ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין BARILLA G..E R FRATELLI -S.P.A נגד רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה... :


לפני כבוד ה שופטת לימור ביבי

מבקשת

BARILLA G..E R FRATELLI -S.P.A
ע"י ב"כ ד"ר שלמה כהן ושות' עורכי דין

נגד

משיבות

  1. רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ
  2. נורדה ישראל בע"מ
  3. גורי ע.ע.ע. בע"מ
  4. ד.ס.ר. סחר בע"מ

ע"י ב"כ הרצוג, פוקס נאמן ושות' עורכי דין.

החלטה

לפני בקשת – barilla G.e.R Fratelli- SPA (להלן:" ברילה" או "המבקשת") לצו זמני המופנה כנגד ארבע משיבות, הקשורות כולן לרשת שיווק המזון הקמעונאית – רמי לוי (להלן: "רמי לוי" או "המשיבות") ובגדרו, מתבקש בית המשפט לאסור על רמי לוי לשווק מוצרי פסטה באריזות קרטון כחולות ורטבים לפסטה בצנצנות, אשר נטען כי הינן דומות, עד כדי הטעייה, לקופסאות הכחולות בהן משווקים מוצרי הפסטה של ברילה וכן, לצנצנות בהן משווקים רטבי הפסטה שלה.
כפי שיפורט להלן, לטענת ברילה, שיווק כאמור יש בו בכדי להפר סימן מסחרי מוכר היטב שלה המוצא ביטויו בקופסא כחולה וכן, יש בו בכדי לעוול כלפיה בעוולת "גניבת עין".
מבוא וטענות הצדדים בקצרה:
ברילה - היא אחת מיצרניות המזון הגדולות בעולם, הוקמה בשנת 1877 והיא מוכרת במיוחד בקשר למוצרי הפסטה. לטענתה, משקיעה ברילה, מיליוני דולרים בפרסום וקידום מוצריה וזוכה להצלחה גדולה. כך לטענתה, בישראל מוצרי הפסטה שלה הם מהנמכרים ביותר, עם נתח שוק של למעלה מ – 25% בשנת 2016 ורטביה הם מהנמכרים ביותר בישראל, עם נתח שוק של כ- 39% במונחים כספיים בשנת 2016. ברילה טוענת כי הקופסא הכחולה, בה נארזים מוצריה, הינה בגדר סימן מסחרי מוכר היטב בישראל ומשכך, הינה זכאית להגנה מפני הפרתו.
עוד טוענת ברילה כי נודע לה לראשונה בחודש אוגוסט כי בחודש מאי 2017, החלה רמי לוי לשווק קו מוצרי פסטה המחקה, באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים, את המרכיבים הויזואליים של מוצריה. לטענת ברילה, בחזות הכללית של האריזות בהן עושה שימוש רמי לוי, יש משום דימיון לאריזותיה, באופן שיש בו בכדי להטעות את הצרכנים לסבור כי הם רוכשים את מוצרי הפסטה שלה. כיוון שכך, לטענתה, הפצת מוצרי רמי לוי באריזות כאמור, יש בה בכדי להפר את הסימן המסחרי שלה. זאת ועוד, ברילה מוסיפה וטוענת כי רמי לוי מעוולת כלפיה בעוולת גניבת עין וזאת, בהינתן שאין חולק באשר למוניטין שלה בתחום הפסטה וכן, בכך שאריזות הפסטה של רמי לוי, יש בהן בכדי להטעות את הציבור לסבור כי הוא רוכש מוצר הקשור אליה.
עוד טוענת ברילה כי כבר בשלב זה של הדיון, יש ליתן צו המונע מרמי לוי המשך הפצת המוצרים באריזות המפרות והמעוולות וזאת, בהינתן סיכויי תביעתה והנזק הגדול אשר עלול להיגרם לה ככל שלא ימנע הדבר וזאת, עד להכרעה סופית במסגרת ההליך השיפוטי.

רמי לוי מנגד טוענת כי התחילה את שיווק מוצרי הפסטה שלה באריזות נשוא התביעה כבר מחודש מאי 2016 ומשכך, דין הבקשה להידחות על הסף מפאת שיהוי. זאת ועוד, לגופם של דברים טוענת רמי לוי, כי הקופסא הכחולה כשלעצמה אינה יכולה להוות סימן מסחרי, כי ממילא לא הראתה ברילה כי מדובר בסימן מסחרי המוכר היטב בישראל וכי באריזותיה אין משום הפרה של סימן זה, גם ככל שהיה קיים. זאת ועוד, מוסיפה רמי לוי וטוענת כי אין באריזותיה משום גניבת עין, באשר אין בהן בכדי להטעות את הצרכנים לסבור כי מדובר במוצריה של ברילה. עוד טוענת רמי לוי שהנזק אשר יגרם לברילה- המוכחש כשלעצמו – ניתן לכימות כספית משכך, לא הרימה ברילה את הנטל להראות נטיית מאזן הנוחות לכיוונה ואף מטעם זה יש לדחות בקשתה.

לשם נוחיות הדיון יוצגו, כבר בשלב זה מוצרי שני הצדדים אלו מול אלו:

מוצרי הפסטה של ברילה נחזים כך:

מוצרי הפסטה של רמי לוי נחזים כך:

הרטבים של ברילה נחזים כך:

הרטבים של רמי לוי נחזים כך:

דיון והכרעה:
מטרתם של סעדים זמניים, לרבות צו מניעה זמני- נשוא הבקשה – היא שמירה על המצב הקיים (בבחינת "הקפאת מצב") העלול להשתנות אם לא יינתן הסעד הזמני, כך שיובטח ביצועו של פסק הדין, אם יינתן פסק דין לטובת התובע [רע"א 4327/06 בנק דיסקונט למשכנתאות נגד יעקב שרביט (21/9/06); ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177, 196].

על מבקש סעד זמני, אשר תביעתו טרם התבררה, לעמוד בשני תנאים מצטברים – הראשון הוא קיומה של זכות לכאורית אשר למענה דורש המבקש סעד והגנה עד לתום הדיונים – קרי עליו להראות שקיימים סיכויים טובים לקבלת תביעתו. השני נסב על מאזן הנוחות קרי – אי נוחות שתיגרם לתובע אם לא יינתן הצו, לעומת אי הנוחות שתיגרם לנתבע אם יינתן וכן שאלת הפיכותו של הצו ובכלל זה האם נזקו של הנתבע ניתן להטבה על ידי פיצוי כספי, בהבדל מנזקו של התובע.
[ראו לדוגמא: זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית,613); פסק דינו של כבוד השופט לוין בע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' ג.ב. א.ג.ר. שולפות לבנין ופיתוח , פ"ד מט(1) 730, 736; ע"א 483/85 לב נ' דגם מערכות בע"מ, פ"ד לט(4) 729].
בנוסף, הואיל ומדובר בבקשה מתחום דיני היושר, הרי ששומה על בית המשפט להביא, במסגרת שיקוליו, שיקולי יושר(שיקולים אקוויטביליים) המונעים מתן הסעד ובכללם – ניקיון כפיו של המבקש, שיהוי מצדו בהגשת הבקשה ועוד כיוצאים באלה שיקולים שביושר (תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי; זוסמן, שם, 617-618, בסימן 495).

בהינתן ההתוויות אבחן ראשית סיכויי תביעתה של ברילה ובכלל זה טענותיה בדבר עצם קיומו של סימן מסחרי מוכר היטב באריזותיה והפרתו של זה על ידי רמי לוי וטענותיה נסבות על עוולת גניבת עין. לאחר בחינה כאמור יבחנו מאזן הנוחות ונטייתו בבקשה לפני וכן, יבחנו טענות מתחום היושר ובכללם טענת השיהוי.

סיכויי התביעה ;
כאמור את תביעתה משתיתה ברילה על עוולת גניבת עין וכן על הפרת סימן מסחרי מוכר היטב באריזותיה. כהערה מקדימה, הנני מוצאת לציין כי הואיל וקיים דימיון בין שתי העילות, באשר היסודות המרכזיים של שתיהן הם קיומו של מוניטין וחשש להטעיה – הרי שיש ממשקים בין שתי העילות ולעיתים ניכרת חפיפה בבחינת שתי העילות. יחד עם זאת, באשר ליסוד ההטעיה, בנסיבות התיק לפני, בהינתן שגם ככל שקיים סימן מסחרי, מפאת אופיו שאינו אינהרנטי, ההגנה עליו מוחלשת- הרי שעל פניו בדיקת הדימיון בין המוצרים על מנת להקים יסוד ההטעייה בעילת גניבת העין הינה קפדנית פחות מאשר לעילת הפרת הסימן המסחרי ומשכך, תערך בדיקה באשר לעילה זו ראשונה.

גניבת עין
עוולת גניבת עין מעוגנת כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט- 1999 (להלן: " חוק עוולות מסחריות" או "החוק") אשר זו לשונו:
"1 (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."
על פי ההלכה הפסוקה, עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן והחשש הסביר להטעיה של הציבור כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע (ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (30.5.13) (להלן: " פסק דין בעניין ברמן")והאסמכתאות שם).
ודוק- בעוולת גניבת העין, במוקד ההגנה – זכותו הקניינית של התובע במוניטין שרכש מפני מצג שווא של הנתבע ויעודה אינו הגנה על הציבור והאינטרס שלו לזיהוי נכונה של המוצר אותו הוא רוכש, אינטרס המוגן בדיני הגנת הצרכן או דיני סימני המסחר [ראו- פסק דין בעניין ברמן; ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224, 232-231 (1991) (להלן: "פסק הדין בעניין פניציה"); ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, פ"ד מט(2) 353, 359 (1995); ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (25.6.2007); ע"א 9070/10 דדון-יפרח נ' א.ת. סנאפ בע"מ, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין [ (12.3.2012); ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2) 856, 866 (2000) (להלן: "פסק הדין בעניין פרוינדליך")].

יסוד המוניטין
ברע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990), טבע כבוד הנשיא שמגר את הגדרת המושג מוניטין כ "כוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו" (שם, בעמ' 316-315).
בפסק הדין בעניין ברמן, נקבע על ידי בית המשפט כי, על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש התובע להראות שהסימן או התיאור נשוא התביעה, זכו להכרה בקהל כמצביעים על סחורותיו של התובע. עוד נקבע כי ככל שייחודיותו העובדתית של המוצר קטנה, כגון כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור- הרי שנדרש שימוש נרחב יותר על מנת לגבש מוניטין ונטל ההוכחה בעניין זה אינו קל הואיל ויכול שהציבור בוחר במוצר לאו דווקא מהטעם שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים. מאידך, נקבע כי יכול שכאשר מדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך.
במקרה לפני, ספק בעיני באם קיימת מחלוקת ממשית באשר לכך שברילה הינה אמנם בין יצרניות הפסטה המוכרות בעולם ובישראל ועל כך יעידו הן הראיות בדבר היקפי הפרסום של ברילה והן נתוני מכירת מוצריה בישראל – כפי שנטענו על ידה ובשלב זה טרם נסתרו או הופרכו.

יסוד ההטעיה
בהתאמה להגדרת העוולה, נקבע בפסיקה כי המבחן לשם הוכחת ההטעיה הוא מבחן אובייקטיבי, במסגרתו יבחן קיומו של חשש לכך שמצג שהוצג על ידי הנתבע יגרום לצרכן לסבור בטעות כי הינו רוכש נכס או שירות של עוסק אחר או שיש להם קשר לעוסק אחר – קרי אין צורך בהוכחת כוונת הטעייה או קיומה של הטעיה בפועל [פסק הדין בעניין ברמן והאסמכתאות המובאות שם.)

קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה, נעשית באמצעות מבחן משולש (המשמש גם לעניין סימני מסחר) אשר יסודותיו: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין [ראו – פסק הדין בעניין ברמן; ע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק אגודת ישראל בע"מ, פ"ד יט (2) 673, בעמ' 675; רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות (1984) בע"מ, פ"ד מז(5) 165, 167; ע"א 8441/04 Unilever Plc נ' אלי שגב (2006)]. למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר- אשר אינו רלוונטי לכאורה למקרה לפנינו, הואיל והוא הנסב על מסר רעיוני דומה בשני מוצרים (ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ, בפסקה 12 לפסק דינו של השופט חשין [ (27.9.2006)].
בפסק הדין בעניין ברמן, הוסיף בית המשפט ודייק כי "אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר".

באשר לשלושת יסודות המבחן, הוסיף בית המשפט וקבע כי הגם שהינם שלובים, הרי שעל פי רוב, מבחן החזות והצליל הוא המבחן העיקרי וזאת, בהינתן שאין הטעיה בלא דימיון מהותי בין שני המוצרים במראיהם או בצלילם [רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438 (2003), בעמ' 451; ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G‏ נ' יאסין, סעיף 15 לפסק דינה של השופטת חיות (27.8.2012) (להלן: פסק הדין בעניין אדידס"); פסק הדין בעניין ברמן והאסמכתאות שם.]. יחד עם זאת, ברי כי בין היסודות מתקיימים יחסים גומלין באופן שככל שמדובר במוצרים "קרובים יותר" מבחינת סוג הסחורה, תוקל דרישת הדמיון, ולהיפך. בנוסף: "לעתים הזיקה בין מבחן המראה והצליל לבין מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות עשויה דווקא להביא להקשחתו של מבחן המראה והצליל. כך, ככל שמדובר במוצר יקר ואיכותי יותר ובחוג לקוחות מתוחכם יותר, תגבר הנטייה לייחס לצרכן ערנות ויכולת הבחנה דקה בבואו לרכוש את המוצר המדובר."

במקרה דנן, אין חולק כי עסקינן במוצר דומה (פסטה מאיטליה) הפונה לחוג לקוחות דומה (צרכני פסטה איטלקית), ובמובן זה מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות אכן מתקיים. זאת ועוד, יש להדגיש כי מדובר במוצרים זולים יחסית, אשר גם ככל שקיים ביניהם פער במחיר, שהוא משמעותי ככל שיתורגם לאחוזים, הרי שהוא זניח במשמעותו השיקלית (3.9 ₪ לאריזת הפסטה של רמי לוי לעומת עלות של 4.9-5.9 ₪ לפסטה של ברילה- כנטען על ידי רמי לוי בסעיף 47 לתשובתו לבקשה) . בהתאמה, מדובר במוצרים אשר לאור מחירם ספק באם מוקדש פרק זמן ארוך לבחירתם ולרכישתם. זאת ועוד, באשר לסוג הלקוחות, הרי שבהינתן שמדובר במוצר מזון בסיסי, לא ניתן לייחד אופי או סוג לקוחות מיוחד אשר רוכש אותו וניתן לומר כי מדובר במוצר אשר נרכש על ידי רוב בתי האב. יחד עם זאת יוער, בעניין זה האחרון, כי מוצרי רמי לוי משווקים רק בחנויות רמי לוי ומשכך, יכול שיש ממש בטענת רמי לוי ולפיה, לקוחות אלו- אשר נחשפים לפרסום משמעותי של רמי לוי ומותגיו בסניף בו הם מצויים - מודעים לקיומו של מותג רמי לוי בחנויותיו.
בשים לב לאמור– קרי – שמדובר במוצר זול יחסית ואשר פונה לציבור הרחב ואשר הזמן המושקע בבחינתו ובחירתו הינו קצר יחסית, הנני סבורה כי יש להקל בדרישת הדימיון וכי יש לבחון את החוזי הכללי של המוצר על מנת לבחון החשש להטעיה. כך ובדומה לקביעתי, נקבע על ידי כבוד השופטת ברלינר בע"א 8441/04 Unilever Plc נ' אלי שגב ( 2006) כי:" אדם קולט ככלל, תמונה שלמה, רעיון, ואינו יורד לפרטים. במיוחד כך כאשר מדובר בצרכן הסביר, ובמוצרי צריכה בסיסיים." בדומה נקבע בת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 1216/03 תה ויסוצקי ישראל בע"מ נ' קוסמטיקה ערבה בע"מ (06.07.2003) כי השאלה אותה על בית המשפט לשאול את עצמו אינה האם קיימים הבדלים ומה מספרם. אלא שההשוואה הנדרשת הינה השוואת החוזי הכללי וכי :
" הטעם לכך הוא שלקוח המהלך בחנות ודוחף לפניו עגלת מוצרים ומגיע למדף בו מוצגים, בדרך כלל בסמיכות מקום, מוצרים מתחרים של יצרנים שונים, אינו מתעכב ועורך בדיקה השוואתית מדוקדקת, כי אם נוטל מהמדף את המוצר על פי החוזי הכללי המוכר לו. היה והחוזי הכללי של 2 מוצרים מתחרים המונחים על המדף דומה, קיים חשש לטעות."
[ראו בדומה באשר לבחינת סימן מסחר – פסק דינו של כבוד השופט גרוניס (כתוארו אז ברע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ (12.01.2010)].

באשר לאריזות הפסטה –
בהתאמה לאמור אציין תחילה כי בהשוואת אריזות הפסטה, תוך בחינת כל פרט ותג בהן , מעלה כי לא מדובר באריזות זהות אלא שמדובר באריזות בהן נקודות דימיון ונקודות שוני כדלקמן:
כך נקודות הדימיון הינן באריזות קרטון בתבנית צבעים דומה – הכוללת צבע כחול עמוק מעורב בגוונים בהירים יותר, שילוב צבעים ואלמנטים צהובים ולבנים בכיתוב, ברוב המוצרים - חלון שקוף בצד הקדמי של האריזה, בחלק מהמקרים גודל וצורה דומה, שימוש בדגלי איטליה קטנים, צילומים של פסטה וציון שהפסטה עשויה מחיטת דורום על חזית האריזות.
גם באשר לשם של המותגים :BARILLA ו – OLLA- ניתן להצביע על דימיון הואיל ובשני השמות יש סיומת LLA.
מאידך, באריזות נקודות שוני – כך ותחילה, השם הינו אמנם עם סיומת זהה ואולם, הינו שונה, יש הבחנה ברורה בין הסימן המסחרי האדום של ברילה והכיתוב של שמה בתוכו בלבן, אל מול השם הסימן המסחרי עם המילה OLLA בגופן שונה ובצבע צהוב. בנוסף, על האריזות של רמי לוי נכלל כיתוב בעברית בלבן :"רמי לוי שיווק השקמה סל הקניות הזול בישראל". זאת ועוד, באריזות של ברילה רוב הכיתוב הוא באנגלית בעוד שבאריזות של רמי לוי למעט שם המותג OLLA כל הכיתוב הוא בעברית. זאת ועוד, האריזות הינם אמנם בצבע כחול ואולם, הגוון בהיר מעט יותר וגודל וצורת האריזות שונה בחלק מהמקרים.

יחד עם זאת, הנני סבורה כי החוזי הכולל של האריזות הינו דומה באופן שיש בו בכדי להקים חשש להטעיה - כך – מדובר באריזות קרטון כחולות- עם צבע כחול משתנה; באריזות "חלונות" אשר דרכם ניתן לראות את הפסטה; אמנם על האריזות לא מופיע באדום סימלה המסחרי של ברילה ואולם, על האריזות מופיע עיגול אדום ובו מספר הפסטה באופן שבבחינה פחות מדוקדקת (כפי שניתן לראות בתמונות שהובאו לעיל) – ניתן לראות בו סימן חזותי המשלים את החסר בכך שסימלה המסחרי של ברילה אינו מופיע על האריזה. בעניין זה האחרון, הנני סבורה כי עיגול זה אף יכול להטעות כך שמאין דהוא יסבור כי מדובר במוצר שמיוצר בשיתוף פעולה עם ברילה, לאור הסממנים החזותיים הכלליים הדומים. זאת ועוד, אמנם על האריזות מופיע שמה של רמי לוי ואולם, אין בכך בכדי לשלול אפשרות לשיתוף פעולה בייצור המוצר עם ברילה. בנוסף, אמנם מופיע על האריזות שם מסחרי אחר ואולם, כפי שצויין הסיומת LLA הינה כמו הסיומת של ברילה ובנוסף- הסימן המסחרי כתוב בכיתוב דק יחסית ובאופן שאין בו בכדי ליצור הבחנה בין שני המוצרים.

הנני מוצאת לציין כי רמי לוי הפנתה לכך שקיימות אריזות פסטה כחולות נוספות – חלקן משווק בישראל וחלקן משווק בחו"ל – ואולם, לטעמי דווקא עיון בדוגמאות שהובאו מלמד על כך שניתן ליצור אריזות כחולות השונות מאריזותיה של ברילה באופן מובחן.
כך ולשם הדוגמא – אריזות הפסטה של חברת de cecco נראות כך –

ואריזות הפסטה של חברת Ronzoni נראות כך –

הנני סבורה כי – בניגוד לדוגמאות לעיל - רמי לוי לא עיצבה אריזתה באופן שיש בו בכדי לאבחן באופן ממשי בין אריזתה לבין אריזת ברילה אלא יצרה אבחנות ואולם, האבחנות אשר יצרה הינן דקות, לא מספקות וניכר בהן שכל יעודן הינו ניסיון ליצור הגנה מפני טענה אפשרית בדבר הטעייה.

צנצנות הרוטב –
באשר לצנצנות הרוטב, הרי שלטעמי אין ממש בטענה בדבר דימיון אשר יש בו בכדי להטעות – כך, אמנם מדובר בצנצנות זכוכית עם מכסה כחול ואיורים דומים ואולם- הצורה של הצנצנות שונה מהותית, הגודל שלהן שונה, הצבע הכחול של המכסה ושל המדבקה על הצנצנת שונה, גודל המדבקה ומיקומה- שונה ובאשר לדימיון בפריטים על המדבקה, הרי שאך טבעי הוא שעל מדבקת רוטב לפסטה יופיעו איורים קטנים של עגבניות, פלפל חריף ובזיליקום ומשכך, אין בקיומם בכדי ליצור דימיון מטעה. האמור הינו בנוסף לכך שגם על הצנצנות מופיע מחד הסימן המסחרי של ברילה ומאידך הסימן המסחרי OLLA של רמי לוי ועל צנצנות רמי לוי אין (בניגוד לאריזות הפסטה) כל סימן עגול אדום המכיל מידע כלשהו.

אשר על כן הנני קובעת כי לשלב זה של הדיון, הרימה ברילה הנטל להוכיח סיכויי התביעה- בכל הנוגע לעוולת גניבת עין.

סימן מסחרי מוכר היטב;

לאור קביעתי בדבר קיומה לכאורה של עילת תביעה הנסבה על עוולת גניבת עין, אינני נדרשת לטענותיה החלופיות של ברילה המבוססות על הפרת סימן מסחרי מוכר היטב בקופסאותיה הכחולות. יחד עם זאת, הנני מוצאת לציין , באשר לטענות אלו, כי לו אלו עמדו בבסיס התביעה, ספק בעיני באם – בשלב זה של הדיון- ניתן היה לקבוע כי ברילה הרימה הנטל להוכחת סיכויי תביעתה.

כך וראשית יודגש כי טענת קיומו של סימן מסחרי מוכר לא נטענה באשר לצנצנות הרטבים אלא רק באשר לאריזות הפסטה.
באשר לאריזות הפסטה הרי שפקודת סימני המסחר (נוסח חדש), תשל"ב – 1972 (להלן: " פקודת סימני המסחר")מקימה הגנה הן לסימן מסחר אשר נרשם והן, לסימן המוגדר כ"סימן מסחרי המוכר היטב" קרי: "סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק;" (סעיף 1 לפקודת סימני המסחר) – ודוק (והדבר אינו נדרש לשם הדיון בעניינינו ) - יובהר כי היקף ההגנה לכל אחד מסוגי סימני המסחר כאמור, הינו שונה.
אין חולק כי לזכות ברילה סימן מסחרי רשום של אליפסה אדומה ובתוכו שמה באותיות אנגליות:

ואין חולק כי סימן מסחרי זה לא הופר או הועתק, באשר הסימן המסחרי אשר בו עושה רמי לוי שימוש במוצרי הפסטה שלה הוא:

אלא, שכאמור, טוענת ברילה שאת מוצרי הפסטה שלה, היא מוכרת באריזת קרטון כחולה בעיצוב שלטענתה הינו יחודי, מובחן מיתר מוצרי הפסטה השונים (המשווקים בדרך כלל באריזות פלסטיק שקופות) וזכה לזהות מותגית ברורה בקרב הצרכנים בעולם כולו כ – "blue box". עוד הינה טוענת כי מעמד אריזת המוצר הכחולה מוכר במעמדו האייקוני גם ספרות העסקית והאקדמית בתחום שיווק המיתוג. לטענה, בניית זהות מותגית לצבע האריזה של המותג, הינה אחת מהאסטרטגיות השיווקיות החשובות בעולם כיום, הואיל והקנית זהות לצבע הינו מהכלים הראשונים במעלה להטמעת המותג בזיכרון הצרכני ומשכך, תכנון ויזואלי הפך למדע של ממש. טענותיה האחרונות של ברילה, תמכה זו גם בחוות דעת של פרופ' ברק ליבאי. לאור האמור, טוענת ברילה כי הקופסא הכחולה, מהווה סימן מסחרי מוכר היטב אשר לה הזכויות בו ומשכך, עת משווקת רמי לוי את מוצריה בקופסאות כחולות שיש בהן משום העתקת קופסאותיה, היא מפרה את סימנה המסחרי.
להלן אבחן טענתה זו של ברילה.

האם ניתן לראות בקופסאות האריזה הכחולות משום סימן מסחר מוכר היטב?
שאלה מקדימה לשאלה זו - הואיל ונקודת המוצא להגדרת סימן מסחרי מוכר היטב הינה כי מדובר ב:"סימן" – הינה האם ניתן לראות באריזות הכחולות משום סימן הראוי לרישום ולהגנה.
הנני סבורה כי באשר לדיון בשאלה זו ניתן להחיל ההתוויות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט בעליון, מפי כבוד השופטת (כתוארה אז) חיות, בפסק הדין בעניין אדידס, הנסבות באופן כללי על סימנים מסחריים ואשר יפות, בשינויים המחויבים, גם להכרעה בשאלה האם ניתן לראות באריזה בעיצוב או בצבע מסוימים, ככשירה להגנה כסימן מסחרי.
לעניין זה, ראשית, בפסק הדין בעניין אדידס נקבע כי בהינתן שסימן מסחרי נועד לסייע לצרכן להבדיל בין מוצרים של סוחרים מתחרים, הרי שעל מנת שיהיה כשר לרישום, עליו להיות בעל "אופי מבחין". באשר לאופיו המבחין של הסימן, הצביע בית המשפט העליון בין אופי מבחין מולד-אינהרנטי לסימן מהיום שנוצר, לבין אופן מבחין נרכש – שהוא משמעות משנית אשר יכול שסימן ירכוש, באופן שהציבור מקשר בינו לבין טובין ממקור מסוים. באשר לסוג השני של אופי מבחין, קרי – אופי מבחין נרכש, נקבע על ידי בית המשפט כי מדובר באופי מבחין חלש. בית המשפט הוסיף וקבע כי המשמעות הנרכשת המתווספת לאופי המולד של הסימן, אינה מחליפה אותו והשילוב בין השניים הוא שיקבע את היקף ההגנה שינתן לסימן המסחרי מפני הפרתו (שם. בסעיף 9 לפסק הדין) . בהתאמה קבע בית המשפט כי "אופיו המבחין המולד חלש של הסימן מצדיק הגנה אשר תוגבל רק לסימן המסחר עצמו ולנגזרות הדומות לו במיוחד" (שם. בסעיף 11).

מהכלל לענייננו – לטעמי קופסא כחולה כשלעצמה – גם ככל שניתן יהיה לראות בה סימן מסחרי – הרי שהינה סימן מסחרי מהסוג השני, באשר אין בה אופי מבחין מולד אינהרנטי, אלא שלכל היותר, מדובר באופי מבחין אשר נרכש בבחינת משמעות שנייה. בהתאמה, ראש וראשונה, חל על ברילה הנטל להראות כי מדובר באופי אשר נרכש בבחינת משמעות משנית לקופסא הכחולה ודוק- גם ככל שתראה זאת ברילה, הרי שההגנה אשר תינתן לאותו סימן תהיה מוחלשת באופן שרק נגזרת הדומה לסימן זה במיוחד תזכה להגנה.
זאת ועוד, בהינתן שכאמור ברילה טוענת להגנה המבוססת על היות הסימן המסחרי מוכר היטב, הרי שעליה להראות הכרתו ורכישת המשמעות המשנית לסימן כמזוהה איתה בישראל.
עיון בראיות אשר הוצגו על ידי ברילה, מלמד כי ברילה אמנם הציגה ראיות ובכלל זה פרסומים ובמסגרתם מוצג המותג שלה כמזוהה עם קופסא כחולה ("blue box") אלא, שכלל הפרסומים אשר הוצגו הינם מחו"ל ולא הוצגו על ידי ברילה כל פרסומים או כל ראיות אשר יש בהם בכדי ללמד על זיהוי, מיתוג או פרסום כאמור בישראל. בהינתן שכך, מבלי לקבוע מסמרות ובשים לב לכך שמצויים אנו בשלב מוקדם של הדיון הנני סבורה כי ברילה לא הציגה ראיות לכאורה אשר יש בהן בכדי לתמוך בכך שבישראל רכשה האריזה הכחולה אופי מבחין באופן שיש בו בכדי להקים לה סימן מסחרי המוכר היטב בישראל.

מבלי לגרוע מן האמור, בהינתן ההגנה המוחלשת הניתנת לסימן מסחרי אשר אופיו נרכש – אינני סבורה כי גם ככל שהיה ניתן לראות באריזות משום סימן מסחרי מוכר היטב בישראל – הרי שסימן זה הופר.
כך, בפסיקה נקבע כי על מנת לקבוע מהי רמת הדימיון הנדרשת בין הסימנים על מנת שהדבר יחשב להפרת הסימן המסחרי הרשום יש להחיל את המבחן הקבוע בסעיף 11(9) לפקודה הקובע כי סימן הדומה לסימן רשום אחר במידה שיש בה בכדי להטעות אינו כשר לרישום.
קרי המבחן הינו – בדומה לגניבת עין – מבחן ההטעיה. זאת ועוד, במסגרת הפסיקה, הוחל באשר להטעייה המבחן המשולש קרי מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות ונסיבות העניין.
אלא, שבניגוד לגניבת עין, ישום המבחן בענייננו הואיל ומדובר בסימן מסחרי שאופיו נרכש אשר ההגנה עליו הינה מוחלשת – יש לעשות בדווקנות ותוצאת יישומו לעניין זה, יש בה להוביל לתוצאות שונות וזאת, הואיל ולאור ההגנה המוחלשת, די בנקודות השוני בכדי לדחות טענה הנסבה על הפרת הסימן המסחרי (ראו קביעת בית המשפט בעניין אדידס בעמוד 24 ובהתאם לה חרף הדימיון בין שני המבחניתחייבת תוצאה זהה באשר לשתי העילות).

מאזן הנוחות ;
הואיל וקבעתי כי ברילה הרימה הנטל לקיום התנאי הראשון – קרי, סיכויי תביעתה , אפנה לבחינת התנאי השני- קרי – מאזן הנוחות.
כלל הוא, כי על המבקש סעד זמני להראות כי מאזן הנוחות, נוטה לכיוונו. בחינת קיומו של התנאי הנוגע לשאלת מאזן הנוחות, היא בעיקרה מעשה של איזון אינטרסים ומטרתה לבחון האם הנזק שייגרם למבקש הסעד הזמני אם לא יינתן הסעד, גדול מן הנזק שייגרם לצד שכנגד.
[ראו: א. וינוגרד, צווי מניעה, חלק כללי עמ', 148; ע"א 342/83 ג' גלוזמן נ' א' גלוזמן , פ"ד לה (2) 645; רע"א 5095/93 ארבן בע"מ נ' א.ג.ר שותפות לבניין בע"מ, פ"ד מט (1) 730). ת"א (מחוזי חי') 1735-03-11 עוליגלי יזמים בע"מ נ' לב המפרץ בע"מ (30/3/11)]

בבחינת מאזן הנוחות כרוכה גם השאלה "אם ניתן לפצות את התובע בכסף מקום שלא יינתן לו הסעד הזמני, ומנגד – מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע, אם תידחה התביעה". (ראו א' גורן, סדר דין אזרחי, שם בעמ' 507-508 והאסמכתאות שם). לח (4) 105; ספרו הנ"ל של זוסמן, בעמ' 579-580; רע"א 2739/98 HABBOUB BROS.CO נ' NIKE INTERNATIONAL פ"ד נד (1) עמ' 614].
הנני סבורה כי גם מאזן הנוחות נוטה לכיוון ברילה ואפרט.

כך – בכל הנוגע לנזקים האפשריים לברילה ככל שתמשך הפצת המוצרים על ידי רמי לוי – הרי שהפצה כאמור יכול שיהא בה בכדי להוביל להתעשרות שלא כדין של רמי לוי על חשבון ברילה, יהא בהם בכדי להטעות הצרכנים ובכדי לגרום לנזקים למוניטין שלה – כל אלו נזקים אשר קשה, עד כדי בלתי אפשרי ,לאמוד אותם ולהעריכם.

בה בשעה שרמי לוי טענה לנזק אשר יגרם לה כפועל יוצא ממשאבים מרובים אשר השקיעה בעיצוב האריזות, במיתוג ושיווק מוצרי סדרת איטליה ובהגדלת מכירותיהם – דא עקא, שראשית- נזק כאמור ניתן לכאורה לכימות כספי. זאת ועוד, רמי לוי לא הראתה ולו דבר פרסום אחד המעיד על שיווק מוצרים אלו. יתרה מכך, בתגובתה הינה מצרפת צילומים המעידים על פרסום מוצרים של מותגה הפרטי בסניפיה ואולם, אינה מראה כי מוצרי הפסטה המשווקים על ידה, מופיעים בצילומים אלו ואינה מציגה ולו קבלה המעידה על עלות עיצוב האריזות, כמו גם עלות ייצורן. כיוון שכך, הרי שבשלב זה של הדיון כל המונח בפני בית המשפט הוא נזק הכרוך בירידתה לטימיון של ההשקעה באריזה- נזק שהינו כספי בלבד ומשכך, אין בו בכדי להטות את מאזן הנוחות לחובת ברילה.

שיהוי;

מוסיפה רמי לוי וטוענת כי ברילה השתהתה בהגשת בקשתה לסעד זמני.
באשר לסוגיית השיהוי הרי שאין מחלוקת, כי על צד המבקש סעד זמני מוטלת החובה לשכנע את בית המשפט בדוחק נסיבות, שיש בו כדי להצדיק התערבות שיפוטית עוד בטרם בירור התביעה לגופה ובטרם נקבעו זכויות בעלי הדין ומשכך, כי התמהמהות בהגשת בקשה לסעד זמני יכולה לעמוד בסתירה לטענת המבקש, באשר לחיוניות הסעד ויכול שיהיה בה בכדי להקים חזקה ולפיה המבקש לא ראה את הסעד כדחוף (ע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45, 50 מול ה'-ז'; רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, פ"ד נה(4) 433, 444-445; רע"א 920/05 חסין אש תעשיות בע"מ נ' קוניאל אנטוניו (ישראל) בע"מ (28.3.05), בסימן 3 להחלטה). אציין כי במסגרת הפסיקה אף נשמעה הגישה ולפיה גם מקום בו לא גרם השיהוי לנזק לצד הטוען הרי שיש בו בכדי להשתיק מבקש הסעד הזמני מלעתור לסעד כאמור וזאת, הואיל ויש בו משום ראייה להשלמת המבקש עם קיום המצב [ראו רעא 8113/00 דפנה שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ (2001) , נה (4) 433; לדעה נוגדת ראו – ת"א (מחוזי מרכז) 23635-05-10 סופר פארם (ישראל) בע"מ נ' מ.ק.ח מרכז קניות חיפה בע"מ (20.07.2010)]

אלא, שהנני סבורה כי לעת זו של הדיון, לא הוכחה טענת השיהוי. כך, ראשית הובהר כי אף לטענת רמי לוי רק שניים מבין המוצרים הופצו החל מחודש מאי 2016 ואולם הפצת יתר המוצרים החלה, אף לדידה של רמי לוי , רק בחודש מאי 201 7. זאת ועוד, גם באשר למועד תחילת הפצת המוצרים קיימת מחלוקת בין הצדדים באשר ברילה הצביעה על המועד בו התקבלה תעודת כשרות למוצרים- רק במאי 2017 – כמבססת טענתה ולפיה הפצת המוצרים בפועל החלה בשלב מאוחר יותר.
לאמור יש להוסיף כי לטענת ברילה נודע לה על דבר הפצת המוצרים רק בחודש יוני 2017 ואין חולק כי שלחה מכתב התראה לברילה כבר ביולי 2017 . לעניין זה אמנם ברילה העידה בשלב הסעד הזמני רק את מר פרנק גווריליה ולא את נציגי חברת ההפצה של בארץ ואולם, יש לזכור כי מצויים אנו בשלב מקדמי של הדיון ולעת עתה, קבילה גם עדות מפי השמועה ואין כל חובה בעדות ישירה. זאת ועוד, עדותו של מר גווריליה קבילה, לכל הפחות, באשר למועד בו נמסר לו על דבר הפצת המוצרים.
בהינתן שכך, הרי שאינני סבורה כי פנייתה של ברילה בחודש יולי 2017 כמו גם הגשת הבקשה לסעד זמני באוקטובר 2017 (בשים לב לכך שחגי תשרי חלו מה – 20 לספטמבר ועד אמצע אוקטובר 2017) לוקה בשיהוי.

בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי ממילא לא הצביעה רמי לוי על כל נזק או שינוי מצב לרעה אשר נגרם לה כפועל יוצא מהשיהוי ככל שאמנם היה קיים ואף מטעם זה יש לדחות טענתה.

ערובה;
לאור כל האמור והמפורט סבורני כי ברילה הרימה הנטל המוטל עליה על מנת לזכותה בסעד זמני ומשכך, הנני נדרשת, בהתאם להנחיות תקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, לקביעת ערובה לשיפוי רמי לוי בגין כל נזק שייגרם לה, אם "תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת". אציין כי ברילה לא התייחסה לנושא הערובה כלל וקל וחומר שלא הצביעה על נסיבות מיוחדות אשר בגינן יש לסטות מהכלל המחייב בהפקדת ערובה ומשכך, לאחר שקילת הנזקים האפשריים לרמי לוי, הנני קובעת כי ברילה תפקיד בתוך 10 ימים ערבות בנקאית בסך של 400,000 ש"ח להבטחת נזקיה של רמי לוי בגין מתן הסעד הזמני.

סוף דבר;
הבקשה לסעד זמני מתקבלת – באופן חלקי ובאשר למוצרי הפסטה בלבד וזאת, בכפוף להפקדת הערובה – ובהתאמה נ יתן בזאת צו האוסר על רמי לוי א. לחדול ולהימנע, עתה ובעתיד – עד למועד פסק הדין בתביעה - מכל יצור, יבוא, שיווק, פרסום, מכירה, הפצה או הצעה למכירה, במישרין או בעקיפין, בעצמן או באמצעות אחרים, של מוצרים הדומים עד כדי הטעיה לחוזי של מוצרי הפסטה של ברילה ובכלל זה, לחדול ולהימנע מכל יצור, יבוא, שיווק, פרסום, מכירה, הפצה או הצעה למכירה של המוצרים בנספח "Q לבקשה ("המוצרים המפרים") ;
ב. להסיר לאלתר מנקודות המכירה, לרבות מסניפי רשת רמי לוי, ולמשוך, לרבות באמצעות רכישה בחזרה, את כל המוצרים המפרים ששיווקו לכל משווק, קמעונאי או סיטונאי, שאינם צרכן יחיד, לאחסנם, כולל כל המלאי שנותר בידיהן ו/או בשליטתן, במחסן סגור ולמסור לבית המשפט ולמבקשת דין וחשבון מפורט אודות האיסוף והאחסנה בתוך עשרה ימים ;

רמי לוי תישא בהוצאותיה של ברילה בגין בקשה זו בסך של 20,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

ניתנה היום, ט"ו שבט תשע"ח, 31 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: BARILLA G..E R FRATELLI -S.P.A
נתבע: רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ
שופט :
עורכי דין: