ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דניה סיבוס בע"מ נגד עיריית קריית ביאליק :

החלטה בתיק בר"מ 6007/17 בבית המשפט העליון

לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן

המבקשת:
דניה סיבוס בע"מ

נ ג ד

המשיבות:
1. עיריית קריית ביאליק

2. עינב החץ (1956) בע"מ

3. אברהם יצחק בע"מ

4. אחים בן רחמים (צפון) בע"מ

בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כבוד סגן הנשיא א' אליקים) בעת"ם 11768-07-17 מיום 17.7.2017

בשם המבקשת:
עו"ד רם ז'אן; עו"ד עודד גרוס; עו"ד ענת קרנר

בשם המשיבה 1:
עו"ד יוסי לוי; עו"ד אביאל פלינט; עו"ד רעות אושרי

בשם המשיבה 2:
עו"ד אסף הדסי; עו"ד נעם שוחט

בשם המשיבה 3:
עו"ד אבי גולדהמר

פסק-דין

בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כבוד סגן הנשיא א' אליקים) לדחות את בקשת המבקשת למתן צו ביניים שלפיו תעוכב ההתקשרות של עיריית קריית ביאליק עם החברה שזכתה במכרז לביצוע עבודות עפר ותשתיות.

1. המבקשת, חברה העוסקת בתכנון וביצוע של פרויקטים קבלניים, הגישה הצעה במכרז פומבי 15/2017 שפרסמה המשיבה 1, עיריית קריית ביאליק ביום 6.3.2017 לביצוע עבודות עפר ותשתיות להכשרת קרקע לצורך הקמת 7,250 יחידות דיור בעיר, והצעתה דורגה שלישית (להלן: העירייה והמכרז). תנאי סף להגשת מועמדות במכרז הוא הצגת צבר של למצער 7 פרויקטים שבהם שימש המציע כקבלן ראשי ואשר ביצועם החל משנת 2012, כך שאחד מהפרויקטים יהיה "פרויקט מוביל" (בהיקף של לפחות 100 מיליון ש"ח) וההיקף הכספי של כל צבר הפרויקטים יעמוד על לפחות 250 מיליון ש"ח (להלן: דרישת הניסיון). תנאי סף נוסף להגשת מועמדות היה השתתפות המציעים בסיור קבלנים לכל אורכו (להלן: דרישת הנוכחות). ביום 14.6.2017 הודיעה העירייה למבקשת כי הצעתה של המשיבה 2, חברת עינב החץ (1956) בע"מ הוכרזה כזוכה במכרז (להלן: החברה הזוכה או המשיבה 2). בהמשך, ביום 27.6.2017 פנתה המבקשת לוועדת המכרזים של העירייה (להלן: הוועדה) בטענה כי יש לפסול את הצעותיהן של החברה הזוכה וכן של המשיבה 3, החברה שהצעתה דורגה במקום השני (להלן: המשיבה 3) משאלו לא עומדות בתנאי הסף של המכרז (להלן: הפנייה). בקשתה של המבקשת, במסגרת הפנייה, כי הוועדה תשהה את הליכי ההתקשרות עם החברה הזוכה עד לבחינת הטענות נדחתה על ידי באי כוח הוועדה. בסמוך לאחר מכן הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים ובצדה בקשה למתן צו ביניים שבגדרו ייאסר על העירייה להתקשר בהסכם עם החברה הזוכה ולבצע כל פעולה אחרת הנוגעת למכרז.

2. העירייה והחברה הזוכה התנגדו לבקשה למתן צו ביניים ואילו המשיבה 3 הצטרפה לבקשה זו וטענה כי היא שוקלת להגיש עתירה בעצמה, בטענה כי יש לפסול את הצעת החברה הזוכה (וזו אכן הוגשה ביום 20.7.2017; עת"ם (מינהליים חי') 47836-07-17 אברהם יצחק בע"מ נ' עיריית קריית ביאליק). בתגובתה לבקשה למתן צו ביניים צירפה העירייה תמליל של הקלטת ישיבת הוועדה מיום 6.7.2017 שעסקה בפנייה מטעם המבקשת (להלן: תמליל הישיבה). ביום 17.7.2017 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כבוד סגן הנשיא א' אליקים) את הבקשה למתן צו ביניים בקבעו כי המבקשת לא הצביעה על נזק בלתי הפיך שייגרם לה כתוצאה מדחיית הבקשה, ואילו מטענות העירייה עולה כי עיכוב בהתקשרות עם החברה הזוכה יביא לעיכובים נוספים בביצוע עבודות הקשורות להכשרת הקרקע, שעלולים לגרום נזק לקבלנים נוספים המעורבים בפרויקט, ליזמים ולרוכשי יחידות הדיור. נקבע כי בדיון שהתקיים בבקשה, המבקשת טענה כי אם לא יינתן צו ביניים ועתירתה תתקבל בסופו של יום, החלפת החברה שמבצעת את העבודות במהלך ביצוען תביא לנזקים משמעותיים עבורה (שעניינם – בין היתר – בהיבטי אחריות על טיב העבודות) ואולם טענה זו לא הופיעה בטענות המבקשת בכתובים ולא הובאו לה תימוכין. לפיכך, ובשים לב להיקף העבודות, למשך ביצוען המתוכנן (28 חודשים) ולהיקפה הכספי של ההתקשרות קבע בית המשפט כי אם תזכה המבקשת בעתירתה, לאחר שיחלוף פרק זמן קצר באופן יחסי מתוך התקופה האמורה "יימצא הפתרון להחלפת זהות המבצעים [של העבודות נושא המכרז – ע' פ']". נוכח דברים אלה, קבע בית המשפט כי שיקולי מאזן הנוחות מביאים לדחיית הבקשה וזאת מבלי להביע עמדה לגבי הטענות בעתירה לגופן.

טענות הצדדים

3. להחלטה זו מכוונת בקשת רשות הערעור שלפניי שבצדה הוגשה בקשה למתן צווים ארעיים עד להחלטה בהליך זה. המבקשת טוענת כי החלטת בית המשפט לא נתנה משקל מספיק הן לפגמים שנטענו על ידה בהליך המכרזי ובהחלטת הוועדה הן לנזקים שייגרמו לה אם לא יינתן צו הביניים, לו תתקבל עתירתה. אשר לסיכויי העתירה, נטען כי תמליל הישיבה שהוגש בהליך קמא, וההתבטאויות שנכללו בו על ידי חלק מחברי הוועדה, מוכיח כי בהחלטתה בנושא הזכייה במכרז נפלו פגמים היורדים לשורש ההליך. לעניין סיכויי העתירה נטען כי החברה הזוכה לא עמדה בדרישת הניסיון והחלטת הוועדה נסמכה בנושא זה על פרשנות המשנה – בניגוד לדין – את תנאי המכרז בדיעבד. אשר למשיבה 3 נטען כי זו לא עמדה בדרישת הנוכחות בסיור הקבלנים, כעולה מסרטוני אבטחה ממצלמות המוצבות בשטח האתר המצויים ברשות המבקשת. נוכח טענות אלו, כך המבקשת, סיכויי העתירה גבוהים. אשר למאזן הנוחות, נטען כי שגה בית המשפט כשמצא כי ניתן יהיה להחליף את קבלן העבודות תוך כדי ביצוען ולכן לא ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך כתוצאה מאי מתן צו הביניים; וממילא טענה זו הועלתה על ידי העירייה לראשונה במהלך הדיון בבקשה ולכן לא הייתה הצדקה לזקוף לחובת המבקשת את העובדה שטענותיה בנושא זה הועלו בהזדמנות זו בלבד וללא תצהיר לתמוך בהן. המבקשת מדגישה כי טענתה בדבר הנזק שייגרם לה אם לא יינתן צו ביניים נתמכה בתצהיר וכי ברי שבפרויקטים מן הסוג דנא, החלפת הקבלן המבצע היא מורכבת ולעתים בלתי אפשרית. עוד נטען כי העירייה לא הצביעה על נזקים קונקרטיים שייגרמו לה כתוצאה ממתן צו הביניים המבוקש מלבד הצורך הכללי בקידום הליכי המכרז. מטעמים אלה נטען כי גם שיקולי מאזן הנוחות היו צריכים להביא לקבלת הבקשה לצו ביניים.

4. בהחלטתי מיום 25.7.2017 קבעתי כי אין מקום ליתן צו ארעי במעמד צד אחד, והוריתי על הגשת תשובות המשיבות לבקשה למתן רשות ערעור. המשיבה 3 הודיעה כי היא מצטרפת לבקשה לשנות את החלטת בית משפט קמא בעניין צו הביניים, משגם היא סבורה כי החברה הזוכה לא עמדה בתנאי הסף של המכרז ויש לבטל את זכייתה. המשיבה 3 ציינה כי בעתירה שהוגשה מטעמה בנדון דידן נטען כי הצעתה-שלה הייתה צריכה לזכות במכרז, וכי אם לא יינתן צו הביניים המבוקש והחברה הזוכה תתחיל בביצוע העבודות ייסתם הגולל על האפשרות שהעבודות תבוצענה על ידה או על ידי המבקשת, אם הטענות של מי מהן תתקבלנה. אשר לקביעת בית המשפט כי ניתן להחליף את הקבלן המבצע במהלך העבודות, נטען כי זו בעייתית, שכן ביצוע פרויקט בהיקף שבו עסקינן מצריך הכנה מרובה וכל שלב בעבודה מהווה את הבסיס לעבודות ההמשך. בנסיבות אלו, כך המשיבה 3, לא ניתן לדרוש מקבלן להמשיך עבודה שהתחיל קבלן אחר ולהיות אחראי לה, מבלי שיש לו ידיעה על איכות העבודה ואופן ביצועה.

5. העירייה טוענת כי הבקשה לרשות ערעור כוללת טענות חדשות שלא הופיעו בעתירה, אשר בית המשפט אסר על העלאתן, ולכן לוקה בחוסר ניקיון כפיים. לגופם של דברים נטען כי המכרז נועד לאפשר מספר רב של יחידות דיור שמשמעותו הכפלה כמעט של מספר תושבי העיר, במסגרת פרויקט בעל חשיבות לאומית שנועד לפתור את מצוקת הדיור באזור קריית ביאליק, שקודם בהסכם גג בין העירייה לבין משרד הבינוי והשיכון, משרד האוצר ורשות מקרקעי ישראל (להלן: משרדי הממשלה). באתר הפרויקט שווקו מגרשים למטרת בנייה למגורים, נחתמו חוזים מול יזמים שונים ונקבעו מועדים חוזיים שבהם יימסרו המגרשים ליזמים, כמו גם מועדים לאכלוסם. לטענת העירייה, לוחות הזמנים שנקבעו במכרז מביאים בחשבון את המועדים החוזיים שנקבעו מול היזמים, ואת העבודה שאמורה להתבצע במקביל לקבלנים אחרים ולכן חשיבות העמידה בלוחות הזמנים שנקבעו במכרז רבה ועיכוב העבודות יביא לנזק רב לעירייה; לקבלנים נוספים הפועלים באתר; ליזמים שהחלו לשווק דירות בפרויקט; וכן למי שכבר רכש דירה בפרויקט. נוסף לנזקים אלה נטען כי עיכוב העבודות עלול להביא לכך שהעירייה תפר התחייבויותיה למשרדי הממשלה (בין היתר בעניין מועדים שנקצבו להנפקת היתרי בנייה ואכלוס), שעל יסודן קיבלה סיוע ממשלתי. כמו כן, העירייה נסמכת על קביעת בית המשפט כי לא תהא מניעה להפקיע מהחברה הזוכה את ביצוע העבודות ולהעבירן למבקשת תוך כדי ביצוען, ככל שהעתירה תתקבל וממילא – כך הטענה – הנזקים שלהם טענה המבקשת כתוצאה מאי מתן צו ביניים, בני פיצוי כספי. מטעמים אלה סבורה העירייה כי בדין דחה בית משפט קמא את הבקשה לצו ביניים, גם מבלי להידרש לסיכויי העתירה, הנמוכים לשיטתה נוכח אי ההתערבות הנוהגת בפסיקה בקביעות מקצועיות של ועדת המכרזים. בהקשר זה נטען כי פרשנות ועדת המכרזים לתנאים הנתקפים על ידי המבקשת סבירה, מעוגנת בלשון מסמכי המכרז, ותואמת לכלל הפרשני שלפיו עדיפה פרשנות המקיימת הצעות ומרחיבה את מעגל המציעים. אשר למשיבה 3 נטען כי אמנם הטענה לגביה תיאורטית, שכן החלטת הוועדה בדין יסודה, אך גם לגופם של דברים – לא הוכח כי המשיבה 3 לא קיימה את דרישת הנוכחות, בניגוד לטפסים החתומים על ידה. בצד האמור, ציינה העירייה בתשובתה כי נכון להיום ניתן אישור תקציבי לפרויקט, החברה הזוכה כבר חתמה על חוזה למימוש זכייתה והצדדים פועלים לקדם את ביצוע העבודות.

6. המשיבה 2 סומכת ידיה גם היא על החלטת בית משפט קמא, על נימוקיה, וטוענת כי לא קמה במקרה זה עילה להתערבות בהחלטת הערכאה הדיונית. לגופם של דברים נטען כי המשיבה 2 המציאה אישורים התומכים בעמידתה בדרישת הניסיון כנדרש ואף למעלה מכך. עוד נטען, כי גם בהצעתה של המבקשת נפלו פגמים, ובפרט בקשר לעמידתה בדרישת הניסיון העומדת במוקד ההליך דנא. בנוסף, החברה הזוכה טוענת כי גם אם תתקבל בסופו של יום העתירה, תוכל המבקשת לקבל סעד של פיצוי כספי. המשיבה 2 מוסיפה וטוענת כי מאז החלטת בית המשפט היא החלה בביצוע פעולות הדרושות לקידום הפרויקט ובהן הצגת צוות ניהולי לאישור העירייה וטיפול בהוצאת ערבות בנקאית ופוליסת ביטוח, כמו גם התקשרות בהסכמים עם ספקים וקבלני משנה. לפיכך, לטענת המשיבה 2, מתן הצו הזמני יגרום לה לנזקים כבדים.

7. בהחלטה מיום 13.8.2017 התרתי למבקשת להגיש תגובה לתשובות המשיבות ובה הדגישה המבקשת כי העירייה אינה מתמודדת לגופם של דברים עם הטענות שהועלו ביחס לתוצאות המכרז ובפרט בדבר הפרשנות שניתנה לדרישת הניסיון. בנוסף, אשר לטענה כי ניתן אישור תקציבי לפרויקט נושא המכרז ונחתם חוזה עם החברה הזוכה, טוענת המבקשת כי זו לא נתמכה בתצהיר מידיעה אישית או בתיעוד אחר והדבר אומר דרשני. בנוסף, המבקשת טוענת כי הטענות החדשות לכאורה מטעמה הובאו בתגובה לטענות העירייה בהליך קמא; וכי ממילא טענות אלו מסתמכות על מסמכי המכרז – ולכן אין הצדקה לחסום את הדיון בהן לגופן. עוד נטען כי מתשובת העירייה לבקשה דנא עולה כי התקיימה ישיבה נוספת של הוועדה בנושא המכרז, אשר התיעוד לגביה לא הועבר למבקשת ולא הוצג בפני בית משפט קמא.

דיון והכרעה

8. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. כידוע, בבואו להכריע בבקשה למתן צו ביניים יבחן בית המשפט שני שיקולים, המקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות": סיכויי ההליך ומאזן הנוחות (ראו למשל בר"ם 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר, פסקה 8 (27.6.2011); בר"ם 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב, פסקה 14 (20.12.2010); בר"ם 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פסקה 10 (9.8.2010)). נעמוד על שיקולים אלה אחד לאחד.

9. לעניין סיכויי העתירה, בית המשפט לעניינים מינהליים לא הביע עמדה בהחלטתו לגבי טענות המבקשת בעתירתה. אכן, גם אם יש ממש בטענותיה של המבקשת, משהצעתה דורגה במקום השלישי, עליה לצלוח שתי משוכות בטרם תוכל להיות מוכרזת כזוכה במכרז. ברם, גם המשיבה 3, שהצעתה דורגה שנייה, הגישה עתירה כנגד תוצאות המכרז בטענה כי החברה הזוכה לא עמדה בדרישת הניסיון שנקבעה במכרז (והיא כאמור מצטרפת לטענות המבקשת בבקשה שלפניי, לשנות מהחלטת בית משפט קמא). ומכל מקום, אם המשיבה 2 אינה עומדת בתנאי המכרז, רשאית המבקשת לעתור לפסילת זכייתה, גם אם היא עצמה לא תזכה במכרז.

10. לגופם של דברים, לוז המחלוקת בין הצדדים נוגע לדרישת הניסיון שנקבעה בסעיף 5.3.1 להזמנה למכרז ופורטה בסעיף 4 לנספח א' להזמנה זו (נספח 2(א) לבקשת רשות הערעור):

"4. על המציע להוכיח כי יש לו ניסיון מוכח בביצוע כקבלן ראשי של פרויקטים בהיקף ובאופי, כמפורט להלן (כששני התנאים המפורטים להלן הינם תנאים מצטברים):
[...]
4.2 הצגת צבר פרויקטים. המציע ביצע והשלים לפחות 7 (שבעה) מיזמי תשתית, שביצועם החל משנת 2012 ואילך [...]"

המבקשת שלחה לוועדה, שלושה חודשים עובר להחלטתה, בקשת הבהרה ובה ביקשה לשנות תנאי זה כך שניתן יהיה לכלול בגדרו גם פרויקטים שביצועם החל משנת 2011 ואילך (נספח 24 לבקשת רשות הערעור). בתשובה לבקשת ההבהרה פרסמה החברה החיצונית המייעצת לוועדה, ח.פ.ת. חברה לפיתוח ותשתיות בע"מ (להלן: החברה המייעצת), מסמך ריכוז הבהרות ומענה לשאלות מציעים שבו צוין כי המזמינה לא רואה מקום לעדכן או להקל בתנאי הסף שנקבעו במכרז (נספח 25 לבקשת רשות הערעור; להלן: תשובת החברה המייעצת מיום 26.3.2017). בפרט בעניין דרישת הניסיון, החברה המייעצת עמדה על היקפו הגדול של הפרויקט ומורכבותו הרבה, הדורשים יכולת התמודדות עם אתגר ניהולי, הנדסי וכלכלי ייחודי, וכך ציינה:

"בהתחשב במורכבות ובנסיבות המיוחדות של הפרויקט הספציפי, לא ניתן להסתפק בקבלן שיציג סיווג קבלני מתאים בלבד, אלא נדרשת הוכחת יכולת ביצוע דומה או ניסיון קודם שלכל הפחות מתקרב להיקפי הביצוע הנדרשים בפרויקט דנן. מכאן, ועל יסוד הנתונים שלעיל, נגזרו תנאי הסף במכרז והדרישות להוכחת ניסיון קודם – כקבלן ראשי – הן ב'פרויקט מוביל' והן ב'צבר פרויקטים' בטווח זמן סביר שהוגדר במסמכי המכרז, הם לדעת המזמינה דרישות סבירות שאינן על הצד המחמיר" (סעיף 1 לתשובת החברה המייעצת מיום 26.3.2017; ההדגשות הוספו – ע' פ').

11. לאחר שהוגשו ההצעות, קיבלה הוועדה שתי חוות דעת שהמליצו לקבל הבהרות מהמשיבה 2 בקשר לחלק מן הפרויקטים שהובאו מטעמה לצורך עמידה בדרישת הניסיון, ובין היתר התבקשו אסמכתאות התומכות בכך שהפרויקטים החלו בשנת 2012 כנדרש (נספחים 19-18 לבקשת רשות הערעור). בחוות דעת אלו אף צוין כי המשיבה 2 צריכה להציג מסמכים התומכים בכך שמעמדה באחד הפרויקטים שצוינו על ידה היה של קבלן ראשי, כנדרש במסמכי המכרז. בהמשך, בהתייחסות החברה המייעצת לטענות שהעלתה המבקשת מיום 5.7.2017 צוין כי יש להפריד בין עבודות התכנון לבין עבודות הביצוע בפרויקטים הנדונים וכי מההבהרות שהתקבלו עולה כי "מועד תחילת ביצוע העבודות המשמעותי בפועל החל בשנת 2012". עוד צוין כי כדי לעמוד בדרישת הניסיון נדרש להציג "ביצוע" החל משנת 2012 ולא "עבודות הכנה" או "עבודות מוקדמות" שבוצעו, אם בוצעו במקביל לתקופת התכנון (נספח 4 לתשובת העירייה). מטעמים אלה קבעה החברה המייעצת כי ניתן לראות בפרויקטים הרלוונטיים שהציגה המשיבה 2 כחלק מן הצבר הנדרש לעמידה בדרישת הניסיון.

12. המחלוקת בין הצדדים נוגעת אפוא לפרשנות שנתנה הוועדה לדרישת הניסיון, על בסיס חוות הדעת של החברה המייעצת. בעניין זה דומה שישנם שיקולים לכאן ולכאן. אין מחלוקת כי מסמכי המכרז אינם כוללים הגדרה למונח "ביצוע" במסגרת דרישת הניסיון וכי אין בהם עיגון מפורש להבחנה בין עבודות תכנון, הכנה ועבודות מוקדמות לבין עבודות "ביצוע משמעותי". כאשר פנתה המבקשת לוועדה בבקשה לכלול בגדר דרישת הניסיון גם פרויקטים שביצועם החל בשנת 2011, האחרונה לא מצאה טעם לשנות מדרישה זו, הגם שכעת מציגה העירייה טעמים להעדפת הפרשנות שלפיה מועד הביצוע לפי דרישת הניסיון יהיה מועד תחילת ביצוע העבודות הרלוונטיות למכרז. נוכח דברים אלה, ובשים לב להקפדה הנדרשת על עמידה בתנאי הסף שנקבעו במכרז לשם קיום עקרון שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים, אף כלפי משתתפים פוטנציאליים, אני סבור כי קיימות בנושא זה טענות הראויות לדיון (וזאת בזהירות המתבקשת בשים לב לטענות העירייה ולהליך המקדמי שבו אנו נמצאים).

13. לכך יש להוסיף כי למבקשת טענות לא מבוטלות שבירורן נדרש, שלפיהן המסמכים שהובאו על ידי המשיבה 2 בקשר להשלמת הפרויקטים שבוצעו על ידה כחלק מדרישת הניסיון אינם עונים על הדרישות שנקבעו במכרז; וכי החברה הזוכה לא הייתה הקבלן הראשי באחד מהפרויקטים שנמנו על ידה לצורך מילוי דרישה זו, וגם מטעם זה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז (הגם שלעניין זה טוענת העירייה כי המשיבה 2 שימשה בפועל קבלן ראשי). כמו כן, המבקשת טוענת כי ברשותה ראיות המצביעות על כך שנציג המשיבה 3 לא השתתף – בפועל – בחלק מסיור הקבלנים שהתקיים בענייננו ולכן ההצעה מטעם חברה זו, שדורגה שנייה, לא עומדת בדרישת הנוכחות שנקבעה כתנאי להשתתפות במכרז. גם סוגיות אלו, לרבות התשובות שסיפקה העירייה בנוגע אליהן, ראויות לבירור ובחינה בגדרי העתירה. למותר להדגיש, כי אינני קובע מסמרות בנושאים אלה, אשר ייבחנו ויוכרעו בהליך העיקרי לגופם.

14. מכאן לשיקול מאזן הנוחות. בהחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים יוחס משקל לא מבוטל להנחה כי גם אילו תתקבל העתירה במהלך ביצוע העבודות תוכל המבקשת לבוא בנעליה של החברה הזוכה ולהמשיך את ביצוען. על סמך הנחה זו, בשים לב להיקף הכספי של הפרויקט ולמשכו המתוכנן, סבר בית המשפט כי המבקשת לא הוכיחה כי ייגרם לה נזק בלתי הפיך כתוצאה מדחיית הבקשה למתן צו ביניים. נוכח שיקול זה ובשל החשיבות הציבורית של הפרויקט כפי שהוצגה על ידי העירייה, קבע בית המשפט כי מאזן הנוחות מטה את הכף לדחיית הבקשה וזאת מבלי לדון בסיכויי העתירה. דעתי שונה. להבדיל מבית המשפט המחוזי, סבורני כי החלפת הקבלן המבצע של מכרז לביצוע עבודות עפר והקמת תשתיות, תוך כדי ביצוע העבודות בשטח, ספק אם תהיה מעשית והיא אף עלולה להביא לקשיים תפעוליים ומשפטיים בהמשך הדרך. יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין בבר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פסקה י"ד (3.9.2009):

"מאליו מובן כי מכרז שעניינו בהקמת תשתית, בשונה – למשל – ממכרז למתן שירותים, אינו ניתן תמיד להסבה פשוטה ממי שעורך המכרז הצביע עליו כזוכה למי שבית המשפט קבע כי הוא הזוכה [...] לא הרי שירותים שמטיבם הם בני הסבה, כהרי פרויקט תשתית שהמתחיל במצוותו על פי רוב אומרים לו גמור".

15. נקודת מוצא זו, שלפיה במכרזים שעניינם הקמת תשתית, החלפת הספק המבצע לאחר שהעבודות החלו אינה מובנת מאליה ולעיתים – אף אינה אפשרית, היא שעומדת בבסיס ההבחנה הנהוגה בפסיקתנו בבקשות למתן סעדים זמניים בהליכים שעניינם תקיפת מכרזים, בין מכרזי אספקת שירותים או ציוד לבין מכרזי תשתית. אשר לאחרונים, קרי: כאשר עניינו של המכרז הוא בביצוע פעולה "חד פעמית" כגון הקמת מערכת או תשתית, נקבע כי דחיית הבקשה לצו ביניים עלולה לסכל את האפשרות לתת לעותר סעד אפקטיבי אם תתקבל עתירתו ועל כן במקרים אלה – תגדל הנכונות להיעתר לבקשה למתן צווי ביניים בהשוואה להליכים שעוסקים במכרזים לאספקת שירותים (בר"ם 6256/12 מדיטקס בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות, פסקה 12 (29.8.2012); בר"ם 6146/12 כנפי יונה תיירות ונופש בע"מ נ' רם שן שירותים והשקעות בע"מ, פסקה 10 (21.8.2012); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (27.11.2006); בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים, פסקה 14 (6.4.2006)). בהקשר לכך יצוין כי בענייננו, גם החברה הזוכה אינה טוענת שהחלפת הקבלן המבצע לאחר תחילת ביצוע העבודות ישימה בנסיבות העניין. אמנם יש ממש בטענות העירייה והחברה הזוכה כי סיווג המכרז בענייננו כמכרז להקמת תשתית אינו בבחינת "סוף פסוק" לצורך ההכרעה בבקשה למתן צווי ביניים, וכי גם במקרים מעין אלה יכולים שיקולי מאזן הנוחות וסיכויי ההליך להוביל לדחיית הבקשה. דא עקא, בנסיבות המקרה שלפניי – ובהינתן "מקבילית הכוחות" הפרטיקולרית שעל מרכיביה עמדנו – אני סבור כי שיקולים אלה תומכים בתוצאה שלפיה יש מקום להורות על השהיית ההליך המכרזי עד לבירור העתירה, גם אם ניתן, באופן עקרוני, לרפא את נזקי המבקשת לו תתקבל עתירתה באמצעות פיצוי כספי (וזאת בשים לב גם להיקף הפרויקט דנא, ראו עע"ם 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסקאות 16 ו-24 (9.9.2015); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 177-176 (2013)).

16. בית המשפט לעניינים מינהליים ציין אמנם כי טענת המבקשת בדבר הקשיים שעלולים להיגרם כתוצאה מהחלפת קבלן במהלך העבודות, בין היתר, במישור האחריות על העבודות, הועלתה לראשונה רק במהלך הדיון וזאת מבלי שתיתמך בתצהיר. ברם, אפשרות זו הועלתה על ידי העירייה לראשונה במסגרת הדיון בבקשה לצו ביניים ולכן נראה כי לא היה מקום לזקוף לחובת המבקשת את העובדה כי טענותיה בהיבט זה לא נתמכו בתצהיר, וזאת מעבר לאמור מעלה בנוגע לקשיים המעשיים שהחלפה כאמור עלולה לעורר בשל המאפיינים של מכרזים מעין אלה. אכן, גם בהליך שלפניי הרחיבה המבקשת במידה מה את טיעוניה בהליך קמא אשר למורכבות החלפת הקבלן תוך כדי ביצוע העבודות (למשל, בנושא עבודות דחיקת הצינורות), ורצוי היה שדברים אלה היו מובאים גם בפני בית המשפט לעניינים מינהליים, אך לא מצאתי שיש בכך הרחבה משמעותית של טענות המבקשת וממילא אין בטענות האמורות משום נדבך משמעותי באיזון השיקולים הנדרש בנסיבות המקרה.

17. שיקול נוסף עליו עמדה העיריה בגדרו של מאזן הנוחות הוא בטענה שלפיה עיכוב הליכי המכרז יגרום לה לנזקים כתוצאה מעיכוב שעשוי להיגרם גם לביצוע עבודות על ידי קבלנים אחרים הפועלים באתר במסגרת מכרזים קודמים שפורסמו תחת הסכם הגג וכן לנזקים ליזמים פרטיים שרכשו קרקעות בפרויקט, ולציבור – בשל העיכוב בבניית הדירות בפרויקט. דא עקא, טענות אלו נטענו בכוללניות, ולא הובאו תימוכין קונקרטיים להשלכות כספיות מבחינת העירייה בעקבות עיכוב תחילת העבודות עד לבירור הטענות בעתירה (להבדיל מכך, ההוראה במכרז שציינה העירייה בהקשר זה נגעה דווקא לפיצויים מוסכמים שעל הקבלן יהיה לשלם לעירייה מקום שבו העבודות לא תושלמנה על ידו במועדים הקבועים בחוזה, ראו סעיפים 34-33 לתשובת העירייה).

18. מכל מקום, הגם שאין חולק כי עיכוב העבודות נושא המכרז אינו רצוי – הן מבחינת העירייה, הן מבחינת האינטרס הציבורי, כעולה מתשובת העירייה, טרם הוצא צו לביצוע העבודות נושא המכרז (הגם שניתן אישור תקציבי), ודיון בעתירה נקבע לשלהי חודש נובמבר 2017, לאחר הגשת כתבי תשובה על ידי המשיבות (ואין מניעה שהצדדים יבקשו להקדימו, בכפוף לאילוצי יומן בית המשפט). בנסיבות אלו, כאשר הדיון בעתירה קבוע למועד קרוב יחסית ומועד תחילת העבודות טרם נקבע על ידי הרשות, אני סבור כי הפגיעה שתיארה העירייה כתוצאה מהעיכובים בלוחות הזמנים אינה מצדיקה, בנסיבות דנן, את דחיית הבקשה למתן צו ביניים, וזאת בפרט בשים לב לעובדה שלפנינו מכרז רחב היקף לביצוע עבודות עפר, שבו יתעורר קושי, נוכח טיבו של המכרז, "להפקיע" את הזכייה של המשיבה 2 אם יימצא כי יש לקבל את העתירה (בר"ם 9480/10 שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות (פיתוח כבישים) בע"מ נ' אחים זילברברג בע"מ, פסקה 5 (9.1.2011)). עוד אציין, כי המשיבה 2 טענה בתשובתה שייגרמו לה נזקים כבדים כתוצאה ממתן צו הביניים שכן מאז ההחלטה בהליך קמא היא החלה בביצוע פעולות הדרושות לביצוע הפרויקט, לרבות התקשרות בהסכמים עם צדדים שלישיים. ברם, המשיבה 2 לא כימתה את הנזקים האמורים (אף לא על דרך האומדן) ובשים לב לכך שהעבודות בשטח טרם החלו, אינני סבור כי יש בשיקול זה כדי להטות את הכף לטובת דחיית הבקשה, הגם שיש ליתן לכך משקל בהתניית תוקפו של הצו בהפקדת ערבות.

19. בשולי הדברים יוער, כי לא מצאתי לקבל את טענות העירייה בדבר חוסר ניקיון הכפיים של המבקשת בכך שהעלתה טענות חדשות בדיון בבקשה למתן צו ביניים (וכן בהליך שלפניי). כעולה מהבקשה דנא, בפניית המבקשת לעירייה, קודם להגשת העתירה, ביקשה הראשונה להקפיא את הליכי המכרז עד שתדון הוועדה בטענותיה ואילו בקשה זו נדחתה על ידי בא כוח העירייה. במצב דברים זה, המבקשת הגישה את עתירתה, בצד הבקשה לסעד זמני, עוד בטרם דנה הוועדה בהשגות המבקשת על ההחלטה בדבר הזכייה במכרז. בשל כך, נראה שאין מקום לחסום את דרכה של המבקשת מלהעלות טענותיה לעניין הדיון שהתקיים בוועדה לאחר הגשת העתירה וכן מלהתייחס לטענות התשובה שהעלתה העירייה, שלא היו לפניה בשלב הגשת העתירה. למותר לציין כי התייחסות זו רלוונטית לצורך הצגת התמונה העובדתית והמשפטית המלאה לגבי המחלוקת בין הצדדים. על כן, מהטעמים שמניתי לעיל, טענותיה של העירייה בעניין זה יכולות לבוא לידי פתרון גם באמצעות הגשת תצהיר נוסף, מעודכן, על ידי המבקשת בהליך למטה ואין הכרח, בנסיבות דנן, להורות על תיקון העתירה כטענת העירייה על מנת להידרש למחלוקת במלואה.

הנה כי כן, אני סבור כי בנסיבות המקרה שלפנינו "מקבילית הכוחות" מובילה למסקנה כי יש להורות על הקפאת הליכי המכרז נושא בקשה זו עד להכרעה בעתירה.

20. סיכומם של דברים: הערעור מתקבל. החלטת בית משפט קמא נושא הבקשה מבוטלת, וניתן צו ביניים המורה לעירייה ולמשיבה 2 להימנע מלהתחיל בביצוע העבודות נושא המכרז בפועל. המבקשת תפקיד עד ליום 30.8.2017 במזכירות בית המשפט המחוזי בחיפה ערבות בנקאית בסך 500,000 ש"ח שתשמש כערבות להבטחת נזקי המשיבות 2-1 כתוצאה ממתן הצו ככל שהעתירה תדחה, שאם לא כן יפקע תוקפו של צו הביניים.

המשיבות 2-1 תישאנה, כל אחת, בהוצאות המבקשת בהליך דנא בסכום כולל של 10,000 ש"ח.

ניתנה היום, ‏כ"ח באב התשע"ז (‏20.8.2017).


מעורבים
תובע: דניה סיבוס בע"מ
נתבע: עיריית קריית ביאליק
שופט :
עורכי דין: