינטרס ממשי לגיטימי בקבלת סעד הצהרתי על פני הגשת תביעה אופרטיבית ( ראו למשל, ע"א 490/92 שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(3) (1993), וההפניות שם). בענייננו, בשלב הנוכחי, בהינתן הניסוח הלקוי של הסעדים בהמרצת הפתיחה והעובדה שאף אחד מהמשיבים לא התייחס לגופן של טענות המבקש, קשה להעריך האם יש למבקש אינטרס ממשי בקבלת סעד הצהרתי, ואסתפק בהערה כי עליו לקחת נקודה זו לתשומת ליבו.
הערה נוספת עניינה בשאלה האם ההליך מתאים לדיון במסגרת של המרצת פתיחה. ככל שהמבקש יבחר להגיש תביעה כספית, השאלה לא תתעורר. ככל שהמבקש יגיש תביעה לסעד הצהרתי או לסעדים אחרים שניתן לעתור להם בהמרצת פתיחה, עשויה להתעורר השאלה האם מורכבות הנושא מאפשרת דיון הוגן במסגרת המרצת פתיחה. מכיוון שהמשיבים לא פירטו את טענותיהם לגוף העניין, לא ניתן להכריע בשאלה זו בשלב הנוכחי ( ראו, רע"א 10227/06 בובליל נ' אינדיג (5.2.2007)).
18. נשוב עתה לסוגיית הסמכות העניינית. כפי שפורט לעיל, אני סבור כי הסעד המבוקש בהליך הנוכחי ( ולמצער הסעד העיקרי) אינו בסמכותו העניינית של בית משפט זה. בכך יש כדי להצדיק את מחיקת המרצת הפתיחה על הסף. המבקש ביקש בתגובתו, כי אם אמצא שהתביעה אינה בסמכותי אורה על העברתה לערכאה המוסמכת לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט [ נוסח משולב], התשמ"ד-1984 ("חוק בתי המשפט") (סעיף 32 לתגובה). ער אני למצוקתו של המבקש המוצא עצמו זו הפעם השנייה כשתביעתו מסולקת על הסף מטעמי סמכות, אולם בנסיבות העניין לא ניתן להיעתר לבקשתו, וזאת מן הטעמים הבאים:
ראשית, ככל שהדברים אמורים בעניינים הנמצאים בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים או בג"ץ, הרי שבהתאם לפסיקה נוכח ההבדלים בין סדרי הדין אין מקום כי בית המשפט האזרחי יעשה שימוש בסמכות לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט, ועדיף כי התביעה תסולק על הסף ( רע"א 3748/05 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פסקה 8 (6.5.2005)).
שנית, כפי שציינתי לעיל, בכל הנוגע למסלול ה"מנהלי" מתעוררת בענייננו שאלה האם יש סמכות לבית המשפט לעניינים מנהליים או שאין מנוס מהגשת עתירה לבג"ץ. איני סבור כי יש מקום שאכריע בשאלה זו, במיוחד שעה שלא נשמעו טענות בעניין זה.
שלישית, והוא עיקר, האופן בו מנוסחת המרצת הפתיחה, ובעיקר סעיף הסעדים, אינו מאפשר קביעה מי הערכאה המוסמכת לדון בה. כפי שצוין לעיל, בית המשפט לעניינים מנהליים נמנע מהעברת הדיון לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט, מן הטעם שהסעדים כפי שנוסחו בעתירה המנהלית אינם מאפשרים קביעה למי נתונה סמכות עניינית לדון בהליך. מצב זה לא השתנה גם עתה. אילו היה מדובר בתביעה לסעד ברור וממוקד, אפשר שהיה מקום להכריע כבר עתה למי נתונה הסמכות העניינית לדון בהליך. אלא שהסעדים המבוקשים אינם " מהודקים" ואינם מנוסחים בבהירות. אין זה ברור לחלוטין מהם הסעדים המדויקים שהמבקש מעוניין שבית המשפט יושיט לו. קיימת גם אפשרות, כי חלק מהסעדים הם בסמכותה של ערכאה פלונית וחלק בסמכותה של ערכאה אחרת. גם השאלה מהי עילת התביעה אינה מחודדת כראוי בהמרצת הפתיחה ( הגם שבכך בלבד לא היה כדי להביא למחיקתה). בנסיבות אלו, לא ניתן לקבוע בשלב הנוכחי איזו ערכאה מוסמכת לדון בתביעה.
19. סבורני, כי על המבקש להימלך בדעתו ( ורצוי מאוד שייטול ייעוץ משפטי), להחליט מהו המסלול המשפטי בו הוא מעוניין לצעוד ולפעול בהתאם. ככל שהמבקש יבחר להגיש הליך משפטי נוסף ( או מספר הליכים), עליו לנסח את הסעדים המבוקשים בצורה ברורה ומדויקת ולהבהיר מכוח מה הוא סבור שיש לערכאה אליה הוא פונה סמכות עניינית לדון בהם.
20. לסיום אעיר, כי נוכח העובדה שלא צורפו כתבי הטענות בעתירה המנהלית, אמנע מלהידרש לטענת המבקש כי עמדתם של המשיבים בסוגיית הסמכות העניינית בהליך הנוכחי אינה עולה בקנה אחד עם עמדתם במסגרת העתירה המנהלית. כך או אחרת, משמדובר בסוגיה של סמכות עניינית, גם אם אניח כי נפל פגם בדרך התנהלותם של המשיבים, אין בכך כדי להכשיר דיון בסעד שאינו נמצא בסמכותו של בית משפט זה.
21. לאור כל האמור, המרצת הפתיחה נמחקת בזאת על הסף, ללא צו להוצאות.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.

ניתן היום, ג' אלול תשע"ח, 14 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: שר שלום יצקן
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: