ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין לימור מיטלר נגד יהודה רסקין :

בפני כבוד השופט יוסף סוהיל – סגן נשיא

התובעים
1.לימור מיטלר
2.איתמר מיטלר
3.אלי בן זאב
4.אלישבע בן זאב - ע"י ב"כ עו"ד שושנה אטד

נגד

הנתבעים

  1. ריל האוזינג בע"מ ח.פ. 514037738 - ניתן פס"ד ביום 6/4/14
  2. בראון חיים - ניתן פס"ד ביום 6/4/14
  3. בראון ננסי - ניתן פס"ד ביום 6/4/14

4.יהודה רסקין – ע"י ב"כ עו"ד חיים גלזר
5.שלמה יונתן גדי – ע"י ב"כ עו"ד אליהו שוורץ

פסק דין

רקע
1. זוהי תביעה כספית לתשלום סך של 1,220,000 ₪.
התובעים 1 ו- 2 הינם בני זוג (להלן: "משפחת מיטלר"); התובעים 3 ו-4 הינם בני זוג (להלן: "משפחת בן זאב").
הנתבעת 1 הינה חב' העוסקת בבניה קלה, (להלן: "החברה"); הנתבעים 2 ו-3, בני זוג, הם בעלי המניות בחברה , כאשר הנתבע 2 שימש כדירקטור בחברה.
נגד הנתבעים 1 עד 3 ניתן פסק דין בהעדר הגנה .

2. ב-תאריך 23/11/09 נערך ונחתם בין משפחת בן זאב לחברה הסכם לבניית ביתם בישוב יונתן שברמת הגולן, בתמורה של 560,000 ₪.
בשנת 2010 (בחוזה לא צויין תאריך, אך לפי עדות התובעת 1 תאריך החוזה הוא 7/10/10 – עמ' 18, ש' 23) נערך ונחתם בין משפחת מיטלר לחברה הסכם לבניית ביתם, בישוב רגבה, בתמורה של 736,000 ₪, כשהובטח לה שהבנייה תסתיים תוך 5 חודשים, מעת קבלת היתר הבניה.
נטען בתביעה, כי הנתבע 4 , עו"ד במקצועו, והנתבע 5, מנהל חשבונות במקצועו, שימשו בעת הרלוונטית, כנאמנים על כספים שהועברו ע"י התובעים להחברה, וזאת לצורך בניית בתיהם, ע"י החברה, כפי שיפורט בהמשך.

3. הנתבע 4 טען בהגנתו, כי בסוף חודש 06/2010 פתח חשבון בנק בנאמנות, בבנק מזרחי טפחות,
כאשר החברה היא הנהנית הבלעדית. החשבון נסגר בחודש 10/2010.
הנתבע 5 טען בהגנתו, כי ב-2/7/10, ובשל "מגבלות בנקאיות על החברה", נפתח חשבון בנק על שמו, בבנק דיסקונט, כאשר החברה היא הנהנית הבלעדית.

טענות משפחת מיטלר
4. נטען בתביעה, כי משפחת מיטלר שילמה לחברה, ע"ח התמורה המוסכמת, סך של 40,000 ₪ ע"י העברת הסכום לחשבון הנאמנות המנוהל ע"י הנתבע 4; וסך 432,000 ₪ שהועברו לחשבון הנאמנות המנוהל ע"י הנתבע 5 ב-3 תשלומים (132,000 ₪ - סיפא סעיף 10 לתביעה; 70,000 ₪ - סעיף 14 לתביעה; 130,000 ₪ - סעיף 18 לתביעה); סך 10,000 ₪ שהופקדו בחשבון החברה בבנק לאומי (סעיף 8 לתביעה)
בסה"כ שילמה ע"ח התמורה סכום של 4 82,000 ₪.

5. משראתה משפחת מיטלר, כי החברה אינ ה עומד ת בהתחייבויותיה, פנתה לנתבע 5 בבקשה ל ברר מהו סכום היתרה בחשבון הנאמנות של החברה, אך הלה סירב ליתן להם מידע, ללא קבלת הסכמת הנתבע 2. בעוד הנתבע 2, הגיב לפנייה זו "בכעס" וטען שהכספים הוצאו לספקים שונים, וכי אין יתרה כלשהי בחשבון הנאמנות.

6. על אף האמור, משפחת מיטלר הסכימה לשלם סכום נוסף לנתבע 2, המיועד לקבלן בשם יוסי מזור, לצורך הכנת יסודות הבית, אך הפעם סכום זה אכן הועבר לקבלן.
אלא שהקבלן עצר את המשך העבודות, משלא העבירו לו הנתבעים 1-3 כספים נוספים.
עד לשלב זה הספיקה משפחת מיטלר לשלם ע"ח התמורה סכום כולל של 615,400 ₪, לטענתה.

7. לאחר שמשפחת מיטלר הגישה תביעתה (לא ברור מהנטען בכתב התביעה, סעיף 40, אם הכוונה לתביעה בה עסקינן, או לתביעה קודמת, אך כך ככל הנראה הכוונה לתביעה קודמת שהוגשה, ונמחקה, נגד הנתבעים 1-3 בלבד – ס"י), ונוכח מידע שהתקבל מהנתבע 5, על פי צו בית משפט, גילתה משפחת מיטלר כי בחשבונות הבנק של הנתבעים 1-3, לא נותרו כספים כלשהם. כספים רבים הועברו לגורמים שונים ולמטר ות שונות, אך לא לצורך בניית ביתה. כן, הועברו סכומים נכבדים לידי הנתבעים 2 ו- 3 אישית, תוך הפרת חובת הנאמנות, ו'ברשלנות' " של הנתבע 4 ובמיוחד של הנתבע 5" (סעיף 41 לתביעה).
נטען, כי בכך רימו הנתבעים 2 ו-3 את משפחת מיטלר, בידיעתם ובשיתוף פעולה מצידם של הנתבעים 4 ו- 5.

טענות משפחת בן זאב
8. סיפור דומה במידה רבה התרחש עם משפחת בן זאב. משפחת בן זאב נפגשה לראשונה עם
הנתבע 2 ב- 17/3/09, וב- 23/11/09 נחתם ההסכם עם החברה לבניית ביתם. התמורה המוסכמת הועמדה על סך 560,000 ₪ , והוסכם כי החברה תפעל להשגת היתר בניה, וכי הבניה תסתיים תוך 6 חודשים מעת חתימת ההסכם. במעמד חתימת ההסכם שילמה משפחת בן זאב סך של 93,973 ₪ ע"ח התמורה.
ב- 6/7/10 העבירה משפחת בן זאב לחשבון הבנק של החברה, המנוהל בבנק מזרחי טפחות בנאמנות הנתבע 4, סכום נוסף של 370,000 ₪, וזאת על פי דרישת הנתבעים 1-3 .
הנתבע 2 דחה את פניות משפחת בן זאב בהבטחות שווא, ובחודש 02/11 אף דרש מהם תשלום נוסף בסך 100,000 ₪, בטענה כי הסכום נחוץ לצורך שחרור הסחורה, שיובאה מחו"ל, מהמכס, ומשפחת בן זאב אכן העבי רה לו סכום של 90,110 ₪ לחשבון החברה שנוהל בנאמנות הנתבע 5 . על אף זאת, חלפו עוד מספר חודשים, ובניה כלל לא החלה.

9. גם משפחת בן זאב טענה, כי הנתבעים 4 ו-5 הפרו חובותיהם כנאמנים על כספי התובעים, לא נהגו בכספים לצורך השגת מטרות הנאמנות, והתירו לנתבעים לעשות בכספי הנאמנות שימושים אחרים; לחילופין , נטען כי הנתבעים 4 ו- 5 פעלו ברשלנות, והטעיה, עת סייעו לנתבעים 1-3 לעשות שימוש בשמם ובת ואריהם כדי לפתות את התובעים להמשיך בהעברת כספים ע"ח התמורה.

הסעדים הנתבעים
10. משפחת מיטלר עותרת לחייב את הנתבע 4 לשלם לה את הסך של 40,000 ₪, וכשהוא משוערך ליום הגשת התביעה - 51,070 ₪ ( סעיף 71.1 לתביעה); ולחייב את הנתבע 5 לשלם לה סך של 432,000 ₪, וכשהוא משוערך ליום הגשת התביעה - 536,995 ₪ ( סעיף 71.3 לתביעה). ובסה"כ = 588,065 ₪.
משפחת בן זאב עותרת לחייב את הנתבע 4 לשלם לה את הסך של 370,000 ₪ וכשהוא משוערך ליום הגשת התביעה - 477,115 ₪; ולחייב את הנתבע 5 לשלם לה את הסך של 90,110 ₪, וכשהוא משוערך ליום הגשת התביעה - 111,600 ₪. ובסה"כ 588,715 ₪.

11. מעבר לסכומים הנ"ל, טוענים התובעים כי הנתבעים 4 ו-5 גרמו להם נזקים נוספים, כגון דמי שכירות לתקופה של 12 חודשים שמשפחת מיטלר שילמה בשל הפרת ההסכם ואי סיום הבניה, שלבסוף בוצעה באופן עצמאי ע"י משפחת מיטלר; והוצאות נלוות בגין המעבר מדירה שכורה אחת לאחרת, ועוד הוצאות מימון של הכספים ששולמו ע"י משפחת מיטלר, סך כולל של 71,000 ₪ ( סעיף 71.5.1 לתביעה).
גם משפחת בן זאב עותרת לפיצוי בגין דמי שכירות שבהם נשאו ונושאים, עד יום הגשת התביעה, לכל הפחות, פיצויי בגין עוגמת נפש, הוצאות נלוות בגין מעבר מדירה שכורה אחת לאחרת, הוצאות תיווך, והוצאות מימון הכספים ששולמו, סך כולל של 222,200 ₪ ( סעיפים 71.5. 2 + 71.5.3 + 71.5.4).

משפחת מיטלר העמידה סכום תביעתה לצרכי אגרה ע"ס 550,000 ₪, ואילו משפחת בן זאב העמידה סכום תביעתה לצרכי אגרה ע"ס 670,000 ₪.

טענות התובעים בסיכומיהם, בתמצית
12. הנתבעים 4 ו-5 היו בעלי תפקידים אצל הנתבעים 1-3, סייעו להם לגזול כספי התובעים ולהתחמק ממילוי התחייבויותי הם, עשו זאת מכוח היותם נאמנים על חשבון הבנק של החברה, והוציאו כספים מחשבון הנאמנות על פי הוראות הנתבע 2, מבלי לברר לאיזה מטרה הוצאו כספים אלה, ואף שידעו, או שהיה עליהם לדעת, שבניית בתי התובעים אינה מתבצעת.
הנתבעים אף ידעו שהחברה הייתה בקשיים כספיים בעת פתיחת חשבון הנאמנות, וכי המטרה האמיתית של פתיחת חשבון הנאמנות הייתה לרמות לקוחות, ולהתחמק מהגבלות בנקאיות שהוטלו על החברה.

13. בנוסף לעילה מכוח דיני הנאמנות, טוענים התובעים כי הנתבעים 4 ו-5 חבים כלפיהם מכוח חובת זהירות והתנהגותם הרשלנית כלפי התובעים. לטענת התובעים, חובה היה על הנתבעים 4 ו - 5 לפעול לטובת החברה, וטובת החברה כוללת גם טובת לקוחותיה - התובעים. הנתבעים 4 ו-5 אף אפשרו לנתבעים 1-3 לעשות שימוש בשמם הטוב ובתואריהם המקצועיים, ובעובדת היותם נאמנים על חשבון הבנק; מאידך, הנתבעים 1-3 דאגו שהתובעים ידעו שהנתבעים 4 ו-5 נאמנים לחשבונם , כדי לשכנע אותם להעביר להם עוד ועוד כספים. עובדה זו אף היא מקימה, לטענתם, חובת זהירות של הנתבעים 4 ו-5 כלפי התובעים. חובת הזהירות של הנתבעים 4 ו-5 כלפי התובעים , אף שאינם לקוחותיהם, קמה גם מכוח אופיים של מקצועותיהם – עו"ד ורואה חשבון, מקצועות המייצגים יושר וטוהר מידות, ושהציבור נוהג לשים אימונו בהם.

14. עוד טענו התובעים, כי הנתבעים 4 ו-5 לא פעלו לטובת החברה, אלא לטובתו של הנתבע 2, תוך העברת כספים באופן בלתי סביר מקופת החברה לידיו ולצרכיו, וכל זאת תוך הפרת חובת הנאמנות. בעוד של א הייתה מצדם הם (התובעים) התרשלות שיחובו עליה.
אף שהנתבעים 4 ו-5 שלטו בחשבון הנאמנות, לא הגישו ולו בדל ראיה באשר לאסמכתאות ששימשו לצורך העברת הכספים , היעד של הכספים שהוצאו מחשבון הנאמנות, והמטרות להן שימשו הכספים. התובעים מציינים לדוגמא, העברת סך של 370,000 ₪ שבוצעה ב-06/07/10 ע"י הנתבע 4, ללא שהובאה ראיה בדבר אישור החברה לביצוע ההעברה, או ליעד הכספים, ועוד העברות בנסיבות דומות.
15. כך נהג גם הנתבע 5, לטענת התובעים ; אף הוא לא הציג כל ראיה המעידה כי הכספים הוצאו לטובת החברה, או לשם בניית בתי התובעים.
הנתבע 5 הודה כי ידע שמטרת החברה היא בניית בתים, וטען שהכספים אכן שימשו לבניית בתים, טענה שהינה מופרכת, נוכח העובדה שבתים לא נבנו. מלבד הבית לדוגמא שבנתה החברה, הנתבעים 4 ו-5 ידעו שלא נבנה אף בית נוסף, ועם זאת בחרו לעצום עיניהם; הנתבע 4 הגדיל לטעון שהוא בכלל לא ידע שמטרת החברה היא לבנות בתים.

16. עולה מהמוצגים ת/5, ת/6 ו- ת/7, כי כספים רבים (הוצאות משפטיות, והוצאות עבור אוכל) הוצאו לטובת ו האי שית של הנתבע 2 ; הנתבע 5 טען שמדובר בהוצאות בגין אוכל שסופק לעובדים באתר הבניה, אלא שבנייה באתר הרי לא הייתה. הנתבע 5 הגדיל לעשות בכך שנהג למסור לידי הנתבע 2 שיקים ללא שם, שנפרעו מחשבון הנאמנות. על כך העיד, מטעם התובעים, מיכאל שוורץ, מי ששימש בזמנו נהג ועוזר אישי של הנתבע 2.

17. לטענת התובעים, הנתבע 4, שבוודאי ידועה לו הוראת סעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה 1974, קיבל, בתור נאמן, סכומים המהווים עשרות אחוזים מהתמורה המוסכמת, ללא שהחברה סיפקה לתובעים בטוחות לפי סעיף 2 הנ"ל, ומבלי לדרוש ממנה לספק בטוחות כאלו.

18. הנתבע 5 אף הוא התרשל בכך שלא שמר על כספי החברה, ולא פעל כי כספיה יוצאו לטובת מילוי התחייבויותיה, לרבות בניית בתי התובעים. דוגמא לכך, חשבונית המעידה על תשלומים שבוצעו כנגד חוב של הנתבע 2 לחבר ת עורכי דין (מוצגים ת/5 ו- ת/6); הנתבע 5 ידע מהן מטרות החברה, מי הם לקוחותיה, מי העביר לחברה כספים, ומתי הועברו הכספים ולאיזה מטרה. זאת למדים מהדף האחרון של נספח טו' לתצהיר התובעת 1 (ת/2), שנערך ע"י הנתבע 5 בעצמו.

טענות הנתבע 4 בסיכומיו, בתמצית
19. התובעים מנועים מלהעלות כל טענה בדבר קיומם של יחסי נאמנות בינם לבית הנתבעים, וזאת נוכח החלטת בית המשפט בדיון מ- 15/5/17 ( עמ' 14 לפרוטוקול).
ב"כ התובעים, בעצמה, הבהירה, כי התביעה מבוססת על עילת "..רשלנות כלפי התובעים, עצימת עיניים ואולי אפילו מרמה" (עמ' 14 ש' 4).

באשר לטענת הרשלנות, יש לבחון את השאלה באם קיימת חובת זהירות, מושגית וקונקרטית, של הנתבע 4 כלפי התובעים.

20. משפחת מיטלר שלמה לנתבעים 1-3 סך כולל של 50,000 ₪ עוד בטרם נחתם החוזה בינה לבין החברה , כשהסכם זה לא נערך ע"י הנתבע 4. כך ש לא היה לו כל חלק בהתקשרות בין החברה לתובעים. ועוד, כל התשלומים שולמו ישירות ע"י הפקדה בחשבון הבנק של החברה . בהיותו נאמן, לתקופה של 3 חודשים בלבד, כאשר החברה הייתה הנהנית היחידה, הקפיד הנתבע 4 לבצע תשלומים מחשבונה רק על פי הוראותיה.

21. הוא הדין באשר למשפחת בן זאב. בהסכמים בין התובעים לחברה, אין כל הוראה בדבר תשלום כספי התמורה לחשבון נאמנות כזה או אחר.
כאמור בסעיף 7 לתצהיר הנתבע 4 (נ/2), חשבון הנאמנות הוקם לצורך ניהול ענייניה השוטפים של החברה, ותו לא. החשבון לא הוקם במסגרת ההסכמים בין התובעים לחברה, ולא במטרה לשים את הנתבע 4 נאמנן לבניית בתי התובעים, או כדי לפקח על אופן הוצאת כספי התמורה.
משפעל הנתבע 4 כנאמן על כספי החברה, כשהנהנה היחיד הוא החברה, לא היה רשאי לפעול בחשבון הנאמנות אלא על פי הוראותיה בלבד; ולא הייתה עליו חובה לוודא כי הכספים מיועדים אך ורק למילוי התחייבויות החברה כלפי התובעים.

22. זאת ועוד, התובעים פעלו ברשלנות רבתי, באופן המנתק כל קשר סיבתי בין רשלנות הנתבע 4, המוכחשת, לנזק הנטען. התובעים התרשלו בכך ששילמו כספים לחברה שלא בהתאם לתנאים המוסכמים ביניהם, ולא בהתאם להתקדמות העבודה, ועוד בטרם מתן היתרי בניה, ללא שידאגו לקבל בטוחות מתאימות לכספם, ואף, כפי שטענו הם, שילמו סכומים ביתר.

23. מעולם לא הובאו לידיעת הנתבע 4 ההסכמים שנחתמו בין התובעים לחברה, והנתבע 4 לא ידע על קיומם.
התובעים לא הוכיחו כי הנתבע 4 ידע שפתיחת חשבון הנאמנות נועדה לעקוף את המגבלות הבנקאיות שהוטלו על חשבון החברה.

טענות הנתבע 5 בסיכומיו, בתמצית
24. הנתבע 5 חוזר על טענת הנתבע 4, כי התובעים מושתקים מלטעון ליחסי נאמנות בינם לבינו.
כעולה מנספח ג' לתצהיר הנתבע 5 (נ/3), שהינו סיכום כל הפעילות בחשבונות הבנק של החברה, שנוהלו ע"י הנתבעים 4-5 בנאמנות עבור החברה, כל הכספים שימשו לצרכי החברה והעסק, לרבות משכורות, חומרי בניה, דמי שכירות, ועוד.

25. בנוסף, אין לייחס לנתבע 5 מצג שגרם לתובעים להאמין כי הוא נאמן על כספם, בעוד התובעים בעצמם טוענים כי מצג זה הוצג להם ע"י הנתבעים 1-3 דווקא.
הנתבע 5 לא מילא תפקיד ניהולי בחברה, לא היה במעמד של מבקר בחברה, ולא היה רשאי לסרב להוראות החברה; הוא גם לא היה רשאי לפעול בחשבון על פי הוראות התובעים, לא מכוח הדין ולא מכוח הסכם כלשהו.

26. באשר לטענה כי הנתבע 5 התרשל כלפי התובעים, גם הנתבע 5 טוען, כי לא ניתן להטיל עליו חובת זהירות מושגית כ לפי התובעים, משלא הייתה ביניהם כל היכרות, לא בשלב חתימת ההסכם ולא בשלב תשלום הסכומים ששילמו לחברה.

27. הטענה בדבר הוצאת שיקים פתוחים מחשבון הנאמנות לא הוכחה; כן, לא הוצג ולו העתק של שיק אחד כזה. בין כה וכה, אין בפעולה כזו משום רשלנות מצד הנתבע 5 מאחר ושיקים אלה, על פי הנטען, נמסרו לנציגי החברה.

28. התובעים הם אלה שהתרשלו, משהעבירו סכומים גדולים לחברה, מבלי לבדוק התקדמות הבניה. כפי שהתובעת 1 העידה בעצמה, בסעיף 38 לתצהירה, רק לאחר העברת סך מצטבר של 48,200 ₪ פנתה לנתבע 5 לברר, ואף הספיקה להעביר לחברה 50,000 ₪ עוד בטרם חתימת ההסכם (סעיף 11 לתצהירה).
התובעים גם התרשלו בכך שלא פנו לייעוץ משפטי בטרם התקשרותם עם החברה, ובכך נהגו שלא כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות.

29. אין לקבל טענת התובעים (בעמ' 7 לסיכומיהם), כי כספים רבים הוצאו "מבלי להותיר עקבות". נספח ג' לתצהיר הנתבע 5 מפרט הוצאת כל סכום וסכום , ועבור מה שימש אותו סכום. הוכח כי הסכומים שהוצאו כהוצאות משפטיות הועברו לחב' עו"ד מרחב דוד, אשר פעל "כרטינר ” עבור החברה.

30. התובעים מנסים להטעות בית המשפט בטענתם כי ב- 6/7/10 בוצעה העברת סכום של 370,000 ₪ בקופת סניף הבנק , ללא קבלות או אסמכתאות כלשהן. מדובר למעשה בהפקדת כספים שבוצעה ע"י משפחת בן זאב דווקא, ולא פעולת הוצאת כספים מהחשבון. עובדה זו אף צוינה בסעיף 50 לכתב התביעה.

31. אין זה נכון שלחברה לא הייתה שום פעילות בניה. התובעים בעצמם מאשרים כי הלכו לאתר בניה בירוחם; מה גם, ל חברה הייתה פעילות בנייה באתרים רבים אחרים – רגבה, יונתן, עין הבשור, מושב אביעזר וקיבוץ מירב.
32. אין לקבל טענת התובעים שלא הועסקו פועלים ע"י החברה. ניתן ללמוד מעדות מיכאל שוורץ (עת/1), כי אכן הועסקו פועלים (עמ' 16 ש' 19, עמ' 17 ש' 2-3). גם מעדות התובעת 1 (סעיפים 65-66 לתצהירה), שם העידה כי בעלה נסע לאתר העבודה בירוחם, ושם שוחח עם פועלים שעבדו במקום, למדים כי פועלים אכן הועסקו ע"י החברה.

דיון והכרעה
33. אקדים ואומר כי דין טענת התובעים לקיומם של יחסי נאמנות בינם לבין הנתבעים 4 ו-5, וכי הנתבעים 4 ו-5 חבים כלפיהם מכוח אותה נאמנות, להידחות.
במספר הזדמנויות כבר נקבע , כי התביעה אינה מבוססת על עילת נאמנות של הנתבעים 4 ו-5 כלפי התובעים. להזכיר, וכפי שהדברים פורטו בהחלטתי מיום 14/04/16, בעניין בקשת הנתבעים 4 ו-5 לסילוק התביעה נגדם, תחילתו של הליך זה בבית המשפט המחוזי, שם הוחלט להעבירו לבית משפט השלום, נוכ ח הבהרת ב"כ התובעים שאין יחסי נאמנות בינם לבין הנתבעים 4 ו-5 (סעיפים 6 ו-7 לאותה ההחלטה). שאלה זו עלתה שוב בפתח ישיבת ההוכחות, ב- 15/05/17, וב"כ התובעים הצהירה שוב : "..העילה נגד הנתבעים 4 ו-5 היא עילת רשלנות כלפי התובעים, עצימת עיניים ואולי אפילו מרמה". (עמ' 14 שורות 4-5); בהחלטתי באותו דיון קבעתי : "נוכח עמדות הצדדים מנועים התובעים מלעלות כל טענה בדבר קיומם של יחסי נאמנות בינם לבין הנתבעים 4 ו-5, ופועל יוצא, אין להן עילה המבוססת על טענת נאמנות כזו". (עמ' 14).

די באמור , כדי לקבוע, כי דינה של כל טענה, מטענות התובעים, המבוססת על עילת נאמנות וקיום יחסי נאמנות בינם לבין הנתבעים 4 ו-5 להידחות.
עם זאת, וכפי שיובהר בהמשך, אין בכך כדי לחסום את התובעים בפני הטענה שיש ביחסי הנאמנות שהיו בין הנתבעים 4 ו-5, מחד, והנתבעים 1-3 מאידך, כדי לבסס עילת הרשלנות, מצדם כלפי התובעים.

34. עוד יובהר, למען הסר ספק, פעולות הנתבעים 4 ו-5 בחשבון הנאמנות, אין בהן כדי לבסס טענה בדבר רשלנות מקצועית, מצדם כלפי התובעים, אף שהנתבע 4 עורך דין במקצועו, והנתבע 5 רואה חשבון במקצועו. רשלנות מקצועית כשמה כן היא, רשלנות שהתרשל בעל המקצוע במילוי תפקידו המקצועי, אם כעו"ד ואם כרואה חשבון. בענייננו, הנתבעים 4 ו- 5 לא העניקו שירותים מקצועיים לתובעים, ולא נטען כלפיהם כי התרשלו במילוי תפקידם המקצועי, אלא במילוי תפקידם כנאמנים.

35. כבר אומר, הוכח בפניי כי המצג שהוצג בפני התובעים, בדבר קיומם של נאמנים על חשבון החברה , בדמות עורך דין ורואה חשבון, לא הוצג להם ע"י הנתבעים 4 ו-5.
עולה מהראיות שהובאו בפניי כי מצג זה הוצג ע"י הנתבעים 2 ו-3 , אם בכלל, והדברים עולים מעדויות עדי התביעה, דווקא. התובעת 1 העידה בתצהיר עדותה הראשית כי בבואה לשלם לנתבעים 2 + 3 תשלום ראשון ע"ס 50,000 ₪ כ"דמי רצינות", עוד בטרם נחתם החוזה, וכדי לה ניח דעתה ולהפיג חששותיה, נאמר לה כי חשבון הבנק של החברה "בנאמנות עו"ד ריסקין", וכי כל הפק דה לחשבון מיועדת אך ורק לטובת הפרויקט של התובעים, ובפיקוחו של הנאמן (סעיפים 9 + 10 לתצהיר התובעת 1).
גם בבוא משפחת מיטלר לשלם תשלום נוסף ע"ח התמורה, הפעם במעמד חתימת החוזה, בחודש 10/2010, הודע לתובעת 1, כי "הנאמן" על חשבון הבנק של החברה הוחלף, וכי הוא מעתה הנתבע מס' 5. מכאן ואילך כל התשלומים ששולמו ע"י משפחת מיטלר, הועברו עפ"י הנטען, לחשבון החברה בנאמנות הנתבע 5 (סעיפים 16 ו- 25 לתצהיר התובעת 1).

אין תחולה לחוק המכר (דירות), או לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות)
36. בטרם אבחן שאלת אחריותם של הנתבעים 4 ו-5, אסלק מכשול נוסף מדרכי. אין בידי לקבל טענת התובעים כי הנתבע 4 כ ָּשַל בכך שקיבל, בתור נאמן, כספים ע"ח התמורה המוסכמת, ללא שדרש מהחברה לספק בטוחות לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה – 1974.
סבורני, כי לא חוק המכר (דירות), ולא חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), חלים על המקרה; זאת מן הטעם שאין המדובר בחוזה מכר של דירות.

37. סעיף 1 לחוק המכר (דירות), מגדיר "מוכר" מהו:
" "מוכר" – מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה ".

הגדרה זהה לחלוטין ל-"מוכר" תמצא גם בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות). לשון החוק ברורה. בענייננו, התובעים הם בעלי הזכויות בקרקע שעליה אמורים להיבנות בתיהם, ואין הם אלא מזמיני עבודות בניה מקבלן שהוא החברה. הקבלן התחייב למכור לתובעים "שירותי בניה", ולא דירה כלשהי. התובעים לא היו אמורים "לרכוש" את הדירה שעמדה להיבנות; כל שאמור היה להיבנות הוא בבעלותם, ללא צורך בפעולה משפטית נוספת.
יפים בהקשר זה הדברים שנקבעו ע"י בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בפסק הדין של כבוד השופט חיים טובי, המקובלים עלי עם כל הכבוד, ב- ה"פ (ת"א) 40586-03- 11 שמשון זליג ושות' נ' ישראלה אבנר, ואח' (5/4/16), סעיף 22 לפסק הדין:
"22. ...
לשונו של החוק ברורה היא. תנאי לתחולתו של החוק על עסקה נתונה, הוא קיומו של יסוד " מכירה", קרי: העברת זכויות במקרקעין. יתר על כן, הגם ש"מוכר" יכול שיהא אף מי שבנה על קרקע של זולתו, הרי שהחוק דורש – כתנאי לתחולתו – כי הבנייה נעשתה "על מנת למוכרה".
נוכח הגדרת " מוכר" בחוק, ויסוד " המכירה" הנדרש לשם החלתו - כמו גם החלת חוק המכר ( דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן: "חוק הבטחת השקעות") - לא ניתן, לטעמי, להחיל את חוק המכר ( דירות) על עסקה למתן שירותי בנייה, באשר עסקה כאמור נעדרת יסוד של מכירה.
......
לגבי דידי, קיימת הבחנה ברורה בין קונה דירה ( שאינו בעל הקרקע) מקבלן, לבין מזמין שירותי בנייה על אדמתו שלו. במקרה הראשון "מעמדו של הקונה מבחינת כוח המיקוח וניסוח החוזה אינו זהה ... לזה של בונה הדירה ... משמע, מדובר על מערכת יחסים בה נעדר ... הבסיס של שוויון המעמד והאיזון בין הצדדים הכורתים את החוזה ..." [ ע"א 148/77 רוט ואח' נ' ישופה בניה) בע"מ, פ"ד ל"ג(1) 617, 625 (1979)]. העדר שוויון זה בין הצדדים לחוזה מכר של דירה, חִייב את התערבות המחוקק לשם הגבלת חופש ההתנאה בין הצדדים לעסקת המכר, והסדיר קוגנטית סטנדרטים חקוקים החלים על הבנייה אל תוך החוזה.
לעומת זאת, במקרה של מזמין שירותי בנייה על קרקע שבבעלותו, לא קיימת הצדקה להחלת חוקי המכר על החוזה, שכן כוח המיקוח של בעל הקרקע עם הקבלן / הבונה, אינו נופל, לטעמי, מכוח המיקוח של הקבלן, ולעיתים אף עולה עליו."

אחריות הנתבעים 4 ו-5
38. בטרם דיון בשאלה אם הנתבעים 4 ו-5, או מי מהם, התרשל במילוי תפקידו כנאמן, יש תחילה לבחון את השאלה באם מי מהם חב חובת זהירות מושגית כלפי התובעים.
ובאם התשובה חיובית, יהא על התובעים להוכיח כי חבים הם כלפיהם בנסיבות העניין גם חובת זהירות קונקרטית, וכי הפרת חובת הזהירות שהתבטאה ברשלנותם של הנתבעים 4 ו-5 היא אשר גרמה לתובעים נזק; כלומר, עליהם להוכיח קיומו של קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין ההתרשלות לגרימת הנזק, ולבסוף עליהם להוכיח שיעור הנזק שנגרם להם כתו צאה מאותה רשלנות.

39. אין חולק שהנתבעים 4 ו-5 פעלו בעת הרלוונטית כנאמנים. הנתבע 4 ניהל חשבון נאמנות
מסוף חודש יוני 2010 עד חודש אוקטובר 2010 ואז הועבר החשבון לניהולו, בנאמנות, של הנתבע 5; "הנהנים" מנאמנותם אינם התובעים, אלא אך הנתבעים 1-3.

עפ"י סעיף 2 לחוק הנאמנות, תשל"ט – 1979 (להלן: " חוק הנאמנות"), נאמנות נוצרת בשלוש
דרכים: על פי חוק, על פי חוזה עם הנאמן, או על פי כתב הקדש. אמנם לא הוצג בענייננו חוזה נאמנות בין מי מהנתבעים 1-3, לבין מי מהנתבעים 4 או 5, אך אין חולק כי בתקופות הנ"ל הנתבעים 4 ו-5 היו נאמנים על חשבון הבנק של החברה, הא ותו לא. כך גם צוין בדפי החשבון של הבנק.
אין גם חולק כי "הנהנה" מהנאמנות הינה החברה, ו/או מי מהנתבעים 2 ו- 3; ובוודאי אין לומר כי התובעים היו בגדר "נהנים" מהנאמנות.

40. נשאלת השאלה באם חבים הנתבעים 4 ו-5 מכוח נאמנותם כלפי הנתבעים 1-3 , חובת זהירות מושגית כלפי התובעים.
בסעיף 1 לחוק הנאמנות, מוגדרת חובתו של נאמן "לפעול בו (בנכס נשוא הנאמנות – ס"י) לטובת נהנה או למטרה אחרת".
סעיף 12(א) לחוק הנאמנות קובע לאמור:
"נאמן אחראי לנזק שנגרם לנכסי הנאמנות או לנהנים עקב הפרת חובתו כנאמן...".

משמע, התובע הפוטנציאלי, בגין הפרת חובת הנאמנות, הוא "הנהנה" ולא צד ג'. "נכסי הנאמנות" במקרה בו עסקינן, הינם הכספים שבחשבון הבנק של החברה. אין חולק שהנתבעים 4 ו-5, פעלו בחשבון הבנק, בהתאם להוראות הנתבעים 1-3; כן, לא נטען כי הנתבעים 4 ו-5 גרמו נזק לנכסי הנאמנות. הרי מי שזכאי לתבוע נזק ל"נכסי הנאמנות" אינו אלא הנהנה.

41. אמנם, בהתאם לסעיף 39 לחוק הנאמנות, יכול ש"מעונין בדבר" יהא רשאי לפנות לבית המשפט, אך זאת "... בכל הנוגע לנאמנות ובכל דבר אחר שהוא סבור שיש בו ענין לציבור". גם הוראת סעיף זה לא תסייע לתובעים, הן משום "המחסום" הדיוני , לפיו עילתם אינה מבוססת על יחסי נאמנות, והן לגופו של ענין. סעיף זה אינו בא ליתן מענה לנזקו האישי של צד ג' בגין פעולות הנאמן, אלא לנזקי הנאמנות בלבד. (ר' בהקשר זה שלמה כרם, נאמנות מהדורה רביעית 2004, עמ' 499, תחת הכותרת "בפני מי אחראי הנאמן לנזק?").

42. ויודגש, התובעים התקשרו בחוזים עם החברה, והנתבע 2, ישירות, ללא מעורבותם של
הנתבעים 4 ו-5 בדרך כלשהי. ההתקשרות לא הייתה מותנית באישור הנאמן, ולא צוין בחוזים גופם דבר וחצי דבר באשר למעורבות נאמן כלשהו בקיום אחר תנאי החוזים.

43. על אף כל האמור, במישור העקרוני, נאמן עשוי להתחייב בנזיקין כלפי אדם שלישי בשל רשלנותו, מחדליו , או מחמת עילה אחרת כלשהי (ר' שלמה כרם, שם, עמ' 387, והפסיקה שם). כי הרי, ברגיל, חובת הזהירות המושגית תישלל במקרים בודדים בלבד.

הנה אם כן, הנתבעים 4 ו-5 חבים כלפי התובעים חובת זהירות מושגית. מכאן עובר אני לבחון את השאלה באם חבים הנתבעים 4 ו-5 כלפי התובעים, בחובת זהירות קונקרטית.

44. בבחינת שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית, נשאלת השאלה האם הנתבע הקונקרטי, הסביר, חב חובת זהירות כלפי התובע הקונקרטי ביחס לנזק הקונקרטי שארע והאופן הקונקרטי שבו הוא ארע. שתי הבחינות – החובה המושגית הקונקרטית – נערכות על פי מבחן הצפיות. חובת זהירות קונקרטית קיימת אם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה אדם סביר יכול וצריך היה, כענין שבמדיניות משפטית, לצפות את התרחשות הנזק למי שניזוק בפועל.

45. ולענייננו, תישאל השאלה – האם מי מהנתבעים 4 או 5, צריך היה לצפות כי פעילותו כנאמן על חשבון הבנק של החברה, כשהנהנה היא החברה ובעלי השליטה בה, ובהינתן כי כל שהתחייב לעשות הוא מילוי אחר הוראות הנהנה, היא אשר תגרום להפרת התחייבויות הנהנה/החברה כלפי צדדי ג' כלשהם? תשובתי לכך , על בסיס האמור לעיל, וכפי שיובהר עוד בהמשך, הינה שלילית. סבורני, כי גם מטעמי מדיניות משפטית, אין לדרוש מנאמן לצפות כי הנהנה לא יעמוד בהתחייבויותיו כלפי צדדים שלישיים כלשהם.

46. להזכיר, הנאמנות בענייננו אינה מכוח דין, אלא מכוח הסכמה בין החברה לנתבעים 4 ו-5, אשר נרשמו, לבקשת החברה, ברשומות הבנק כנאמנים על חשבון הבנק של החברה, לטובת החברה הנהנית, כל אחד למשך תקופה אחרת. המטרה המוגדרת של הנאמנות היא ביצוע פעולות בחשבון הבנק של החברה על פי הוראות החברה. יפים בהקשר זה דברי המלומד כרמי בספרו הנ"ל שם בעמ' 37-38:
"סעיף 1 לחוק מגדיר נאמנות כחובה המוטלת על מי שיש לו זיקה לנכס, להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת. הגדרה זו מקיפה כל תבנית משפטית שעל פיה חייב אדם להחזיק או לפעול בנכס עבור זולתו. הגדרה זו חלה על כל מקרה שבו ניתנה שליטה בנכס בדרך של זיקה כלשהי, אם נלווית לשליטה החובה לפעול בנכס לטובת מטרה מוגדרת; כלומר: נאמן הוא מי שעל אף שיש לו שליטה בנכס, עליו להפעילה לטובת מימוש מטרה שאינה טובתו הפרטית " (ההדגשות שלי – ס"י).

47. משכך, חובות הנאמן, סמכויותיו, חובתו לפעול לטובת הנהנה או למטרה אחרת, וזכויותיהם של צדדים אחרים, אם בכלל, כל אלה אמורים להיות מוסדרים בחוזה הנאמנות (ר' כרם, שם, עמ' 178). ויודגש, אין מניעה שחוזה נאמנות יהא בעל פה, או בצורה אחרת.
"חובתו הבסיסית של הנאמן היא לפעול לביצוע המטלות שהוטלו עליו. חובה זו נובעת מחוזה הנאמנות " (ר' כרם, שם, עמ' 190).
הנאמן כבול בתנאי הנאמנות, ובתנאים נקבעו בחוזה הנאמנות:
"יש לנאמן סמכות או זכות לפעול עם אדם שלישי לגבי נכס מסוים, אם הוקנו לו סמכויות או זכויות לפעול, על ידי מי שרשאי להקנות סמכויות או זכויות אלו..." (ר' כרם, שם, עמ' 328, פיסקה (ג)).

48. בענייננו, אין חולק שהנאמנות נוצרה על פי חוזה, שתנאיו אמנם לא הועלו על הכתב, אך כל כולו מתמצא במטרה שהנאמן יפעל בחשבון הבנק של החברה לטובת החברה ועל פי הוראותיה. לא הוקנו לנאמנים (הנתבעים 4 ו-5) סמכויות כלשהן הנוגעות לאדם שלישי כלשהו, ובכללם התובעים. כך ניתן ללמוד גם מפרוטוקול החלטת החברה, מיום 30/6/10 (נספח יב' לתצהיר התובעת 1), למנות את הנתבע 4 כנאמן. שם נרשם, כי חשבון הנאמנות נפתח "עבור החברה", וכי "...החברה תתן הוראות לעו"ד ריסקין בקשר להוצאת כספים מחשבון הנאמנות...".
די באמור לעיל, כדי להובילני למסקנה, כי לא היה במעשיהם, או מחדליהם, של הנתבעים 4 ו-5, עת מילאו תפקידיהם כנאמנים, משום הפרת חובת הזהירות הק ונקרטית כלפי התובעים.
למעלה מן הצורך אבחן את שאר הראיות שהובאו בפניי.

49. מטעם התובעים העידו: התובעת 1 (תצהירה סומן ת/2); התובע 3 (תצהירו סומן ת/3), ועד נוסף בשם מיכאל שוורץ, מי שהגדיר עצמו כ"עוזר אישי" של הנתבע 2, בתקופה מחודש 10/2010 עד חודש 06/2011 (תצהירו סומן ת/1).

אתמקד תחילה בעדותו של שוורץ שכאמור, הגדיר עצמו כמי שהיה עוזרו האישי של הנתבע 2, בתקופה מחודש 10/2010 עד חודש 06/2011.
כל כולה של עדותו מתייחסת להתנהלות הנתבע 2 מול הנתבע 5. משכך, כבר אומר, אין לה כל רלוונטיות לתביעה נגד הנתבע 4.

50. עיינתי בתצהיר עדותו הראשית של שוורץ, ולא מצאתי בה דבר שיכול לתמוך בטענה כי הנתבע 5 התרשל במילוי תפקידו כנאמן, באופן שיכול היה לחוב בו כלפי צד ג' – הם התובעים – למען שלמות התמונה, אביא להלן מלוא עדותו, בתצהירו, ככתבה וכלשונה:
"5. בסיומו של כל חודש או תחילת החודש שלאחריו, הייתי מגיע עם חיים למשרדו של רוה"ח שלמה יונתן גדי (הנתבע 5 – ס" י) כדי לאסוף כסף למשכורות וכסף לצרכים אחרים. לפי מיטב זכרוני, חיים (הנתבע 2 – ס"י) היה מקבל, על פי רוב, צ'קים פתוחים עם סכום כולל, כלומר, הוא לא היה מקבל צ'ק עם שם של עובד והמשכורת שלו, אלא צ'ק פתוח עם סכום גבוה שכולל את סכום כל המשכורות שצריך היה לשלם באותו החודש.
6. פעם בחודש הייתי מגיע עם חיים למשרדים של שלמה גדי בבית וגן. חיים היה יושב עם רוה"ח במשרד (וגם אני כרגיל הייתי שם) והיה אומר לו כמה כסף הוא צריך החודש למשכורות. כדבר שבשגרה הוא היה מוסיף סכומים נוספים, חובות לספקים, כדבריו, והוא היה אומר שאוטוטו כסף יכנס לחשבון.
7. כאמור, הצ'קים שרוה"ח היה נותן, חלקם היו רשומים על שם העובדים (חיים וישראל מירוחם ובשבילי) ורובם היו צ'קים פתוחים, לפעמים עם סכום כולל שהיווה את מלוא הדרישה של חיים באותו החודש.
8. כאמור, רוה"ח היה נותן צ'קים פתוחים. למשל, אם חיים היה מבקש ממנו כסף כדי "לשחרר משהו תקוע בנמל", הוא היה מקבל צ'ק פתוח לטובת זה, אם היה מבקש לשלם לנותן שירות כזה או אחר, היה מקבל צ'ק פתוח עם הסכום וכיוצ"ב.
9. ראוי לציין שלפעמים רוה"ח לא רצה לתת לחיים עוד צ'קים, אבל חיים היה מאוד משכנע בדיבור שלו ותמיד היה אומר שעוד מעט ייכנס עוד כסף לחשבון ושיש עוד לקוח שיתן צ'ק.
10. חיים על פי רוב היה מפקיד את הצ'קים האלו בחשבון שלו, משם משך כסף לתשלומים. ואולם, את המשכורות הוא לא שילם במלואן, ולכן היתה אצלו תחלופת עובדים מאוד גדולה.
11. חיים וננסי חיו ברמת חיים מאוד גבוהה. הם גרו בשכירות במרכז העיר ירושלים בשכונה יקרה, הם החזיקו שני רכבים, הם אכלו כמעט תמיד במסעדות, לפי מיטב ידיעתי תמיד על חשבון החברה.
12. לפי מיטב הבנתי חיים ידע היטב שהוא פועל בצורה שאינה חוקית. לא אחת הוא זרק לי משפטים כמו: "מה יעשו, יזרקו זקן נחמד אמריקאי לכלא?" וכיוצ"ב אמירות שהיה ברור שהוא יודע היטב שמעשיו אינם חוקיים."

51. שוורץ לא ידע להשיב בחקירתו הנגדית לשאלה באשר לסכומי "השיקים הפתוחים" שניתנו לנתבע 2 ע"י הנתבע 5 מחשבון החברה. וכפי שעולה מהאמור בסעיפים 6 ו- 7 לתצהירו, השיקים הפתוחים היו לכיסוי משכורות פועלים, וכן " מלוא הדרישות של חיים באותו חודש", זאת מעבר לחלק מהשיקים למשכורות פועלים של החברה, שהיו רשומים ע"ש אותם פועלים.
בחקירתו החוזרת, השיב שוורץ כי השיקים המיועדים לפועלים, היו מועברים למנהל באתר העבודה, ששמו חיים אללוף, בתוך מעטפה. סביר להניח, כי זאת על מנת לחלקם בין הפועלים.

52. אינני מוצא בעדותו של שוורץ דבר שיכול להצביע על הפרת חובת זהירות קונקרטית מצד נתבע 5 כלפי התובעים. הנתבע 5 פעל, כמתחייב מתפקידו כנאמן, לפי הוראות הנהנה; וניתן לומר, שלכאורה בקשותיו של הנהנה מהנאמן היו "לגיטימיות", ואין לומר כי "דגל שחור" התנוסס מעליהן, עד כי היה על הנתבע 5 לפעול אחרת, או "לסרב פקודה".

53. תצהירה של התובעת 1 (ת/2) מתאר השתלשלות האירועים מתחילת ההתקשרות עם הנתבעים 1-3, ועד שהספיקה לשלם להם ע"ח התמורה סכום של 482,000 ₪, בעוד שבשטח טרם ראתה התקדמות של ממש בביצוע פרוייקט הבניה המוסכם.
התשלום האחרון ששולם ע"י משפחת מיטלר לחשבון הנאמנות, לפי האמור בסעיף 25 לתצהיר התובעת 1 , בוצע ב- 5/4/2011. התובעת 1 מתארת בתצהירה התנהגות והתנהלות הנתבע 2 משלב זה ואילך, שבעיקרה התחמקות ממתן מענה לפניותיה היא ובעלה התובע 2 , עד שלקראת סוף חודש 08/2011, החליטה ליצור קשר, לראשונה, עם הנתבע 5, וביקשה לברר מהו סכום יתרת הכסף בחשבון החברה המנוהל בנאמנותו (סעיף 38 לתצהירה), אלא שהלה סירב ליתן לה מידע ללא הוראת הנתבע 2. משפנתה לנתבע 2, ומלבד שהביע זעמו על עצם הפניה של התובעים לנתבע 5, הודיע הנתבע 2 לתובעת 1 כי כל הכספים הוצאו לטובת הקמת הבית, וכי לא נותרה יתרה כלשהי בחשבון הבנק. הנתבע 5 העיד שהפניה הראשונה אליו הייתה בחודש 09/2011, זמן רב לאחר שכל הכספים כבר הופקדו בחברה (עמ' 40 ש' 13).
בכך למעשה התמצה כל הקשר שהיה בין משפחת מיטלר למי מהנתבעים 4 ו-5.
המידע שנתקבל מאוחר יותר מהנתבע 5 באשר למצב חשבון הבנק של החברה, נתקבל במסגרת הליך משפטי, לאחר הגשת התביעה (כנראה הכוונה לתביעה הקודמת שהוגשה נגד הנתבעים 1-3) (סעיף 69 לתצהיר התובעת 1).
בחקירתה הנגדית שבה התובעת 1 ואישרה, כי לא יצרה קשר עם הנתבע 5 בטרם ביצעה את התשלומים לנתבעים 1-3, משום שהתנהלה מול הנתבעים 2 ו-3 בלבד (עמ' 21 ש' 16-12).
כעולה מראיות התביעה, פנייתם של מי מהתובעים למי מהנתבעים 4 ו- 5 הייתה בשלב מאוחר מאוד, לאחר שכבר שילמו את מיטב כספם, ולאחר שהכספים שהופקדו בחשבון הבנק כבר הוצאו.

54. טוענת התובעת 1 (בסעיף 70.4) לתצהירה, כי כספים רבים הועברו ע"י הנתבעים 4 ו-5 מחשבון הנאמנות לנתבע 2, אלא שלא הובאה ראיה כלשהי כי "מטרות הנאמנות" היו הוצאת הכספים שיופקדו בחשבון הנאמנות לצורך ספציפי זה או אחר. כאמור, כל שהיה על הנתבעים 4 ו-5 לעשות , הוא להוציא כספים מחשבון הבנק בהתאם להוראות הנתבעים 1-3, , הא ותו לא.
העובדה, כמתואר ע"י התובעת 1 בתצהירה, כי הנתבע 5 הוציא כספים מחשבון הנאמנות, לפי הוראות הנתבע 2, מבלי לבדוק, או לוודא, לטובת איזה מטרה מוצאים כספים אלה, אין בה כשלעצמה, כדי לבסס טענת רשלנות כלפי התובעים. בסופו של דבר הנתבעים 4 ו-5 פעלו במסגרת הסמכויות שהוענקו להם ע"י מי שביקש מהם לנהל את חשבון הבנק בנאמנות, לא ניתן להם שיקול דעת, ולא היה בכוחם לסרב להוראות החברה, או הנתבע 2, עת שנתבקשו להוציא כספים לטובתם.
רישומים לא מדויקים שבוצעו ע"י הנתבעים 4 ו-5, בניהול חשבון הנאמנות ובהעברות הכספים, כנטען וכמתואר ע"י התובעת 1 בסעיפים 70.6 ו- 70.7 לתצהירה, יכול ומצביעים על רשלנות במילוי תפקידם כנאמנים, אך זאת כלפי הנהנים מהנאמנות, ולא כלפי התובעים. אלא מאי? לנהנים אין טענה כלשהי כלפי הנאמנים.
נסיון ב"כ התובעים, כפי שעשה בחקירה נגדית בעמ' 29 ש' 2 עד 13, להוכיח שהנתבע 4 הוציא כספים מחשבון הנאמנות ללא אישור מתאים מטעם החברה, אם בכלל, אין בו להעלות או להוריד. מי שרשאי היה לבוא בטענות כלפי הנתבע 4 בענין כגון דא, הם הנתבעים 1-3 בלבד.

55. טענת התובעים כי הנתבעים 4 ו-5 פעלו בשיתוף פעולה עם הנתבעים 1-3, גם אם הכוונה לשיתוף פעולה במעשי המרמה המיוחסים לנתבעים 1-2, נטענה בעלמא, ללא כל ביסוס בחומר הראיות. גם הטענה כי הנתבעים 4 ו-5 התירו לנתבעים 1-3 לעשות שימוש בשמם הטוב על מנת לרמות את התובעים נטענה בעלמא, ולא הוכחה.
ועוד, גם אם תתקבל הטענה, כי עצם פתיחת חשבון הנאמנות מהווה כשלעצמה סיוע מצד הנתבעים 4 ו-5 לעקוף "מגבלות בנקאיות" שהוטלו על חשבון החברה, יהא זה מרחיק לכת לקבוע כי יש בכך כדי לבסס עילת רשלנות מצד הנתבעים 4 ו-5 כלפי התובעים.

56. ובאשר לתובעים 3 ו-4, כעולה מתצהיר התובע 3 (ת/3), משפחת בן זאב שילמה לחברה סך של 93,973 ₪, כתשלום ראשון ע"ח התמורה , עוד בתאריך 23/11/2009; ואף שנוכחה לדעת כי החברה אינה עומדת בהתחייבויותיה על פי החוזה, אף לא במקצתן, כי הרי היה עליה לסיים בניית הבית של משפחת בן זאב עד סוף חודש 05/2010, בעוד שעד למועד זה לא בוצע דבר, שוכנעה לשלם לחברה סכום נוסף של 370,000 ₪ אשר הועברו לחשבון הנאמנות של הנתבע 4 ע"י העברה בנקאית שבוצעה ב- 6/7/2010. (סעיפי 16 ו-17 לתצהיר התובע 3)

התובע 3 העיד בתצהירו: "...הנתבע 2 הרגיע אותנו ואמר לנו הכסף יועבר לחשבון של החברה שמצוי תחת נאמנות של עו"ד, וכך מובטח לנו שהכסף ישמש אך ורק לצרכי בניית הבית שלנו" (סעיף 16 לתצהיר).
ובסעיף 17 לתצהיר: "כשראינו שהחשבון הוא בנאמנות של עו"ד, נחה דעתנו שהכסף מוגן וכי השימוש בו יעשה לטובת בניית ביתנו".

57. לא מצאתי בעדות התובע 3 דבר שיכול להצביע על מעשה רשלנות מצד הנתבעים 4 ו- 5 במילוי תפקידם כנאמנים, ושהיה בו כדי להקים עילת רשלנות כלפי התובעים.
תצהירו של התובע 3, רובו ככולו, סקירה של השתלשלות העניינים מול הנתבעים 1-3, תוך התייחסות למצג שהוצג לפניהם לפיו חשבון הבנק של החברה מנוהל ע"י נאמנים שהם עו"ד ורואה חשבון. אין בתצהירו כל עדות לכך שמי מהנתבעים 4 או 5, הציג את עצמו בפני מי מהתובעים כנאמן על כספם, או מצג כלשהוא מצידם כי הכספים המופקדים בחשבון הנאמנות מיועדים אך ורק למטרת קיום התחייבויות החברה כלפי התובעים.

58. התצהיר, רובו ככולו, תיאור סיטואציות בהן הצליחו הנתבעים 1-3 להערים על התובעים, לרמות אותם, ולעתים להרגיע אותם, וליטוע בלבם אמון מדומה, תוך שהם עושים שימוש בשמם של הנתבעים 4 ו- 5.
אין בתצהירו כל עדות לכך, שאי פעם ניתנה הבטחה או התחייבות, או אף אמירה, מצד מי מהנתבעים 4 או 5, כי הם אלה המופקדים כנאמנים על כספם, וכי הם אכן פועלים שכספים המגיעים לחשבון הנאמנות מיועדים למטרה זו אחרת.

59. יתרה מזאת, התובע 3 העיד בתצהירו, כי בתקופה מחודש 11/2009 ולמשך כחודשיים וחצי, עבד כפועל בנין בשירות החברה, והשתתף בעבודות שבוצעו על ידה בהקמת בית באותה שיטת בניה ביישוב יונתן (סעיפים 5 ו- 8). למרות ששכרו של התובע 3 לא שולם לו, (ר' סעיף 6 לתצהירו), עדיין נתן אימון בנתבעים 1-3, וב- 23/11/09 חתם על החוזה, ואף באותו יום שילם ע"ח התמורה סך 93,973 ₪ השווה, אז, ל- 25,000 $ (סעיף 11 לתצהירו).
ויודגש, בשלב זה טרם נפתח חשבון נאמנות כלשהוא.

60. כמו משפחת מיטלר, גם משפחת בן זאב, לא טרחה לברר תנאי הנאמנות ודברי "ההרגעה" ששמעה מהנתבע 2, אף שכבר נדלקו נורות אדומות רבות המעלות את החשש שמא נפלו קורבן למרמה מצד הנתבעים 1-3. מי מהתובעים לא ביצע בדיקה כלשהי מול הנתבעים 4 ו-5 לגבי סמכויותיהם ותפקידיהם כנאמנים בחשבון הבנק של החברה, לגבי מטרות הנאמנות, וכיו"ב.

משפחת בן זאב, נענתה לדרישת הנתבע 2 לשלם סכום נוסף של 100,000 ₪ בחודש 02/2011, אף שחלפו בינתיים 9 חודשים נוספים מ המועד המוסכם לסיום העבודה, וזאת, לטענת התובע 3, בשל הרושם שהחברה פועלת במקצועיות, וכן הידיעה כי כספם מצוי בידיים נאמנו ׂת בחשבון נאמנוּת. (סעיפים 19 עד 29 לתצהיר התובע 3)

61. עינינו הרואות, וכפי שעולה מראיות התביעה, מי שפעל בעורמה ובמירמה, ולכל הפחות הפר התחייבויותיו כלפי התובעים , היו הנתבעים 1-3, תוך הטעיית ם, כי הכספים המשולמים על ידם מוצָאים אך ורק למטרת קיום התחייבויותיהם כלפי התובעים.

62. בניגוד לטענת התובעים (ר' לדוגמא סעיף 48 לתצהיר התובע 3), אין לראות בעצם הסכמת הנתבעים 4 ו- 5 לשמש נאמנים על חשבון הבנק של החברה, כאשר הנהנה היא החברה, או מי מ טעמם, משום רשלנות, אף אם האחד עורך דין במקצועו, והשני רואה חשבון במקצועו. שוב אומר, בניגוד לטענות התובע 3 בתצהירו, משיכת כספים למטרות הנאמנות, או שלא למטרות הנאמנות, אינה יכולה להקים לתובעים עילה נגד מי מהנתבעים 4 ו- 5, משום שכבר נקבע שלתובעים אין עילה המבוססת על יחסי נאמנות בינם לבין מי מהנתבעים 4 ו- 5. שוב אומר, מי שיכול היה, בפוטנציה, לטעון למשיכת כספים בניגוד למטרות הנאמנות הם הנתבעים 1-3, הנהנים.

63. בחקירתה הנגדית, השיבה התובעת 1, ברחל בתך הקטנה, כי הנתבעים 1-3, והם בלבד, מסרו לה, כי הכספים שהם משלמים מופקדים ומיועדים אך ורק לבניית ביתם, היא אף לא טרחה לוודא פרטים מול הנתבע 5:
"ש: השאלה שלי הייתה למה לא ביקשתם ערבויות?
ת: מבחינתנו ידענו כי החשבון שאליו אנו מעבירים כספים הוא חשבון של חברה הנתבעת 1, בנאמנות תחילה אצל עו"ד רסקין ולאחר מכן אצל נתבע 5. מבחינת הנתבעים 1-3, הסבירו לי כי החשבון הזה הוא חשבון שמיועד לבניית הבית שלנו, שהכספים אותם אנו מפקידים מגיעים ויוצאים אך ורק לטובת בניית הבית, על כל המשתמע לכך."
(עמ' 20 ש' 24 עד 28)
"ש: האם יצרת קשר עם הנתבע 5 לשאול אותו לפני ששילמת את התשלומים לנתבעים 1-3?
ת: מבחינתי ההתנהלות שלי הייתה מול הנתבעים 2 ו-3, כאשר אני יודעת כי הכסף עובר לחשבון הנאמנות. זאת ידעתי גם מהנתבעים 2 ו-3.
ש: מה זאת אומרת גם, האם את מתכוונת גם למי מהנתבעים 4 ו-5 שיצרו איתך קשר?
ת: התכוונתי רק מהנתבעים 2 ו-3."
(עמ' 21 ש' 12 עד 16)

64. כך או אחרת, לא הובאה ראיה כלשהיא, המלמדת כי מי מהתובעים קיבל הבטחה ממי מהנתבעים 4 או 5, שהכספים המופקדים בחשבון הבנק, המנוהל על ידם, יוצאו לטובת בניית בתיהם בלבד, או שמהווים הם בטוחה למילוי התחייבויות החברה כלפי התובעים.
התובע 3 השיב כי אף פעם לא דיבר עם הנתבע 5. כשנשאל, איך ייתכן שכה בקלות נפל קורבן למירמה מצד הנתבעים 1-3, אף היה לו הסבר, שכלל אינו קשור לטענה שכספו הובטח בחשבון הנאמנות:
"ש: הלכת במהלך הבנייה לראות מה הם עשו או שרק העברת כספים, הבנייה באתר שלך או לא ?
ת: לא הייתה כל בנייה אז לא היה מה לראות.
ש: ובכל זאת המשכת לשלם ?
ת: זה נשמע קצת הזוי אולי, אבל צריך להבין ששיטת בנייה הזו אינה שיטה סטנדרטית ומקובלת בארץ לתקופה של שנה פלוס ושלבי בנייה סדורים. החברה הזו היא לא החברה היחידה שמציעה שירותים כאלה, זו שיטה ידועה וקיימת ומה שהוסבר לנו זה הגיוני גם למה שאני בדקתי, זה בגלל הקירוי והחלקים העיקריים של הבית מוזמנים מחוץ לארץ, שם מוכנים במפעל, אז הכסף צריך להיות מזומן לפני כן כי הם צריכים לרכוש את החומרים הנ"ל. זו לא בנייה סטנדרטית.
ש: למה לא חשבת לבצע תשלומים ישירות לספקים בחוץ לארץ?
ת: אני עובד מול חברת בנייה שלכל הנראה לעין היא חברה לכל דבר עם פועלים וקבלות, ראיתי שהם בונים בית פיזית במקום שאני עבדתי בו. לכן אין לי סיבה להתקשר מול ספק, מה אני יודע להגיד להם על מה אני משלם."
(עמ' 23 ש' 9 עד 22)

65. הנתבע 4 העיד בחקירתו הנגדית, כי המידע לגבי פעילות החברה נמסר לו ע"י הנתבע 2 בלבד, וכי הוא לא ידע הרבה על שיטות עבודת החברה, וכן לא נמסר לו מידע על מקור הכספים המופקדים (עמ' 25 ש' 4-13); הוא אף לא ידע על קיומם של התובעים, עד אשר נתבקש להמציא להם מידע במסגרת תביעתם הראשונה, שהוגשה קודם לתביעה זו, נגד הנתבעים 1-3 בלבד (עמ' 25 ש' 15-20).
הנתבע 4 המחיש בתשובתו, בחקירה נגדית, את האופן בו התנהל חשבון הנאמנות, כאשר כל שנדרש היה למלא אחר הוראות הנתבעים 1-3:
"ש. ...כשאתה מוציא כספים לפי מסמך זה אתה יודע לטובת מי אתה מוציא אותם?
ת: המסמך הזה הוא מסמך שאומר להעביר כספים לאדם בשם חיים רוקח. אני יודע שאני מוציא כסף לאותו אדם, איני יודע על אף אדם אחר. למטה כתוב מה מטרת הכספים, כתוב "על החשבון", איני יודע על חשבון מה וגם לא מעניין אותי, קיבלתי הוראה לשלם. בהמשך כתוב "חיוב ל..." עם שלוש שמות שאיני מכיר אף אחד מהשמות, איני יודע אם הם ספקים, עובדים או אדם אחר. קיבלתי את המסמך מהנתבעת 1 כפי שהוא. ופעלתי על פי ההוראות."
(עמ' 25 ש' 24 עד 30)

66. גם לאחר בחינת עדות הנתבע 5 בחקירתו הנגדית, הגעתי לכלל מסקנה, כי אין בה להצביע על רשלנות מצדו כלפי התובעים. מחקירתו הנגדית עולה, כי גם הנתבע 5 פעל בחשבון הנאמנות, בהתאם להוראות הנתבעים 1 -3. לא מצאתי בחשבוניות שהוצגו לנתבע 5 ונשאל עליהם בחקירתו הנגדית, דבר שיכול לבסס טענת רשלנות כלפי מי מהתובעים. הנתבע 5, ובצדק, הבין תפקידו כרואה חשבון של החברה, כמי שמופקד על ניהול תקין של ספרי החברה במישור החשבונאי, ותפקידו כנאמן, להישמע להוראות החברה כמי שנהנית על-פי תנאי הנאמנות, הא ותו לאו.

67. לאור המקובץ לעיל, הגעתי לכלל מסקנה, שמי מהנתבעים (4 ו-5) לא חב כלפי מי מהתובעים חובת זהירות קונקרטית, וממילא, לא מצאתי במעשיהם או מחדליהם, כדי לבסס טענת רשלנות כלפי מי מהתובעים.

68. לסיכום, דין התביעה להידחות.
התובעים ישאו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לכל אחד מהנתבעים בסכום כולל של 15,000 ₪.
החיובים יחולו כדלקמן:
התובעים 1 ו- 2, יחובו, ביחד ולחוד, כלפי כל אחד מהנתבעים 4 ו- 5, סכום של 7,500 ₪.
התובעים 3 ו- 4, יחובו, ביחד ולחוד, כלפי כל אחד מהנתבעים 4 ו- 5 סכום של 7,500 ₪.
הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 45 ימים מיום המצאת פסק הדין.

המזכירות תמציא לצדדים.

ניתן היום, י"ב אב תשע"ח, 24 יולי 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: לימור מיטלר
נתבע: יהודה רסקין
שופט :
עורכי דין: