ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מקור הנפקות וזכויות בע"מ נגד שר האוצר :

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 1265/97

בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט א' גולדברג
כבוד השופט י' קדמי

העותרת: מקור הנפקות וזכויות בע"מ

נ ג ד

המשיבים: 1. שר האוצר
2. שר הבינוי והשיכון
3. ראש הממשלה

עתירה למתן צו-על-תנאי

תאריך הישיבה: י' באדר ב' תשנ"ז (19.3.97)

בשם העותרים: עוה"ד א. שרגא, ע. שפירא וי. אייל

בשם המשיבים: עו"ד ע. פוגלמן

פסק-דין

השופט י' קדמי:

1. פתח דבר

א. עתירה זו מתייחסת לתוקפה של תכנית מיתאר מקומית - מס' 5053 (להלן: "התכנית") - שעניינה הקמת שכונת מגורים בת 6500 יחידות דיור בירושלים, בשטח הידוע כמתחם "הר חומה". שטח זה הופקע מבעלות העותרת לצורכי ציבור, לפי סעיף 14 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943, ביום 21.4.91 (להלן: "השטח המופקע"). כנגד ההפקעה הוגשו מטעם העותרת מספר עתירות שנדחו. העתירה הנוכחית מהווה - בסופו של דבר - חוליה נוספת במסכת ההתנגדויות להפקעה.

לאחר הסרת "עטיפותיה" מתמקדת העתירה בשני נושאים: האחד - באי מינויו של חוקר, לפי סעיף 107א' לחוק התכנון והבניה (להלן: "חוק התכנון"), לפני אישורה של התכנית על ידי השר, על אף דרישת העותרת לעשות כך; והשני - באי יכולתו של שר העבודה לדון בבקשה למינוי חוקר כאמור, בשל כך שבעת שהועברה אליו סמכות אישורה של התכנית לפי סעיף 109 לחוק התכנון, לא הועברה אליו גם הסמכות למנות חוקר לפי סעיף 107א' לחוק התכנון.

על בסיס עמדתה בשתי הסוגיות האמורות, טוענת העותרת: כי כל עוד לא תוענק לשר העבודה הסמכות למנות חוקר כאמור וכל עוד לא ימנה חוקר כזה - אין לראות את תכנית המיתאר כמאושרת כחוק.

ב. לצידה של התכנית 5053 קיימת תכנית נוספת - תכנית מס' /5053א - שהיא תכנית מפורטת יותר, שהוכנה על פי תכנית 5053. תכנית זו אושרה על ידי הוועדה לבניה למגורים ולתעשיה (להלן: "הול"ל"). ברם, על אף ההתיחסות לתכנית 5053א ועל אף הטענה שגם היא לא אושרה כחוק - ועל כן גם היא חסרת תוקף - הדין בעתירה שבפנינו התמקד בתכנית 5053; וזאת, ככל הנראה, בשל כך שיש לראותה כתכנית האם, שגורלה יחרוץ את גורל השתיים. במצב דברים זה, יתמקד פסק הדין בתכנית מס' 5053.

2. העובדות

להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור העתירה:

א. ביום 12.11.95 פורסמה תכנית המיתאר ברשומות, על מנת לאפשר הגשת התנגדויות. העותרת - שלא השלימה, כאמור, עם הפקעת השטח שתכנית זו מתייחסת אליו - הגישה התנגדות; וזו נדונה בפני הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (להלן: "הועדה המחוזית") במהלך חודש מרץ 1996, לצידן של 44 התנגדויות נוספות.

ב. העותרת השמיעה את התנגדותה ביום 10.3.96. כשבוע לאחר מכן, ביום 17.3.96, לפני שהועדה סיימה לדון בשאר ההתנגדויות, הגישה העותרת בקשה בכתב ליושב ראש הוועדה המחוזית ולשר הפנים דאז, למינוי חוקר, כאמור בסעיף 107א' לחוק התכנון.

ג. ביום 19.3.96 סיימה הוועדה המחוזית את הדיון בהתנגדויות לתכנית 5053 והחליטה לאשרה; וזאת - תוך דחיית ההתנגדויות, לרבות התנגדותה של העותרת ואגב דחיית בקשתה למינוי חוקר.

בו ביום, הגישה העותרת עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים, כנגד שר הפנים והוועדה המחוזית, בשל אי מינוי חוקר לפי סעיף 107א' לחוק התכנון. לצד מינויו של חוקר, ביקשה העותרת: ראשית - ליתן צווים, שיאפשרו לה עיון בכל החומר הנוגע לתכנית; ושנית - לאפשר לה להשלים את ההתנגדות לתכנית, בהסתמך על החומר שתקבל.

ד. ביום 25.3.96, קיבלה העותרת את תשובת שר הפנים לדרישתה המקורית - מיום 17.3.96 - בדבר מינוי חוקר, לפיה: אין מקום להתייחסות עניינית לבקשה, הואיל והעותרת פנתה בענין זה בעתירה לבית המשפט.

ה. העתירה נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, אשר ראה בה "פנייה מוקדמת" ככל שמדובר בפניה לשר; ולא מצא לה אחיזה כנגד הועדה, בשל כך שראה בהצגת ההתנגדות - במלואה - ללא מינויו של חוקר משום "ויתור" על המינוי, וכן משום שתשובתו של שר הפנים בעניין זה, היתה מקובלת עליו.

העותרת ערערה על פסק הדין, אך הערעור נדחה מטעמיו של בית המשפט המחוזי. עם זאת, מצא בית משפט זה להעיר, כי אם שר הפנים נטל חלק בהליכים לאישור התכניות באחד מתפקידיו הקודמים בטרם מינויו לשר - ובמקרה דנן המדובר בשר מר אלי סויסה, שהיה בשעתו יושב ראש הוועדה המחוזית שאישרה את התכנית - ראוי שלא הוא יהיה השר שידון באישור התוכנית לפי סעיף 109 לחוק התכנון.

ו. ביום 12.5.96, אושרה התכנית 5053 על ידי הוועדה המחוזית, והועברה לשר הפנים לאישור סופי, בהתאם להוראותיו של סעיף 109 לחוק התכנון.

בהתאם להוראותיו של סעיף 109 הנ"ל, על שר הפנים להחליט - תוך 60 יום - אם התכנית טעונה אישור מצידו. לא החליט השר שהתכנית טעונה אישור - אין היא טעונה אישור כלל, והיא מתאשרת "מאליה". החליט השר שהתכנית טעונה אישורו, עליו לבדקה ולהחליט אם לאשרה אם לאו, תוך התקופה הקבועה בסעיף 109; ואם אין הוא מחליט בפרק הזמן האמור - רואים את התכנית כמאושרת "אוטומטית".

ז. ביום 18.6.96, פנתה העותרת לשר הפנים וביקשה ממנו לעשות שימוש בסמכותו על-פי חוק התכנון ולמנות חוקר לשתי התוכניות, 5053 ו5053-א'. משלא קיבלה העותרת תשובה לפנייה זו, פנתה אל השר פעם נוספת, חמישה חודשים לאחר מכן - ביום 17.11.96 - וביקשה שלא לאשר את התכניות 5053 ו5053-א', בהתאם להוראות סעיף 109 לחוק התכנון; או, לחילופין, למנות חוקר לשתי התכניות - מכוח סמכותו לפי סעיף 107א' לחוק התכנון - בטרם יחליט אם לדחותן או לאשרן.

בפנייתה, הסבירה העותרת, כי אין בסיס לעמדת הוועדה לפיה איחרה בפנייה למינוי חוקר, בשל כך שהפנייה נעשתה לאחר שהשמיעה את התנגדותה לתכנית; וכי לשר ישנה סמכות עצמאית למנות חוקר בשלב האישור, גם אם הועדה דחתה את הבקשה לעשות כן. את עמדתה בענין זה, סמכה העותרת על הוראות סעיף 107א'(ג) לחוק התכנון.

בהקשר זה, הדגישה העותרת, כי לפי סעיף 107א'(ג) לחוק התכנון רשאי שר הפנים למנות חוקר, גם אם וועדת התכנון סירבה לעשות כן; וזאת - על אף שבוועדה המחוזית ובוועדת המשנה להתנגדויות יושבים מומחים לעניין.

ח. בינתיים, ביום 17.11.96, לאור הערתו של בית משפט זה - לפיה לא יהיה זה מן הראוי ששר הפנים ידון באישור התכנית אם טיפל בה טרם היותו לשר - החליט ראש הממשלה "להעביר את סמכות שר הפנים לפי סעיף 109 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965- בנוגע לתכנית המיתאר 5053 ו5053-א' לשר העבודה" (המשיב מס' 2). העברה זו אושרה על ידי הכנסת כחוק ביום 27.11.96.

ט. (1) ביום 24.1.97 פורסם בעיתונות, כי תכנית "הר חומה" תאושר "אוטומטית" תוך שבוע מיום פרסום הכתבה, בהתאם להוראות סעיף 109 לחוק התכנון.

לנוכח פרסום זה, פנתה העותרת מייד אל המשיב מס' 1 - ראש הממשלה - וטענה: כי לאור הוראותיו של סעיף 109 לחוק התכנון, עתידה התכנית להיות מאושרת באופן "אוטומטי" רק כעבור 90 יום מהיום שקיבל המשיב מס' 2 (שר העבודה) את סמכות האישור לפי סעיף 109 לחוק; וכי על כן "תאושר" התכנית רק ב19.3.97- ולא במועד שפורסם.

יחד עם זאת הדגישה העותרת, כי אין לאשר את התכנית משום שלא הוענקה לשר העבודה סמכות למנות חוקר על פי סעיף 107א' לחוק. ללא סמכות זו - הבהירה העותרת - השר אינו מוסמך לדון בבקשתה למנות חוקר; והחלטה בבקשה זו, היא תנאי מוקדם לעשיית שימוש בסמכות האישור הקבועה בסעיף 109 הנ"ל.

(2) המשיב מס' 1 השיב לפנייה זו של העותרת: "כי בבנית השכונה החדשה הר חומה ילקחו בחשבון כל ההשלכות והמשמעויות לקראת קבלת החלטה בנושא".

העותרת לא ראתה בתגובה זו תשובה עניינית, ופנתה שוב אל משיב מס' 1 ב11.2.97-. בפנייתה חזרה והתריעה העותרת על כך, שבהעדר סמכות לשר העבודה למנות חוקר - לא תוכל התכנית להתאשר סופית, כאמור בסעיף 109 לחוק התכנון.

(3) בא כוח העותרת פנה בענין זה במכתב נוסף אל המשיב מס' 1 ביום 18.2.97. בתגובה למכתב זה, שוגר לעותרת מכתבו של הממונה על המחוז במשרד הפנים, לפיו: "אין כל ספק שהעברת סמכות החתימה לשר אחר כוללת את הסמכויות הדרושות לכך".

עוד נאמר במכתב, כי סעיף 107א' לחוק התכנון והבניה אינו קשור כלל לעניין, שכן הפעלתו מתייחסת לשלב ההתנגדויות אשר כבר חלף; ופרט לכך - המדובר בסמכות שהינה בשקול דעתו של השר, ירצה יפעילנה לא ירצה לא יפעילנה.

(4) העותרת ראתה במכתב זה דחייה של עמדתה, לפיה שר העבודה אינו מוסמך לגרום לאישור התכנית על פי סעיף 109 לחוק התכנון, כל עוד לא תוענק לו הסמכות למנות חוקר ותינתן על ידו החלטה בבקשתה למנות כזה; ומכאן העתירה שלפנינו.

3. טענות העותרת

להלן, בתמצית, עיקרי טענותיה של העתרת:

א. "חלל סמכויות"

לשיטתה של העותרת, העברת סמכותו של שר הפנים לאשר תוכנית מיתאר לפי סעיף 109 לחוק התכנון לשר העבודה, ללא העברה מפורשת של הסמכות למנות חוקר לפי סעיף 107א' לחוק הנ"ל, יצרה "חלל סמכויות": לשר העבודה הועברה סמכות האישור, אך הוא אינו יכול לעשות בה שימוש, כל עוד לא יכריע בבקשתה העותרת למינוי חוקר; וסמכות לדון בבקשה זו - לא ניתנה לו, אלא נותרה בידיו של שר הפנים.

העותרת מבקשת שהשר ימנה חוקר בהתאם לסמכות הנתונה לו בסעיף 107א' לחוק התכנון, לצורך אישורה של תכנית המיתאר לפי סעיף 109 לחוק הנ"ל. דא עקא, שבשל "חלל הסמכויות" אין שר העבודה מוסמך לדון במינויו של חוקר כאמור; ומבלי להחליט בענין זה - אין השר מוסמך לעשות שימוש בסמכויות האישור המוקנות לו בסעיף 109 הנ"ל.

הדרך לתיקון המצב היא - לשיטת העותרת - אך ורק בהעברת הסמכות למנות חוקר לשר העבודה; והחזרת הטיפול באישור התכנית אל שולחנו.

ב. אישור "אוטומטי" על פי סעיף 109 לחוק התכנון והבניה

(1) סעיף 109 לחוק התכנון קובע מנגנון של "אישור אוטומטי", לפיו: מקום שהשר מחליט כי התכנית טעונה אישור שלו, אך אין הוא נותן את החלטתו במועד הקבוע לכך בגוף הסעיף - מתאשרת התכנית "אוטומטית".

יחד עם זאת, מקום שהשר אינו מחליט שהתכנית טעונה אישור שלו, התכנית מתאשרת "מאליה", בתום התקופה שבה על השר להחליט אם התכנית טעונה אישרו.

תכנית מתאר יכולה, איפוא, להתאשר "אוטומטית" או "מאליה", על פי השימוש שעושה השר בסמכויות האישור בסעיף 109 הנ"ל. במקרה דנן, השר לא הורה שהתכנית טעונה אישורו; ועל כן, לכאורה, ניתן להתיחס אליה כאל תכנית שהתאשרה מ"אליה".

(2) ברם, לשיטתה של העותרת, אישור "אוטומטי" של התכנית, או כניסתה של התכנית לתוקף "מאליה" ללא אישור כאמור - מותנים ביכולתו של השר לעשות שימוש בסמכויותיו לפי סעיף 109 לחוק התכנון, לאמור: ביכולתו להורות - או להימנע מלהורות - שהתכנית טעונה אישור; ובמקרה דנן, מנוע השר מלעשות שימוש בסמכויות האישור האמורות בשל כך שאין לו סמכות להחליט בבקשה למינוי חוקר.

במצב דברים זה, כל עוד אין השר מוסמך לעשות שימוש בסמכויות האישור לפי סעיף 109 לחוק התכנון - תכנית המיתאר אינה יכולה להיות מאושרת "אוטומטית" או "מאליה".

(3) בהקשר זה, העותרת מזכירה כי שר הפנים החליט עוד בחודש ינואר 1996 - לפני העברת סמכות האישור לשר העבודה - שהתכנית 5053 טעונה אישור; ולכאורה החלטה זו מחייבת צעידה במסלול האישור בפועל או האישור האוטומטי. ברם, על פני הדברים, היתה זו החלטה "מוקדמת", שנעשתה לפני שהתכנית הועברה על-ידי הוועדה המחוזית לעיונו של השר כאמור בסעיף 109 הנ"ל; ועל כן - אין לה משמעות לענין הנדון כאן.

ג. הצורך במינוי חוקר

לשיטתה של העותרת, אין לגרום לאישורה של תכנית כה רגישה כתכנית נשוא העתירה, ללא בדיקה מוקדמת על-ידי חוקר מנוסה ובקיא בהליכי התכנון והבניה, המסוגל לבדוק את התכנית המוצעת לעומקה ולברר כדבעי את ההתנגדויות שהוגשו נגדה. מוסד ה"חוקר" נועד על-ידי המחוקק לתכניות מיוחדות כגון זו שנדונה כאן; ואי מינויו של חוקר, מסכל למעשה את תכלית החקיקה.

לטענת העותרת, המדובר בתהליך מקובל אשר נעשה בו שימוש 25 פעמים בשנה האחרונה; והוא נתפס כמוסד יעיל, אשר נועד לקצר את ההליכים ולהקטין את הסרבול ולא ההיפך, כפי שטוענים המשיבים.

במצב דברים זה, על השר למנות חוקר בטרם יחליט אם התכנית טעונה אישורו אם לאו; וחיוניות מינויו של חוקר, מחייבת החלטה שהתכנית טעונה אישור ושזה ינתן רק על פי דו"ח שיכין חוקר.

ד. סמכות השר למינוי חוקר

לשיטתה של העותרת, שמורה לשר הפנים הסמכות למנות חוקר גם אם הוועדה החליטה שלא למנות כזה; ודחתה את ההתנגדויות שהוצגו בפניה ללא חוקר.

עמדה זו - לפיה יש לשר סמכות "עצמאית" למינוי חוקר שעה שהענין מובא בפניו להחלטתו שלו - סומכת העותרת, על הוראות סעיף 107א'(ג) וסיפת סעיף 107א'(ב) לחוק התכנון; תוך הדגשת סמכותו של חוקר לחזור ולשמוע התנגדויות.

חיזוק לעמדתה האמורה, מוצאת העותרת בדברי ההסבר להצעת החוק בנושא זה:

"וועדה מחוזית תהיה רשאית להיעזר בחוקרים לשמיעת התנגדויות לתכנית, והיא תהיה חייבת למנות חוקר לשמיעת התנגדויות לגבי אותן תכניות שחלף המועד לדיון בהתנגדויות להן.

לא מינתה וועדה חוקר, בענין בו היתה צריכה לעשות כן, ימנהו שר הפנים".

ה. העדר תסקיר השפעה על הסביבה

(1) מאוחר יותר, במהלך הדיון בעתירה, העלתה העותרת טענה נוספת כנגד תוקפה של התכנית, לפיה: משרד השיכון והבינוי - לא פעל בהתאם להחלטת הוועדה המחוזית, שחייבה הגשת תסקיר השפעה על הסביבה.

(2) בהודעה משלימה שהגישו המשיבים בהקשר זה נטען על ידם, כי בהחלטה להפקיד את תכנית 5053 נקבע, בין היתר, כדלקמן: "תוגש חוות דעת סביבתית שתתייחס בין היתר לנושאים של עיצוב השוליים, גובה הבנייה, מבטים, דרכים".

לשיטת המשיבים, ההחלטה אינה מדברת ב"תסקיר" כמשמעותו בחוק התכנון, אלא בחוות דעת בלבד: ומשראתה הועדה המחוזית לסיים את דיוניה ללא "חוות דעת" כאמור, אין באי הגשתה כדי לפגום בכשרותה של התכנית.

(3) בענין זה רואה אני להכריע כבר כאן. עמדת המשיבים נראית לי: ההחלטה האמורה לא הקימה חובת תסקיר כמשמעותה בחוק התכנון. ענין זה נותר, על כן, לשיקול דעתה של הוועדה המחוזית; ואני לא מצאתי טעם להתערב בהחלטתה לזנוח נושא זה.

4. תשובת המשיבים

להלן, בתמצית, עיקרי תגובת המשיבים לטענות העותרת, ככל שהדבר דרוש להכרעה בעתירה:

א. חוסר תום לב מצד העותרת

לטענת המשיבים, העתירה אינה עתירה עניינית, אלא צעד נוסף בשורת הצעדים שננקטו על ידי העותרת - ונדחו - להכשלת הפקעתו של שטח התכנית. לדעת המשיבים, גובלת העתירה בניצול לרעה של הליכים שיפוטיים מצד העותרת; ולשיטתם די בכך כדי לדחותה.

ב. היווצרותו של "חלל סמכויות"

לשיטת המשיבים, לא נוצר במקרה דנן אותו "חלל סמכויות" לו טוענת העותרת; וזאת - משום שהסמכות למנות חוקר, הינה בבחינת "סמכות עזר" הנלוית לסמכות עיקרית. בנסיבות הענין, הסמכות העיקרית היא "סמכות האישור" לפי סעיף 109 לחוק התכנון; וכאשר סמכות זו מועברת משר אחד למשנהו, סמכות העזר האמורה נלווית אליה ואינה צריכה העברה מיוחדת.

במצב דברים זה, עם העברת הסמכות - "העיקרית" - של אישור התכנית לשר העבודה, הוקנתה לו, מניה וביה, גם הסמכות "הנלווית" של מינוי חוקר.

ג. מינוי חוקר: סמכות השר בשלב האישור

לשיטת המשיבים, המועד הראוי לעשיית שימוש בסמכות למינוי חוקר על פי סעיף 107א' הינו בשלב שמיעת ההתנגדויות; ואין להפעילה לאחר שהסתיימה שמיעת ההתנגדויות וניתנה החלטתו של מוסד התכנון (במקרה דנא - הוועדה המחוזית).

לטענתם, נוכח מהותה של הסמכות למנות חוקר, כפי שהיא נלמדת מהוראותיו המגוונות של סעיף 107א' לחוק התכנון, ברור כי הסמכות יכולה להיות מופעלת אך ורק כל עוד לא נסתיימה שמיעת ההתנגדויות, ועל כל פנים לפני שנתקבלה החלטתו של מוסד התכנון. לגישתם, החוקר הינו כלי עזר בידי מוסד התכנון, והוא מסייע בידו, כאשר מוסד התכנון סבור כי יש מקום לכך. החוקר אינו מהווה ערכאת ערעור או בקורת על החלטות מוסד התכנון, לאחר שזה החליט לאשר את התכנית.

משמעותה של טענה זו היא, כי סעיף 107א' לחוק, אינו מעניק לשר סמכות למנות חוקר בשלב שלאחר דחיית ההתנגדויות והעברת התכנית לעיונו, לצורך אישורה; ועל כן, אין כלל חשיבות לשאלה, אם הועברה לשר העבודה הסמכות למנות חוקר אם לאו.

ד. מינוי חוקר: החמצת המועד

(1) לשיטת המשיבים, העותרת נכשלה ב"החמצת המועד" למינוי חוקר, הן על ידי הוועדה המחוזית והן על ידי השר. הבקשה למינוי חוקר לוועדה המחוזית, הוגשה לאחר שהעותרת השלימה את הצגת התנגדותה; ולמעשה - לאחר שהוגשו כל ההתנגדויות ואף התקיים דיון בחלק ניכר מהן.

לשיטת המשיבים, העלאת הבקשה למינוי חוקר בפני הוועדה בשלב שבו סיימה העותרת את הצגת התנגדותה, מלמדת על כך, שאין המדובר בבקשה עניינית, אלא במאמץ להשהות את אישורה של התכנית ככל שניתן. אילו לא כך היו פני הדברים, היתה הבקשה מוגשת - מלכתחילה - יחד עם הצגת ההתנגדות. קשה לקבל, שהצורך במינוי חוקר, התחוור לעותרת רק לאחר שהגישה והשמיעה את התנגדותה.

מכאן נגזרת - לשיטת המשיבים - גם אופיה של הבקשה, שהוגשה בענין זה לשר העבודה. המועד שבו "נזעקה" העותרת להתריע על חוסר הסמכות להביא לאישור התכנית, מבלי להחליט תחילה בבקשה למינוי חוקר, היה רק לאחר שפורסם דבר ה"האישור האוטומטי" של התכנית; כאשר חיוניות המינוי - אם אכן הוא חיוני כפי שטוענת העותרת - חייבה עשיית מאמצים ענייניים להשגתו במועד מוקדם במידה ניכרת.

5. ההכרעה בעתירה: "טענות הסף"

שלוש טענות מחייבות הכרעה, לפני הדיון בעתירה לגופה, קרי: בטענה התוקפת את תקפה של התכנית. להלן דיון והכרעה בטענות אלו.

א. טענת העותרת: "חלל הסמכויות"

(1) מקובלת עלי עמדת המשיבים, לפיה לא נוצר בנסיבות המקרה דנא "חלל הסמכויות" לו טוענת העותרת. הסמכות למנות חוקר הוקנתה לשר העבודה מכוח היותה "סמכות עזר" לסמכות האישור לפי סעיף 109 לחוק התכנון, שהועברה אליו על פי החלטת הכנסת.

בהקשר זה, ראויים לציון דברי השופט זמיר בספרו "הסמכות המינהלית", כרך ב' עמ' 539:

"סמכויות עזר מוענקות לרשות מינהלית, בכל מקרה ומקרה, לצורך ההפעלה של הסמכות הראשית. כך, למשל, רשות שהחוק העניק לה סמכות לתת רשיונות מוסמכת גם לברר עובדות, להכין טפסים, לבקש חוות דעת של מומחים, ולנקוט צעדים אחרים הנדרשים במידה המתקבלת על הדעת להפעלת הסמכות".

הינה כי כן, עם העברת סמכות האישור לפי סעיף 109 לחוק התכנון - שהיא סמכות של שיקול דעת - לשר העבודה, יש לראות את הסמכות למנות חוקר, שבו רשאי השר להסתייע לצורך הפעלת שיקול דעתו, כסמכות עזר, הנלווית אל סמכות האישור ו"מועברת" יחד עמה. (ראה בהקשר זה גם: בג"ץ 221/64 המועצה המקומית פרדס חנה נ' שר החקלאות, פ"ד יח(4) 533, 542; וגם בג"ץ 44/85 יובל גד בע"מ נ' מפקח עבודה ראשי, משרד העבודה והרווחה, פ"ד לט(3) 48, 53).

אכן, אין די בכך שקיים "קשר" כלשהו בין הסמכות "העיקרית" לבין סמכות "העזר"; אלא, צריך שסמכות העזר, לפי מהותה, תהיה דרושה, במידה מתקבלת על הדעת, להפעלת הסמכות ה"עיקרית". במקרה דנן, הסמכות למנות חוקר הינה סמכות עזר "דרושה" ליישום הסמכות העיקרית של אישור התכנית; ובתור שכזאת, "עברה" אל שר העבודה יחד עם הסמכות ה"עיקרית", ללא צורך ב"העברה" מפורשת ומיוחדת.

שר העבודה היה מוסמך, איפוא, למנות חוקר על פי הוראות סעיף 107א'(ג) לחוק התכנון, לצורך קבלת החלטות לפי סעיף 109 הנ"ל; ויש, על כן, לבחון את העתירה כנגד "אישורה" של התכנית על רקע זה.

ב. טענת המשיבים: חוסר סמכות למנות חוקר בשלב האישור

עמדת המשיבים, לפיה אין לשר סמכות למנות חוקר בשלב שלאחר שמיעת ההתנגדויות בוועדה, אינה מקובלת עלי. סמכותו של השר למנות חוקר בשלב האישור קבועה בסעיף 107א'(ג) לחוק התכנון; ואנכי רואה את טענת המשיבים בענין זה, כמתיחסת אל השלב ה"מתאים" למינוי חוקר ולא אל ה"סמכות" לעשות כן.

בהקשר זה, גם דעתי היא, כי בקשה למינוי חוקר ראוי לה שתוגש מוקדם ככל שניתן; ומקום שהיא נדחית - ראוי להביאה מיד לביקורת מינהלית, אם קיימת כזו, או לביקורת שיפוטית מתאימה. ברם, אין בהשהיית הגשת הבקשה לועדה ואף לא באי הגשת בקשה כזו כלל בפניה, כדי לשלול מן השר את הסמכות הנתונה לו בסעיף 107א'(ג) הנ"ל; וסמכות זו בעינה עומדת גם אם הועדה דחתה את הבקשה למינוי חוקר ולא ננקטו צעדים מינהליים או משפטיים על מנת למנוע ממנה מלדחות את ההתנגדויות ללא מינוי חוקר.

ג. טענת המשיבים: החמצת המועד למינוי חוקר

לשיטת המשיבים, איחרה העותרת בפנייתה אל הועדה המחוזית ואל המשיב מס' 1 בבקשה למנות חוקר; ו"איחור" זה חוסם בפניה את הדרך לבית משפט זה. אל הועדה פנתה העותרת רק לאחר שסיימה למעשה את הצגת התנגדותה; ואילו הפנייה הממשית והזועקת אל ראש הממשלה ושר העבודה נעשתה פרק זמן נכבד לאחר שפורסם דבר העברת הסמכות לאישורה של התכנית משר הפנים לשר העבודה.

עמדת המשיבים בנושא זה אינה מקובלת עלי: אומנם, העותרת פנתה לועדה בשלב מאוחר אך אין לומר שהחמיצה את המועד; והוא הדין בפנייתה אל המשיב מס' 1 ואל שר העבודה. גם כאן וגם שם נעשתה הפנייה בשלב שבו עדיין רשאית היתה העותרת לעשותה; והשהיית הגשתה של הבקשה במקום שבו ראויה זריזות בהגשה, אינה מספקת לדחיית העתירה מחמת שיהוי.

6. ההכרעה בעתירה לגופה: תוקפה של התכנית

א. טענות העותרת

לאחר דחיית טענות הסף האמורות, נותרו, למעשה, שתי טענות ענייניות כנגד תוקפה של התכנית. האחת - כי אין לראות את התכנית כאילו עברה את "תהליך האישור" הקבוע בסעיף 109 לחוק התכנון, משום שכל עוד לא החליט שר העבודה אם להיענות לבקשה למינוי חוקר או לדחותה, אין הוא רשאי להחליט אם להורות שהתכנית טעונה אישורו אם לאו. והשנייה - לחילופין - כי בנסיבות הענין חייב היה שר העבודה להורות שהתכנית טעונה אישור ולמנות לענין האישור חוקר; כאשר הימנעותו מלנקוט בדרך זו הינה "בלתי סבירה" במידה המצדיקה את התערבותו של בג"ץ.

בבסיסן של שתי הטענות עומד - בסופו של דבר - אי מינויו של חוקר. לשיטתה של העותרת: כל עוד לא החליט השר - בהחלטה מפורשת - לדחות את בקשתה למינוי חוקר, לא נפתח "תהליך האישור" לפי סעיף 109 הנ"ל ואין לראותה כמאושרת "מאליה"; כאשר - לחילופין - דחיית הבקשה על דרך "השתיקה" והבאת התכנית לכלל אישור ללא מינויו של חוקר, מהווה בנסיבות הענין מעשה בלתי סביר באורח קיצוני.

ב. "אישור" התכנית בשתיקה

אכן, שר העבודה - אליו הועברה סמכות האישור לפי סעיף 109 לחוק התכנון - לא הודיע על "החלטה" שלא למנות חוקר וכי התכנית אינה טעונה אישור מצידו; ולמעשה לא הודיע על "החלטה" כלשהי. ברם, סעיף 109 האמור אינו מחייב את השר "להודיע" על החלטה שהתכנית אינה טעונה אישור מצידו; ואין מניעה, על כן, שהחלטתו של להורות שהתכנית טעונה אישור מצידו, "תתחייב" מן העובדה שלא הורה - פוזיטיבית - שהתכנית טעונה אישור. בנסיבות הענין, "שתיקתו" של השר, אינה מבטאת "התעלמות" מן הבקשה למנוי חוקר או "חוסר מעש" מצידו בכל הקשור לאישור התכנית; ויש להתייחס אליה כ"החלטה" כפולת פנים: מחד גיסא - שלא למנות חוקר כפי שביקשה העותרת; ומאידך גיסא - שלא להורות שהתכנית טעונה את אישורו. כתוצאה מ"החלטה" זו - שבאה לכלל ביטוי ב"שתיקתו" של השר - הפכה התכנית לברת תוקף "מאליה", כפי שהמתחייב מהוראות סעיף 109 לחוק התכנון, שתוצגנה להלן בהרחבה.

להבהרת משמעותה של "שתיקת" השר בכל הקשור למתן תוקף לתכנית - אין טוב מבחינה מורחבת של הוראותיו של סעיף 109 לחוק התכנון, אשר זו לשונו:

"109(א) החליט מוסד תכנון להפקיד תכנית, יעביר את התכנית לעיונו של שר הפנים מיד לאחר החלטתו; השר רשאי להורות, תוך 60 ימים מהיום שהועברה אליו התכנית, כי התכנית טעונה אישורו; החליט השר כאמור, יודיע על כך למוסד התכנון הנוגע בדבר תוך עשרה ימים מיום החלטתו.

(ב) החליט השר כי התכנית טעונה אישורו, לא יינתן תוקף לתכנית אלא באישור השר; החלטת השר תינתן תוך 30 ימים מהיום שהתכנית הוגשה לאישור; לא נתן החלטה תוך תקופה זו, יראו את התכנית כמאושרת על ידי השר".

ס"ק (א) - מחייב מוסד תכנון, שהחליט להפקיד תכנית, להעביר את התכנית לעיון השר. השר מוסמך להורות - קרי: להחליט - כי התכנית טעונה אישורו; ואז עליו להחליט אם לאשרה אם לאו תוך שלושים ימים, כאמור בס"ק (ב). לא החליט השר תוך התקופה האמורה - יראו את התכנית כמאושרת על ידי השר, אישור "אוטומטי".

מאידך גיסא, אם השר אינו מחליט שהתכנית טעונה אישורו, תוך 60 הימים הנקובים בפסקה (א), כי אז התכנית מתאשרת "מאליה".

"תהליך האישור" הקבוע בסעיף 109 לחוק התכנון מתפתח, איפוא, בשני שלבים: בשלב הראשון - השר שוקל אם להורות שהתכנית טעונה אישורו והחוק קוצב לכך ששים ימים. בשלב השני מתפצל התהליך לשני מסלולים. המסלול האחד - כאשר השר מורה שהתכנית טעונה אישורו: על השר להחליט אם הוא מאשר אותה אם לאו; ואם לא החליט תוך שלושים ימים - רואים את התכנית כמאושרת על ידו (אישור "אוטומטי"). המסלול השני, כאשר השר אינו מורה תוך ששים ימים שהתכנית טעונה אישורו: כי אז, כאמור לעיל, התכנית אינה טעונה אישור; והיא "מתאשרת מאליה".

אין בלשון הסעיף דבר המחייב את השר להודיע על החלטה שלא להורות שהתכנית טעונה אישורו; ולגרום בדרך זו לכניסתה לתוקף כ"מתאשרת מאליה", ללא התערבות מצידו. "שתיקתו" של השר במשך 60 הימים שבהם הוא רשאי להורות שהתכנית טעונה אישורו, מלמדת - כאמור - כי השר החליט שלא להורות כך. ההחלטה לשתוק גם היא "החלטה"; ולנוכח חזקת התקינות, אין לראותה כמבטאת "חוסר ענין" ו"אי מתן הדעת", אלא תולדה של שיקול דעת על בסיס עיון בתכנית ובחומר הרלוונטי לה.

ג. ההחלטה בבקשה למינוי חוקר

כאמור, לשיטת העותרת, ההחלטה בבקשה למינוי חוקר, מהווה "תנאי מוקדם" להחלטת השר לפי סעיף 109 לחוק התכנון; ועל כן, כל עוד לא החליט בבקשה זו, אין לראות בשתיקתו משום החלטה שלא להורות שהתכנית טעונה אישור מצידו.

עמדה זו על העותרת באשר למשמעות "שתיקתו" של השר בהקשר זה אינה מקובלת עלי. בנסיבות הענין, "שתיקתו" של השר מבטאת בעת ובעונה אחת, גם דחיית הבקשה למינוי חוקר וגם החלטה שלא להורות שהתכנית טעונה אישורו. הבקשה למינוי חוקר עמדה בבסיס הפניות אל השר שלא לאשר את התכנית המיתאר; וכאמור, בהעדר ראיה לסתור, חזקה על השר שהיה ער לבקשה, שעה שהחליט שלא להורות שהתכנית טעונה אישורו.

אכן, אפשר שמיטיב היה לעשות השר אילו היה משיב לפניית העותרת בדבר מינוי חוקר במישרין ובמפורש. ברם, בנסיבות הענין, כאשר דחייתה של הבקשה מתחייבת מן ההחלטה שלא להורות שהתכנית טעונה אישור, אין באי מתן תשובה נפרדת בענין זה כדי לפגום בתקפה של החלטת השר לגופו של ענין.

ד. החובה למנות חוקר

עמדתה של העותרת לפיה חייב היה השר למנות חוקר, בטרם יגרום לאישור התכנית - אם "מאליה" ואם באורח "אוטומטי" כמוסבר לעיל - אינה מקובלת עלי ואלה עיקרי טעמי:

(1) וועדת המשנה של הוועדה המחוזית, שדנה בהתנגדויות הרבות - 45 במספר - שהוגשו כנגד התכנית, היתה על-פי הרכבה האישי וועדת מומחים מובהקת לבדיקת תכניות מיתאר; ודחייתה של בקשת העותרת למנות חוקר נעשתה על-ידי הוועדה לאחר שזו - על רקע הרכבה האישי - לא מצאה צורך להיעזר בחוקר.

(2) העותרת לא בקשה מהועדה למנות חוקר לפני הצגת התנגדותה בעל פה ואף לא במהלך ההצגה. התנהגות זו משמיטה את הבסיס מתחת למידת החיוניות שמייחסת העותרת למינוי; ואי נקיטה באמצעים למניעת סיום עבודתה של הועדה ללא מינוי חוקר - שקולה כנגד "ויתור" על הבקשה ו"השלמה" עם דחייתה.

(3) אמנם, השר ראי למנות חוקר על פי הוראת סעיף 107א' (ג) לחוק. ברם, הדעת נותנת כי יש מקום לעשיית שימוש בסמכות זו בשלב המאוחר שלאחר אישור התכנית על ידי וועדה ששמעה את ההתנגדויות, דנה בהן ודחתה אותן, רק במקרים חריגים, בהם ישנה הצדקה להחזיר את הגלגל לאחור ולחזור ולבחון את התכנית פעם נוספת מלכתחילה, על כל הסרבול והעיכוב הכרוכים בכך.

הכלל הוא שמוסד התכנון הדן בהתנגדויות, הוא זה שמחליט אם דרוש לו חוקר אם לאו; כאשר התערבותו של השר למינוי חוקר בניגוד לעמדת הועדה, מהווה מעשה חריג המצריך טעם מצדיק. למצב דברים זה משנה תוקף במקרה דנן בהתחשב בכך, שהועדה המחוזית דחתה את הבקשה למינוי חוקר על רקע מקצועיותם של החברים שדנו בהתנגדויות.

(4) "רגישותו" של השטח, שאליו מתייחסת תכנית המיתאר, מן ההיבט המדיני, אינה נמנית בין השיקולים התכנונים שיש להביאם בחשבון לענין אישורה של התכנית; ואין, על כן, בכוחם להצדיק מינוי חוקר, כמתחייב מטיעוני העותרת.

7. סוף דבר

בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, ראי היה השר לאמץ את עמדת הוועדה שלא למנות חוקר ולראות בהרכבה האישי וביסודיות הבירור לו זכו ההתנגדויות לתכנית, בסיס להחלטתו שלא למנות חוקר ושלא להורות שהתכנית טעונה אישור. על אף "רגישותה" המיוחדת של התכנית מן ההיבט המדיני, אין לומר כי החלטה זו של השר לוקה בחוסר סבירות קיצונית מן ההיבט התכנוני.

לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי הנכבדים לדחות את העתירה ולחייב את העותרת בהוצאות בסך 25,000 ש"ח.

הנשיא א' ברק:

קראתי את פסק דינו של חברי, השופט קדמי, ואני מסכים עם הכרעתו בעתירה לגופה ועם עיקר הנימוקים המבססים הכרעה זו. עם זאת, איני סבור שדחיית העתירה מצריכה הכרעה במכלול הסוגיות והנושאים הנדון בחוות דעתו של חברי.

לשיטתי, די בקביעתו של חברי, בסעיף 6ג' לפסק דינו, לפיה "בנסיבות הענין "שתיקתו" של השר מבטאת בעת ובעונה אחת, גם דחיית הבקשה למינוי חוקר וגם החלטה שלא להורות שהתכנית טעונה אישורו" (והשווה: בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 705). הסמכות למנות חוקר לפי סעיף 107א' לחוק התכנון היא סמכות רשות. העותרת לא הצליחה להראות, כי במקרה זה נגועה ההחלטה שלא למנות חוקר בפגם כלשהו המצדיק את התערבותו של בית משפט זה ולפיכך דין עתירתה להידחות. לפיכך, איני רואה צורך להידרש לשאלות המוגדרות בפסק דינו של חברי כ"טענות סף": ראשית - בהתייחס לסמכותו של שר העבודה והרווחה למנות חוקר לפי סעיף 107א (ג) לחוק התכנון. לעניין זה עומדת לשר העבודה והרווחה חזקת הכשרות (וראה: בג"ץ 6083/92 צעירי אגודת חב"ד - המרכז נ' שרת החינוך והתרבות, לא פורסם). חזקה עליו, כי אילו סבר שיש מקום למנות חוקר היה פועל לנקיטת כל ההליכים הנדרשים לפי חוק לשם ביצועו של מינוי כאמור. בין אם נאמר כי הדבר מחייב את החלטת ראש הממשלה, שבא עליה אישור הכנסת, בדבר העברת הסמכות לפי סעיף 107א' לחוק התכנון - בהתאם להוראות סעיף 39(ב) לחוק יסוד: הממשלה, ובין אם נאמר, כפי שסבור חברי, כי משהועברה סמכות שר הפנים לפי סעיף 109 לחוק התכנון עברה יחד עמה ממילא גם סמכותו לפי סעיף 107א'. כאמור לעיל, איני מוצא צורך לקבוע עמדה בעניין זה. הוא הדין בשאלת העיתוי ההולם למינוי חוקר. כאמור, די לי בקביעה, כי בנסיבות העניין לא הצביעה העותרת על עילה עניינית המחייבת מינוי חוקר, בין על-ידי הוועדה ובין על-ידי השר. לפיכך איני נדרש לסוגיות, המעניינות כשלעצמן, הנוגעות למועד המינוי ולהבחנה בין סמכויות הוועדה וסמכויות השר לעניין זה.

סיכומו של דבר: אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי ולהנמקתו בסעיף 7 לפסק דינו.

א

השופט א' גולדברג:

אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט קדמי, בצמצום יריעת ההנמקה, כמובא בפסק דינו של חברי הנשיא ברק.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט קדמי בכפוף להערותיהם של הנשיא והשופט א' גולדברג.

ניתן היום, י"ג באדר תשנ"ח (11.3.98).

ט

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
97012650.H13/אמ


מעורבים
תובע: מקור הנפקות וזכויות בע"מ
נתבע: שר האוצר
שופט :
עורכי דין: