ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אמטק ניהול תיק השקעות בע"מ נגד רשות ניירות ערך :

לפני
כבוד ה שופטת רות רונן

העותרת:

אמטק ניהול תיק השקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גלסברג

נגד

המשיבה:

רשות ניירות ערך
ע"י ב"כ עו"ד ויינבאום

פסק דין

1. העותרת היא חברה פרטית המספקת ללקוחותיה שירות של ייעוץ השקעות המכונה "שירות איתותים" (להלן: "שירות האיתותים").

הלקוחות המנויים על שירות האיתותים של העותרת, מקבלים ממנה המלצות לבצע עסקת השקעה בנייר-ערך כזה או אחר באמצעות הודעות במדיה הדיגיטלית (מסרון, דוא"ל וכיוצ"ב). ברוב המקרים, ההמלצות מתייחסות לעסקאות בטווח המיידי, או בטווח מוגבל של עד מספר ימים. האיתותים נשלחים באופן אחיד למספר רב של לקוחות בו-זמנית, וזאת על בסיס בחינת נייר-הערך עצמו, מחירו ומצב השוק. המלצות ההשקעה אינן מותאמות באופן אישי ללקוח מסוים, להעדפותיו, לצרכיו או לנכסים העומדים לרשותו. הקשר בין החברה לבין הלקוחות הוא ככלל חד-צדדי, בלא שנדרשת אינטראקציה בין היועץ ללקוח מלבד האיתות עצמו.

2. ביום 23.8.2016 פרסמה המשיבה (להלן: "הרשות") "הוראה לבעלי רישיון בקשר למתן שירותים תוך שימוש באמצעים טכנולוגיים" (שתכונה להלן: "ההוראה"). ההוראה נוגעת למספר שירותים הניתנים באמצעים טכנולוגיים, כאשר במסגרתה הוקדש פרק נפרד – פרק ה', להסדרת תחום שירות האיתותים. בפרק נקבע כי לצורך מתן שירות איתותים, נותן השירות מחויב לבחון את התאמתו של הלקוח לקבלת שירות כזה על-סמך ידיעותיו בנושא, הכשרתו המקצועית וניסיונו בתחום.

3. במוקד המחלוקת בענייננו נמצא הכלל שנקבע בס' 29 שהוא חלק מפרק ה' הנ"ל בהוראה (שיכונה להלן: "ס' 29" או "הכלל"). הכלל אוסר על קיום כל קשר ישיר בין העותרת לבין מי מלקוחותיה, וזו לשונו:
"בעל רישיון לא יקיים עובר למתן שירות האיתותים או במהלכו, אינטראקציה בין גורם אנושי מטעמו ובין הלקוח, למעט תמיכה טכנית בנוגע לשירות. התקשרות לצורך התקשרות בהסכם, עדכון צרכים וכל תקשורת אחרת במהלך השירות תעשה באופן מקוון וללא אינטרקציה עם גורם אנושי ."

כפי שיפורט בהרחבה להלן, העותרת טענה בעתירה כי יש לפסול את הכלל מאחר שהוא פוגע בחופש העיסוק שלה.

המסגרת הנורמטיבית
4. חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הייעוץ") נועד להסדיר את ייעוץ ההשקעות בישראל. החוק קובע שורה של הוראות החלות על מי שמבקש לתת שירותי ייעוץ השקעות , ובראשן חובת רישוי על המבקש לעסוק בכך.

"ייעוץ השקעות" מוגדר בחוק כך:
"מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסים; לעניין זה, 'ייעוץ' – בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר, למעט פרסום בידי המדינה או בידי תאגיד הממלא תפקיד על פי דין במסגרת תפקידו."

5. בין הצדדים אין מחלוקת כי שירות האיתותים כלול בהגדרת "ייעוץ השקעות", ולכן חוק הייעוץ חל עליו. אחד הכללים שנקבעו בחוק הייעוץ (בס' 12 בו) מחייב את מי שנותן שירותי ייעוץ השקעות להתאים עד כמה שניתן את הייעוץ למאפייניו ולצרכיו של הלקוח הספציפי המקבל את השירות. כך קובע סעיף 12 :
"בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו, ואת שאר הנסיבות הצריכות לענין, ככל שהלקוח הסכים למסור מידע לגבי אלה."

6. ואולם, ככל שהדבר נוגע לשירות איתותים, הרי חרף העובדה שמדובר בשירות של ייעוץ השקעות – לא נעשית הת אמה של השירות לצרכים, למטרות ולמצב הכספי של הלקוח המסוים – שכן מדובר בשירות כללי. על כך אין מחלוקת. לכן, אלמלא ההוראה והכלל, שירות האיתותים – הכלול בהגדרת "ייעוץ השקעות" – לא היה עומד בתנאי ס' 12 הנ"ל לחוק הייעוץ, וככזה לא היתה העותרת רשאית לספק את השירות הזה כלל. על-מנת להתאים את הוראות חוק הייעוץ ובכלל זה הוראת ס' 12 למצבים שבהם ניתן שירות הייעוץ באמצעים טכנולוגים (ובכלל זה שירות איתותים), פרסמה הרשות ביום 23.8.2016 את ההוראה.

מדברי ההסבר של ההוראה עולה כי תכליתה היא להקל על פעילות הייעוץ באמצעים טכנולוגים תוך שמירה על טובת הלקוחות; ולהבטיח כי הלקוח מודע להבדלים בין קבלת שירות שאינו אישי, לבין קבלת השירות בשיטה המסורתית – המותאם לצרכי הלקוח.

על רקע המצב החוקי הזה נבחן עתה את טענות הצדדים.

טענות העותרת
7. העותרת טענה כי הכלל נושא ס' 29 שולל ממנה אפשרות לגייס לקוחות באמצעי שיווק סטנדרטיים כמו שיווק טלפוני; כי הוא מונע ממנה את האפשרות לקיים משא-ומתן על תנאי השירות; וכי הוא אף לא מאפשר לה להשיב לפניות אישיות של לקוחותיה. לכן הכלל פוגע בחופש העיסוק שלה, שהוכר כזכות חוקתית.

8. העותרת התייחסה לעמדת הרשות לפיה מאחר שהכלל מיטיב עם העותרת לעומת מצבה הקודם לפני שהוא קיבל תוקף (מצב בו מתן שירות איתותים היה אסור), חופש העיסוק שלה לא נפגע. העותרת חלקה על עמדה זו וטענה כי גם חוק מיטיב כפוף לביקורת שיפוטית. לגופו של ענין כפרה העותרת בטענת הרשות לפיה הכלל היטיב עמה. היא טענה כי עובר לקביעת הכלל, לא אסר חוק הייעוץ על מתן שירות איתותים, ולראיה, הרשות לא הצביעה על דבר חקיקה כלשהו אשר הטיל מגבלה חמורה יותר משהוטלה במסגרת הכלל עצמו. הכלל שנקבע במסגרת ההוראה הוא זו שהגביל את חופש העיסוק של העותרת, ומכאן שמצב העותרת הורע לאור קיומו של הכלל ולא להיפך.

9. העותרת טענה כי הרשות לא התבססה על מצע עובדתי מספק כאשר קבעה את הכלל, וזאת בניגוד לנדרש כאשר מתקבלת החלטה של רשות מנהלית. חששה של הרשות לפיו קיומה של אינטראקציה אנושית עשוי להטעות את הלקוחות לחשוב כאילו מדובר בייעוץ אישי, אינו מבוסס על נתונים כלשהם. לשיטת העותרת, חשש זה אינו מבוסס, שכן שירותי איתותים רבים פעלו בישראל במשך שנים בטרם ההוראה, ושירותים דומים ממשיכים לפעול בעולם, בלא הטעיות.

עוד הוסיפה העותרת כי אין לקבל את טענת הרשות לפיה שירות האיתותים הוא "נחות" לעומת שירות הייעוץ המסורתי המותאם באופן אישי ללקוח. לשיטתה של העותרת מדובר בשירות שונה אך לא נחות, שבנסיבות מסוימות ובהתייחס ללקוחות מסוימים הוא עדיף על-פני השירות המסורתי.

10. העותרת אף טענה כי הכלל אינו עומד במבחני המידתיות שעל כל החלטה מנהלית לעמוד בהם, נוכח הפגיעה הקשה שהוא יוצר בחופש העיסוק שלה. לגישת העותרת, האמצעי שנבחר אינו משיג את תכלית הכלל, מדובר באמצעי שאינו זה שפגיעתו פחותה, וההגבלה אף אינה עומדת גם במבחן האמצעי המידתי במובן הצר.

טענות הרשות
11. הרשות טענה מנגד כי היא התקינה את הכלל – במסגרת ההוראה – מכוח ס' 28(ב) לחוק הייעוץ, המסמיך אותה לתת הוראות הנוגעות לדרכי פעולתו של בעל רישיון ייעוץ. ההוראה היא תוצר של הליך יסודי ומקיף שהתבסס על מסד עובדתי ומשפטי מלא. ההליך כלל פרסום טיוטה להערות הציבור, בחינת הערות הציבור שהתקבלו, פרסום ההוראה לצד דברי הסבר ופירוט של הערות הציבור שהתקבלו והתייחסות הרשות אליהן. כחלק מהערות הציבור הועלו גם הערות הדומות לאלה הנטענות על ידי העותרת בעניין הכלל נושא סעיף 29 להוראה, הערות שנשקלו ולבסוף הוחלט שלא לקבלן.

לגישת הרשות, ההחלטה הנתקפת בעתירה היא החלטה של רשות מקצועית ובעלת מומחיות בתחום, שהתקבלה בנושא המצוי בליבת העשייה שלה ותוך הפעלת שיקול-דעת. התערבותו של בית-המשפט בנסיבות כאלה מוגבלת למקרים של חוסר-סבירות קיצונית ומהותית, כאשר המקרה דנן אינו מקרה כזה.

12. הרשות הוסיפה כי הכלל שבס' 29 נועד כדי להדגיש ללקוח כי מדובר בשירות חד-צדדי שאינו מותאם ללקוח מסוים, וכדי למנוע קיומם של מצגים שאינם מתיישבים עם מהותו של השירות. לשיטת הרשות, אינטראקציה בין אישית – גם אם היא תיעשה לפני מתן השירות, עלולה לגרום ללקוח להניח כי מדובר בשירות בעל סממנים אישיים. רק איסור מוחלט על כל תקשורת כזו, ימנע אי-הבנות כאלה.

13. לגישת הרשות יש לדחות את עמדת העותרת לפיה הכלל פוגע בחופש העיסוק שלה. זאת משום שבטרם נקבע הכלל, העותרת כלל לא היתה רשאית כלל לעסוק בשירות כזה באופן העומד בדרישות הדין, שכן שירות איתותים לא היה מותאם באופן אישי לצורכי הלקוח וככזה היה מנוגד להוראות ס' 12 לחוק הייעוץ. האפשרות לספק שירות איתותים נובעת מקיומה של ההוראה לרבות ס' 29 בה. בנסיבות אלה לא ניתן לטעון כי ההוראה פוגעת בחופש העיסוק של העותרת. מעבר לכך, ההוראה אינה מונעת מתן שירות איתותים, אלא קובעת תנאים למתן השירות, תנאים שנועדו להגן על ציבור הלקוחות.

הרשות הוסיפה כי גם לו היה הכלל פוגע בחופש העיסוק של העותרת, פגיעה זו היא לתכלית ראויה – הגנה על ציבור המשקיעים, והיא עומדת במבחני המידתיות.

דיון
14. השאלה הראשונה שיש לבחון אותה היא מסגרת שיקול-הדעת של בית-המשפט בעתירה. כפי שיובהר, מדובר בהחלטה מנהלית של רשות, שבהתאם לפסיקה בית-המשפט מתערב בה רק במקרים חריגים, בין היתר כאשר תהליך קבלת ההחלטה היה פגום. במקרה דנן וכפי שיובהר להלן, אני סבורה כי תהליך העבודה של הרשות לקראת התקנתה של ההוראה ושל הכלל בס' 29 היה תהליך יסודי ותקין, וזאת בניגוד לטענות העותרת.

שנית, יש לבחון את טענות העותרת ביחס לפגיעה הלא מידתית בחופש העיסוק שלה. זאת משום שהביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות אינה מסתפקת רק בבחינת שאלת הסמכות של הרשות ובחינת ההליך שקדם להחלטה, אלא היא משתרעת גם על חוקיותו של שיקול -הדעת שבבסיס ההחלטות. כאשר ישנו חשש כי החלטה של רשות פוגעת בזכות – במיוחד כאשר מדובר בזכות יסוד – יש לבחון האם הפגיעה עומדת במבחני המידתיות. כפי שיובהר, אני סבורה כי הפגיעה בעותרת כתוצאה מההוראה ומהכלל היא מצומצמת מאוד, ככל שהיא קיימת. עוד אני סבורה כפי שיובהר להלן, כי הפגיעה עומדת במבחני המידתיות, ומשכך יש לדחות את העתירה.

היקף הביקורת השיפוטית על ההחלטה לגבי התקנת ההוראה והכלל שבס' 29
15. החלטת הרשות במקרה דנן היא ההחלטה להתקין את ההוראה ואת בכלל שבס' 29 בה בפרט.

ההחלטה התקבלה מכוח סמכותה של הרשות לתת הוראות כפי שזו נקבעה בס' 28(ב) לחוק הייעוץ הקובע:
"(ב) הרשות רשאית, לצורך פיקוח כאמור בסעיף קטן (א), ליתן הוראות הנוגעות לדרכי פעולתו וניהולו של בעל רישיון, של נושא משרה בו ושל כל מי שמועסק על ידו, והכל כדי להבטיח את ניהולו התקין של בעל הרישיון ואת השמירה על עניינם של לקוחותיו; הוראות כאמור יכול שיינתנו לכלל בעלי הרישיון או לסוג מסוים של בעל רישיון."

16. מאחר שמדובר בהחלטה שהתקבלה בסמכות, יש לבחון את השאלה האם ומתי יתערב בית-המשפט בהחלטה. ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי על בית-המשפט למעט להתערב בהחלטות של רשות מנהלית בהן פועלת הרשות במסגרת סמכותה, ובעיקר כאשר מדובר בהחלטות מקצועיות שבתחום מומחיותה של הרשות . בית-המשפט אינו מחליף את שיקול-דעתה של הרשות המנהלית בשיקול-דעתו; ואינו בוחן את תבונת ההחלטה או את יעילותה (ר' בג"ץ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר (26.11.2012) (להלן: " עניין דלק")). ההחלטות של הרשות המנהלית אינן חסינות אמנם מביקורת שיפוטית, אולם כאשר מדובר בהחלטה מקצועית שניתנה בגדרי סמכותה של הרשות, בית-המשפט יתערב בה רק כאשר ההחלטה לקתה בחוסר סבירות קיצונית או כאשר נפל בה פגם במישור החוקיות (ר' עניין דלק, פס' 11; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ד' 2548 (2017)).

17. ההחלטה נושא העתירה היא החלטה בתחום הפיקוח על השקעות. מדובר אם כן בהחלטה שנוגעת לתחום המומחיות המיוחד של הרשות.

יתרה מכך, הכלל הנוגע לאופן מתן שירות האיתותים שנקבע במסגרת הוראת הרשות מצוי בליבת הפעילות והמומחיות של הרשות. השיקולים שהנחו את הרשות בהחלטתה הם שיקולים מקצועיים. הרשות אמונה על הגנת ענייניו של ציבור הלקוחות המקבל שירותי ייעוץ. במסגרת הגנה זו, על הרשות לבחון מהם הסיכונים אליהם חשופים הלקוחות העושים שימוש בשירותי הייעוץ השונים. הרשות רשאית לקבוע הוראות אופרטיביות שתפקידן להבטיח את השמירה על ציבור לקוחותיהם של ספקים של שירותי ייעוץ.

כאשר מדובר בהחלטה כזו, בית-המשפט מתחשב בשיקוליה המקצועיים של הרשות ויכבד אותם, והוא לא יתערב על נקלה בשיקול דעתה כל עוד שיקול-הדעת הזה מצוי במתחם הסבירות (ר' מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 82-81 (2006); ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פס' 30 (21.08.1997); וע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך פ"ד מו(2) 818, 837 (1990)).

האם הליך קבלת ההחלטה היה הליך תקין?
18. חרף האמור לעיל, הרי כאשר ההליך שקדם להחלטה של רשות מנהלית אינו תקין, יש מקום להתערב בהחלטת הרשות, ולעיתים ההחלטה עשויה להיפסל רק מטעם זה. זאת גם כאשר ההחלטה התקבלה בסמכות, וכאשר שיקול -דעתה של הרשות הופעל כראוי (ר' דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 261 (2010). על חשיבות תקינות ההליך המנהלי ר' בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, פס' 36-35 (09.06.2011)). בית-המשפט שם אם כן דגש על כך שהחלטת הרשות צריכה להיות החלטה מיודעת שהתקבלה לאור מסד נתונים רלוונטי ובהסתמך עליו. טענת העותרת היא כי יש מקום להתערבות בהחלטת הרשות מאחר שההליך שקדם להתקנת ההוראה על ידי הרשות היה פגום. זאת משום שהרשות התבססה על הנחות שונות שאינן מבוססות על מצע עובדתי מתאים.

19. אני סבורה כי בחינת התהליך שקדם להחלטת הרשות מביאה למסקנה לפיה אין לקבל את טענות העותרת בהקשר זה. כך, מחומר הראיות עולה כי ההליך שקדם להחלטת הרשות מכוחה הותקנה ההוראה, היה הליך רציני, מקיף ויסודי. לצורך גיבוש הטיוטה, נועצה הרשות גם עם גורמים מקצועיים בתחום, ואף שוחחה עם נציגי רגולטורים זרים (ס' 42 לסיכומי הרשות). ביום 20.4.2016 פרסמה הרשות את טיוטת ההוראה כדי לתת לציבור אפשרות להעיר הערות ביחס אליה (הטיוטה צורפה כנספח א' לתגובת הרשות).

20. ס' 29 שהוא נושא העתירה דנן, הוא חלק מהטיוטה (סדר המספרים בטיוטה שונה והכלל נכלל בה במסגרת ס' 26). הרשות טענה כי בהתייחס לכלל שנקבע בסעיף זה התקבלו 3 הערות המעלות טענות דומות לאלה המועלות בעתירה. הרשות טענה כי היא בחנה את ההערות האלה כמו גם את כל יתר ההערות בכובד ראש. הרשות פרסמה בהמשך את ההוראה לצד פרסום ההערות שהתקבלו מהציבור (ובכלל זה ההערות שנגעו לס' 29), והיא אף פרסמה את עמדתה לגבי הערות אלה (עמדת הרשות לצד טבלת הערות הציבור צורפה כנספח ג' לתגובת הרשות).

בנוסף לכך ובתגובה לפניות של גופים שונים בקשר עם שירות האיתותים, פרסמה הרשות ביום 31.7.2017 מסמך בשם "שאלות ותשובות – מתן שירותים תוך שימוש באמצעים טכנולוגיים" (שצורף כנספח 2 לעתירה). בס' 2.14.5 למסמך זה הבהירה הרשות כי המגבלה בעניין קיום אינטראקציה אנושית חלה גם בשלב גיוס הלקוחות, וזאת כדי להדגיש בפני הלקוח כי מדובר בשירות שהוא חד-צדדי במהותו ושאינו מותאם ללקוח מסוים. הרשות פירטה כי נותן שירות האיתותים רשאי להפעיל בנק שאלות ותשובות שיעודכן מפעם לפעם, וזאת על-מנת לספק מענה לפניות של הלקוחות. נותן שירות האיתותים אף רשאי לשלוח הודעה לשואל, ולעדכנו כי ניתן מענה לשאלה הרלוונטית בבנק השאלות (ס' 2.14.4).

הרשות השיבה בכתב גם לפנייתה של העותרת, בה ביקשה העותרת לבטל או לצמצם את תחולתו של כלל 29. במכתבה מיום 12.12.2017 (שצורף כנספח ו' לתגובת הרשות) התייחסה הרשות בפירוט לטענות העותרת, ונימקה מדוע לשיטתה יש לאסור על כל אינטראקציה אנושית בין נותן שירות האיתותים ללקוח.

21. העותרת טענה כי עמדת הרשות אינה מבוססת על בחינה אמפירית ולא על מצע עובדתי מתאים.

אינני מקבלת את הטענה. לטעמי, לא היה מקום לחייב את הרשות בנסיבות המקרה דנן, לבצע – לצורך קביעת הכלל – סקר בין הלקוחות השונים של גופים המספקים שירותי איתות ביחס למסקנות שהם היו עשויים להסיק לו היתה נוצרת ביניהם לבין ספק השירות אינטראקציה בינאישית. די בתהליך שהרשות ערכה, בחששות הסבירים שהיא הציגה ובמסקנות שהיא הסיקה, כדי לאפשר את הקביעה כי אין מדובר במקרה בו התערבות בית המשפט מוצדקת לאור כשלים בתהליך קבלת ההחלטה.

22. כאמור, כאשר רשות מנהלית מקיימת הליך יסודי ומסודר, שוקלת את כלל השיקולים הרלוונטיים, מקבלת החלטה מנומקת, ואף נותנת מענה לפניות שהתקבלו בקשר לאותה החלטה, בית-המשפט ימעט להתערב בתוכן החלטתה המקצועית. במקרה דנן, אין מקום אם כן לקבל את טענות העותרת ביחס להליך שקדם לקבל ההחלטה וביחס לשיקולים שנשקלו במסגרתו .

הפגיעה בחופש העיסוק
23. הזכות לחופש העיסוק הוכרה כזכות חוקתית במסגרת חוק יסוד: חופש העיסוק. יחד עם זאת, אין מדובר בזכות מוחלטת שלא ניתן לעולם לפגוע בה, וההגנה עליה תיעשה בהתאם לנסיבות המקרה ועוצמת הפגיעה בזכות (ר' בג"ץ 4769/95 רון מנחם ואח' נ' שר התחבורה, נז(1) 235 (2002)).

כדי לבחון את טענות הצדדים הנוגעות לפגיעה הנטענת של העותרת בחופש העיסוק שלה, יש לבחון קודם כל האם הכלל פגע בחופש העיסוק של העותרת, ואם כן – האם הפגיעה היא מידתית.

24. האם הכלל פגע בחופש העיסוק של העותרת? אכן, וכפי שטענה הרשות, לפני פרסום ההוראה לא היתה אפשרות חוקית לעותרת או לגופים אחרים לתת שירותי איתות כלל, שכן – כפי שהובהר לעיל - שירותים אלה הם שירותי ייעוץ, וככאלה הם אינם עומדים בהוראת ס' 12 לחוק הייעוץ, הדורשת התאמה של השירות ככל האפשר לצרכי הלקוח ולמאפייניו. בהיותם של שירותי האיתות שירותים כלליים שאינם מותאמים ללקוח ספציפי, הם אינם עומדים בהוראת ס' 12 ולכן הם אסורים. דומה כי גם העותרת מודעת לכך כי בטרם הותקנה הוראת הרשות, פעלו שירותי האיתותים ללא אסדרה (ס' 13 לעתירה).

יחד עם זאת, גם אם מתן שירותי איתות לפני קביעת הכלל שבס' 29 היה מנוגד לדין, אין פירוש הדבר בהכרח כי הכלל לא יכול היה לפגוע בחופש העיסוק של העותרת. כך, ייתכנו מקרים בהם פעולה המנוגדת לדין תיחשב כראויה להגנה המוענקת לחופש העיסוק. על כך עמד פרופ' א' ברק בספרו פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית 596 (1994), שם נאמר כי:
"נמצא, כי החוקיות של עיסוק אינה יכולה להיות יסוד המרכיב את חופש העיסוק עצמו. המחוקק הרגיל אינו יכול, בדבר חקיקה רגיל, לקבוע את מהותו של חופש העיסוק, אם כי הוא יכול לפגוע בו כדין. על כן ניתן לומר כי משחקי מזל הם עיסוק שהגבלתו צריכה להיבחן במסגרת פסקת ההגבלה. עם זאת, היותה של פעילות אסורה באופן מסורתי, עשוי להשפיע על מהותה של הפעולה כעיסוק, כמקצוע או כמשלח יד. פעילות שכל כולה נזק לחברה – כגון גניבה – אינה יכולה לטעון להגנה על חופש העיסוק. הפשע המאורגן אינו יכול לטעון לחופש העיסוק. "

שירות האיתותים איננו כמובן "פעילות שכל כולה נזק לחברה" בדומה לדוגמאות שנזכרו בספרו הנ"ל של פרופ' ברק (כמו גניבה או פשע מאורגן). מדובר בשירות שיש בו תועלת כמו גם סיכונים. לכן, אני סבורה כי יש לבחון את הכלל שפרסמה הרשות לאור הפגיעה הקיימת במסגרתו בחופש העיסוק של העותרת, כדי לקבוע האם הפגיעה הזו היא מידתית ומוצדקת.

25. כאשר נפגעת זכות יסוד, יש לבחון את הפגיעה בהתאם למבחני פסקת ההגבלה שבס' 4 לחוק היסוד. בחינה כזו מתבצעת גם כאשר הפגיעה נובעת מהחלטה של רשות מנהלית (ר' בג"ץ 5936/97 לם נ' מר בן ציון דל מנכ"ל משרד החינוך התרבות והספורט, נג(4) 673 (1999); ובג"ץ 5016/96 ליאור חורב נ' שר התחבורה ואח', נא(4) 1 (1997)). בבג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, סד(3) 122 (2011), התייחס בית המשפט העליון (השופטת א' פרוקצ'יה) לענין זה וקבע כי:
" מאז חקיקת חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם, נוהגים להשתמש באמות-המידה שבחוקי-היסוד כדי לבחון את סבירות הפעלתן של סמכויות שלטוניות הפוגעות בזכויות אדם [...]פיסקת ההגבלה משמשת נוסחת איזון חוקתית המתאימה על-פי אופייה למצבים שונים שבהם מתנגשות זכויות חוקתיות עם אינטרס מדינתי המשתקף במעשה השלטון. עקרונות פיסקת ההגבלה, המגדירים את מרחב הפגיעה המותר בזכות היסוד, אוצלים לא רק על בחינת חוקתיותו של חוק, אלא גם על המרחב הכולל של סמכויות השלטון [...] העקרונות הטמונים בפיסקת ההגבלה משמשים אמות-מידה לבחינת שיקול-הדעת המינהלי כל אימת שמעשה המינהל פוגע בזכות יסוד של האדם המוגנת על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.. ואכן, יסודותיה של פיסקת ההגבלה משתלבים באמות-המידה שהתגבשו בהלכות המשפט הציבורי לבחינת פגיעה של רשות מינהלית בזכויות יסוד של האדם ."

26. העותרת התייחסה במסגרת טענותיה רק למבחני המידתיות ולא ליתר מבחני פסקת ההגבלה, שלגביהם היא הסכימה כי הרשות עמדה בהם – ולכן אין מקום לדון בהם. לעניין עוצמת הפגיעה בזכות, נציין כי הרשות לא אסרה באיסור מוחלט על מתן שירותי איתותים, אלא רק התנתה את מתן השירות בתנאים מסוימים המגבילים את נותני השירותים הללו (קרי אסרה על קיומה של אינטראקציה אנושית). לכן, הפגיעה בנותני השירותים היא מצומצמת יותר מאשר הפגיעה שהיתה קיימת אילו היו השירותים הללו נאסרים לחלוטין.

יודגש כי החלת מבחני המידתיות על החלטה של רשות מנהלית – במיוחד בבחינת האמצעי שפגיעתו פחותה – תעשה תוך הכרה במרחב התמרון של הרשות לבחור בין חלופות שונות, באופן הדומה למתחם הסבירות בו רשאית לפעול הרשות המבצעת (ר' בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פס' 6 מט(5) 001 (1996)). עם זאת, הפעלת המבחנים הללו כרוכה גם בהכרעות ערכיות משמעותיות, המאפשרות לבית -המשפט להתערב בשיקול-דעתה של הרשות (ר' דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב' 783, 791 (2010) (להלן: "ברק-ארז").

לאור האמור, נבחן האם הכלל עומד במבחני המידתיות.

מבחני המידתיות
27. מבחן הקשר הרציונלי –האם האמצעי שנבחר על ידי הרשות במסגרת ס' 29 משיג את תכלית הכלל?

לשיטת העותרת, האמצעי שנבחר אינו משיג את תכלית הכלל. בהקשר זה נטען כי לגישת הרשות, הכלל המונע אינטראקציה בינאישית נועד כדי להדגיש את החד-צדדיות המאפיינת את שירות האיתותים; כדי למנוע שידול של לקוחות שאינם מתאימים לשירות; וכדי למנוע יצירת מצג מטעה בנוגע לאופי השירות.

ואולם לגישתה של העותרת, אם נקודת המוצא היא שנותן השירותים מעוניין להטעות ולשדל את הלקוחות, הרי שהוא יוכל להשיג מטרות אלה גם בלא תקשורת בינאישית ובאמצעים אחרים. מנגד, מניעת התקשורת הישירה עלולה לגישתה של העותרת דווקא לגרום לבלבול של הלקוח ביחס לאופי השירות, אם הוא נזקק להבהרה כלשהי. מתן אפשרות למגע אישי עם הלקוח עשוי לאפשר לעותרת להבהיר לו כי הוא עומד לקבל שירות שאיננו שירות אישי, לצד מנגנונים נוספים שנועדו להבהיר זאת.

עוד הוסיפה העותרת כי קיימים שירותים רבים הניתנים ללקוח אשר אינם בעלי אופי אישי, ומתאפשרת בהם תקשורת בלתי-אמצעית בטרם קבלת השירות כגון שירותי טלוויזיה וסלולר. למרות קיומה של תקשורת כזו, הלקוחות במקרים הללו אינם מוטעים לחשוב כי מדובר בשירות אישי. העותרת מבקשת להסיק מכך כי קיומה של אינטראקציה אנושית גם ביחס לשירותי האיתותים, לא יטעה את הלקוחות לחשוב כי מדובר בשירות אישי.

28. הרשות הבהירה מנגד, כי תכליתו של ס' 29 היא להבטיח שהלקוח יהיה מודע לאורך כל תקופת השירות כי הוא אינו מקבל שירות השקעות אישי המותאם לצרכיו ולמאפייניו. הסעיף נועד לוודא כי לא ייווצרו אצל הלקוח מצגים וציפיות מטעים לפיהם השירות שניתן הוא בעל סממנים אישיים כלשהם.

לגישת הרשות, ס' 29 עומד במבחן הקשר הרציונלי, שכן האמצעי שנבחר אכן מגשים את תכלית ההוראה. זאת משום שרק איסור גורף על אינטראקציה אישית, מבטיח כי הלקוח יהיה מודע לכל אורך השירות כי אין מדובר בייעוץ השקעות אישי רגיל המותאם לצרכיו. כאמור, חששה של הרשות הוא כי קיומה של אינטראקציה אישית ולו באמצעות שיחה, ייצור אצל הלקוח הבנה או ציפייה לשירות אישי, גם ללא כל ניסיון להטעיה מצד נותן השירות.

29. אני סבורה כי קיומה של אינטראקציה ישירה (כגון באמצעות שיחת טלפון ישירה) בין נותן השירות לבין הלקוח, אכן עלול להטעות את הלקוח לחשוב כי הוא מקבל שירות המותאם לצרכיו ומאפייניו באופן אישי. זאת גם אם נותן השירות איננו מבקש להטעות את הלקוח לחשוב כך.

כך, עשוי הלקוח למשל לשתף את הנציג שיוצר איתו קשר טלפוני (לצורך גיוסו כלקוח או לצורך ניהול משא-ומתן עמו), בפרטיו האישיים. הלקוח עשוי לצורך הדוגמה לספר לנציג העותרת אודות ניסיונו האישי בהשקעות (או העדר הניסיון שלון), הוא עשוי לתת לנציג פרטים אודות יכולותיו הכלכליות (ענין שעשוי להיות רלוונטי ביחס לניהול משא-ומתן לגבי תנאי העסקה) או שהלקוח עשוי להתייחס בשיחה לעסקה מסוימת לגביה הוא מתלבט. היוזמה בהקשר זה היא כאמור של הלקוח ולא בהכרח של נציג העותרת. אולם עצם קיומה של שיחה בנושאים האמורים, כאשר נציג העותרת מקבל מידע ספציפי אודות הלקוח, עלול להיות מטעה. הלקוח עשוי להניח כי קיומו של המידע הזה אצל העותרת ישליך על המידע שהיא תנתב אליו, תוך שהעותרת תביא את הפרטים הללו (ניסיונו, מצבו הכלכלי, מטרותיו וכד') בחשבון.

30. העותרת טענה כזכור כי דווקא האיסור על מגע אישי עלול ליצור בלבול אצל הלקוח ביחס לטיב השירות שהעותרת מעניקה לו. ואולם, אני סבורה כי בלבול כזה יכול להימנע באמצעות הכלים האחרים העומדים לרשות העותרת – הבחינה של התאמת הלקוח לשירות בטרם הוא ניתן, ההבהרה בחוזה כי מדובר בשירות שאינו אישי וכד'. כל אלה מבהירים ללקוח כי אין מדובר בשירות של ייעוץ השקעות רגיל.

אילו היתה הרשות מאפשרת לגופים דוגמת העותרת גם ליצור קשר ישיר עם הלקוחות (בין במסגרת המשא-ומתן לקראת ההתקשרות בהסכם ובין לאחר מכן), היה קשר כזה עלול ליצור בלבול ולצמצם את ההשפעה של האמצעים שצוינו לעיל על הלקוח. אכן ייתכן כי לא כל הלקוחות יפרשו את השיחות הטלפוניות האישיות ככאלה המעידות על כך שהשירות שניתן ללקוחות הוא בעל סממנים אישיים. אולם די בכך שקיים חשש כי כך יניחו חלק מהלקוחות בחלק מהמקרים, כדי להצדיק את מסקנתה של הרשות לפיה מוטב למנוע שיחות כאלה כליל.

31. העותרת הפנתה כזכור לשירותים אחרים בהם ישנה תקשורת ישירה של הלקוחות עם ספק השירות. אינני סבורה כי יש בטענה זו כדי לשנות את המסקנה שלעיל, לאור ההבדלים בין השירותים אליהם הפנתה העותרת לבין שירות האיתותים. השירותים שאותם הזכירה העותרת, האם כאלה שלגביהם אין חשש לסברה מוטעית של הלקוחות כי מדובר בשירות אישי המותאם לצרכים הספציפיים של הלקוח. זאת בניגוד לשירות האיתותים, שהוא שירות הדומה לשירות ייעוץ קלאסי. לכן יש חשיבות מיוחדת לבידול בין השניים (בין שירות ייעוץ קלאסי לבין שירות איתותים) , ולהבנה של הלקוח את טיב השירות שאותו הוא מקבל.

32. לכן אני סבורה כי האמצעי שנבחר על ידי הרשות משיג את תכלית הכלל ומשכך עומד הכלל במבחן הקשר הרציונלי.

33. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – במסגרת מבחן זה יש לבחון האם האמצעי שנבחר על ידי הרשות כדי להשיג את התכלית, הוא זה הפוגע בחופש העיסוק בצורה הפחותה ביותר (ר' ברק-ארז, בעמ' 779).

34. לטענת העותרת, ההגבלה הגורפת על קיומה של כל אינטראקציה אנושית אינה "האמצעי שפגיעתו פחותה". לגישתה, ניתן היה להבטיח שהלקוח יהיה מודע לכך שמדובר בשירות שאינו אישי גם ללא המגבלות שהוטלו עליה במסגרת ס' 29, וזאת תוך הסתפקות בכלים שנקבעו במסגרת ההוראה: בחינת ההתאמה של השירות ללקוח לאור מאפייניו ובחינה כי הלקוח מבין שמדובר בשירות שאינו אישי (ס' 22); והודעת בעל הרישיון במסגרת ההסכם עם הלקוח כי מדובר בשירות שאינו אישי (ס' 24). כל אלה, כך נטען, משיגים את התכלית הנטענת, בלא הפגיעה החמורה בה וביתר ספקי השירותים. עוד טענה העותרת כי ניתן לחייב את נותני השירות להבהיר ללקוחות כי השיחות מוגבלות לנושאים שאינם ייעוץ השקעות, ואף ניתן גם לחייבם לתעד את שיחותיהם כדי לאפשר ביצוע מעקב ואכיפה.

35. מנגד טענה הרשות כי אין די באמצעים הללו כדי להבטיח את התוצאה הרצויה. לגישתה, האמצעי שנבחר הוא זה שפגיעתו בחופש העיסוק היא הפחותה ביותר. זאת משום שהכלל אינו מונע מהעותרת לגייס לקוחות, לנהל משא-ומתן בנוגע לתנאי השירות או לספק שירות לקוחות. פעולות אלה הן אפשריות על-ידי פרסום (באינטרנט, במדיה או באמצעים חלופיים). פרסום כזה הוא מותר כל עוד לא קיימת אינטראקציה אישית. העותרת אף יכולה להשיב על שאלות של לקוחות באמצעות בנק שאלות ותשובות שיפורסם באתר ושלא יישא אופי אישי. בנוסף, רשאית העותרת לעדכן מדי פעם את בנק התשובות בהתאם לשאלות המתעוררות, ואף ליידע את שואל השאלה בדבר עדכון התשובה באתר.

36. אני סבורה – כפי שהבהרתי גם לעיל, כי כדי להבטיח שהכלים שנקבעו במסגרת ההוראה אכן יהיו אפקטיביים וישיגו את התכלית הראויה של ההוראה, וכדי להבטיח את ההבנה של כלל הלקוחות כי השירות שהעותרת מספקת להם איננו שירות ייעוץ רגיל המותאם להם באופן אישי,, יש מקום למנוע מהעותרת לקיים שיחות אישיות בין נציגיה לבין הלקוחות. זאת משום שקיומן של שיחות כאלה עלול לפגוע במסר המועבר באמצעות הכללים שנקבעו במסגרת ההוראה, ו"לכרסם" במידת האפקטיביות האפשרית של הכללים הללו.

פיקוח על תוכנן של כל השיחות שינהלו נציגי העותרת עם לקוחות איננו ריאלי, ולכן אינו פתרון חלופי יעיל. הכלל אינו מונע מהעותרת את האפשרות לגייס לקוחות חדשים, אלא רק מבטיח כי הגיוס לא ייעשה בדרך של פנייה אישית, אלא באמצעים פרסומיים חלופיים. לכן אני סבורה כי לא ניתן היה להשיג את תכלית הכלל באמצעי אחר שפגיעתו פחותה.

37. מידתיות במובן הצר – במסגרת מבחן זה יש לבחון את התועלת המופקת מ הכלל נושא ס' 29 לצד הפגיעה הנגרמת לחופש העיסוק של העותרת בשלו (ר' ברק-ארז, בעמ' 783).

38. העותרת טענה כי התועלת הצומחת לכאורה מהאיסור על תקשורת בינאישית נמוכה מהפגיעה הקשה בחופש העיסוק שלה, ולכן ההגבלה אינה עומדת גם במבחן האמצעי המידתי במובן הצר. הרשות טענה מנגד כי ס' 29 אינו פוגע בזכות יסוד של העותרת משום שלא קיימת פגיעה בחופש העיסוק שלה. לכן, התועלת מהסעיף וההגנה על המשקיעים באמצעותו, עולים על הפגיעה האפשרית והמעטה בעותרת כתוצאה ממנו.

39. אינני מקבלת את עמדת העותרת גם בהקשר זה. כפי שהובהר לעיל, במקרה דנן ההוראה והכלל הם אלה שאיפשרו מלכתחילה לגוף כמו העותרת המספק שירותי איתותים (שהם שירותי ייעוץ) לעשות כן חרף הוראות חוק הייעוץ (כאשר העותרת לא כפרה בחוקתיותו של ס' 12 לחוק הייעוץ) . לכן, הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת כתוצאה מההוראה והכלל היא ברמה נמוכה יחסית. מעבר לעובדה שמדובר בשירות שהיה אסור לפני התקנת ההוראה והכלל, הרי שמדובר במגבלה על תנאי מתן השירות ולא במגבלה השוללת אותו לחלוטין.

מנגד, ההוראה והכלל שהותקן במסגרתה נועדו לאפשר את העיסוק של העותרת תוך שמירה על האינטרס של הלקוחות והגנה עליהם מפני טעויות אפשריות בהבנת טיב השירות, ותוך מתן מענה לנושאים שהעותרת העלתה (גיוס לקוחות, מענה לשאלות וכד'). לכן, אני סבורה כי התועלת הצומחת מהמגבלה היא רבה יותר מהפגיעה בחופש העיסוק של העותרת.

המסקנה של האמור לעיל היא אם כן כי ככל שקיימת פגיעה בחופש העיסוק של העותרת במסגרת הכלל, פגיעה זו היא מידתית.

40. סוף דבר – לאור כל האמור לעיל, ניתן לקבוע כי הרשות פעלה במסגרת סמכותה כאשר התקינה את ההוראה ואת הכלל; כי היא עשתה כן לאחר קיומו של הליך יסודי שלקח בחשבון את מכלול השיקולים ואיזן ביניהם. ההחלטה היא בליבת המומחיות של הרשות. באשר לפגיעה הנטענת בחופש העיסוק של העותרת – פגיעה זו – ככל שהיא קיימת, היא פגיעה מידתית, שנועדה לתכלית ראויה.

לכן, העתירה נדחית.

41. בהתייחס להוצאות – העותרת טענה כי אין מקום לחייבה בהוצאות לאור חשיבות העתירה ומשום שמדובר בנושא שטרם נדון בפסיקה. אינני מקבלת את הטענה. ראשית, אין מדובר בשאלה תקדימית , אלא ביישום ההלכה הפסוקה הנוגעת לביקורת השיפוטית על החלטות של רשות מנהלית בכלל ורשות ניירות -ערך בפרט. יתרה מזאת, במהלך ישיבת יום 12.4.2018 הסכים ב"כ הרשות כי עתירת העותרת תימחק ללא צו הוצאות, אם העותרת תחזור בה מעתירתה. משהעותרת לא הסכימה להצעה זו ולאחר שנערך דיון לגוף טענותיה ובכלל זה הוגשו על-ידי הצדדים סיכומים בכתב, אני סבורה כי יש לחייב את העותרת בהוצאות הרשות.

לכן, אני מחייבת את העותרת בהוצאות הרשות בסכום כולל של 7,000 ₪.

ניתן היום, י"ג אב תשע"ח, 25 יולי 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: אמטק ניהול תיק השקעות בע"מ
נתבע: רשות ניירות ערך
שופט :
עורכי דין: