ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עו"ד עופר שפירא נגד רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ :


לפני כבוד ה שופט חגי ברנר

מבקשים

1. עו"ד עופר שפירא, בתפקידו ככונס נכסים של לידקום אינטגרייטד סולושנס בע"מ (בפירוק ובכינוס) (להלן: "החברה")

2. עו"ד אלונה בומגרטן , בתפקידה כמפרקת של החברה

בעצמם וע"י ב"כ עו"ד קרן ורוטברג

נגד

משיבים

1. רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ, בתפקידה כנאמן למחזיקי האג"ח של החברה

ע"י ב"כ עו"ד לנצ'נר

2. כונס הנכסים הרשמי

ע"י ב"כ עו"ד אבן -ספיר

החלטה

מבוא

לפניי שתי בקשות שהגישו בעלי התפקיד של חברת לידקום אינטגרייטד סולושנס בע"מ (בפירוק ובכינוס) (להלן: "החברה").

הבקשה הראשונה והעיקרית היא בקשה לאישור הסדר בין כונס הנכסים של החברה ( להלן: "הכונס") לבין המפרקת של החברה ( להלן: "המפרקת"), שעניינו אופן חלוקת דיבידנד לנושים המובטחים ולנושים הרגילים וכן קביעת שכר הטרחה שישולם לבעלי התפקיד ( להלן: "הבקשה לאישור ההסדר"). יצויין כי עד היום שולמו לכונס מקדמות שכר טרחה בסך השווה ל- 1,211,226 דולר, ואילו במסגרת הבקשה לאישור ההסדר מבוקש לקבוע כי בנוסף למה שכבר שולם, ישולם לכונס ולמפרקת גם יחד סכום נוסף השווה ל- 1,500,000 דולר ( קרי, בצירוף מה שכבר שולם בעבר, יאושר שכר כולל לשני בעלי התפקיד בסך השווה ל - 2,711,226 דולר), עם אפשרות לתוספות שכר שונות במקרה שקופת הכינוס תגדל, כמפורט בהסדר.

הבקשה השניה, שהיא בקשה חלופית בלבד למקרה שהבקשה לאישור ההסדר לא תתקבל, עניינה בקביעת שכר טרחתם של בעלי התפקיד לפי תקנות החברות ( כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א- 1981 (להלן: "תקנות השכר"), והשכר המבוקש בה לשני בעלי התפקיד ביחד הינו סך השווה ל- 4,339,200 דולר, בנוסף למה שכבר שולם עד כה לכונס ( קרי, בצירוף מה שכבר שולם בעבר, מדובר בשכר כולל בסך השווה ל- 5,550,426 דולר).

רקע עובדתי

החברה עסקה בתכנון, הקמה ותחזוקה של אתרי תקשורת בכל רחבי העולם, באמצעות עשרות חברות בת. עסקיה התנהלו על פני למעלה מארבעים מדינות, החל בנפאל והודו במזרח, עובר למדינות אירופה וכלה במדינות ביבשת דרום אמריקה במערב. החברה נקלעה לקשיים עסקיים, תפעוליים ותזרימיים, והיא קרסה בחודש נובמבר 2009. ביום 30.11.2009 מונו לה במקביל כונס נכסים זמני, לפי בקשת בנקים שהם נושיה המובטחים, וכן מפרק זמני לפי בקשת העובדים. ביום 16.12.2009 הורחב מינויו של הכונס הזמני גם ביחס לתאגיד בת של החברה שבאמצעותו ניהלה החברה את פעילותה בישראל. ביום 21.2.2010 הפך מינויו של הכונס הזמני למינוי קבוע. ביום 10.3.2010 ניתן צו פירוק קבוע נגד החברה וביום 26.1.2011 מונה לה מפרק קבוע.

כיום, בדיעבד, ניתן לקבוע כי הליך הכינוס הוכיח את עצמו מעל ומעבר. החברה, שהיתה בבחינת שבר כלי בחודש נובמבר 2009, וחובותיה הכוללים עמדו על סך של כ- 83,224,000 דולר ( כולל ריביות על החוב לנושים המובטחים שהצטברו לאחר צו הכינוס), בלא כל יכולת פרעון, שוקמה, שגשגה ופרחה מחדש תחת ניצוחו של הכונס, ונמכרה בסופו של דבר בשנת 2014 תמורת סך של 32,300,000 דולר. יצויין כי מעורבותה של המפרקת בהליכי המכר, הגם שהיתה פחותה לאין שיעור מזו של הכונס, תרמה להשאה משמעותית של תמורת המכירה. בנוסף, גבה הכונס סכום נוסף של 8,384,000 דולר לאחר המכירה, כך שהמימוש הניב סכום כולל של 40,684,000 דולר. בין לבין, עלה בידי הכונס לפרוע את מלוא החובות שהיו לחברה בדין קדימה בסך של כ- 1,634,000 דולר, וכן שולם סך של 45,250,000 דולר לנושים המובטחים, ושוחררו ערבויות בנקאיות בסכום כולל של 4,100,000 דולר.

פעילותם של בעלי התפקיד לא הסתיימה עם מכירתה של החברה משום שחלק מהתמורה שסוכמה עם הרוכש היתה תמורה עתידית וכן היה צורך להסדיר חובות והתחייבויות שנותרו בקופת הכינוס. המלאכה טרם הסתיימה סופית, אך לפי הערכתם של בעלי התפקיד, הסכום הכולל שיעמוד לחלוקה במסגרת ההליך, לרבות סכומים שכבר חולקו בעבר, יעמוד על סך של כ- 56,637,000 דולר. כיום מצוי בקופת הכינוס סך של כ- 11,500,000 דולר שטרם חולק.

כעת, מטבע הדברים, עולה הצורך להכריע בדבר אופן החלוקה של הכספים שנותרו בקופת הכינוס, בין הנושים המובטחים ( שהם בנקים שהעמידו אשראי לחברה) לנושים הרגילים, שכ- 99% מהם הינם מחזיקי האג"ח של החברה. בענין זה נתגלעה מחלוקת בין הנושים המובטחים מחד, לבין מחזיקי האג"ח מאידך. על רקע זה נוהל משא ומתן ממושך בין בעלי התפקיד, במשך קרוב לשנה, בשיתוף פעולה של הנושים המובטחים מזה ונציגות מחזיקי האג"ח מזה, ובסופו של דבר הושג הסדר בין הכונס למפרקת, הוא ההסדר שעומד במרכזה של הבקשה לאישור ההסדר.

על פי ההסדר המוצע, לנושים המובטחים ישולם סכום נוסף של 2,000,000 דולר ( כנגד כתבי שיפוי למקרה של התממשות סיכוני מס); לקופת הפירוק, עבור הנושים הרגילים, יועבר סכום של 4,200,000 דולר; לבעלי התפקיד ישולם שכ"ט בסך כולל של 1,500,000 דולר בצירוף מע"מ, וזאת בנוסף לסכומים שכבר שולמו לכונס עד כה ( למפרקת טרם שולם שכר כלשהו עד היום); ככל שניתן יהיה לחלק סכומים נוספים בעקבות פעולות נוספות שיבצעו בעלי התפקיד, אזיי קופת הפירוק תקבל כ- 60% מהם, הנושים המובטחים יקבלו 20% ובעלי התפקיד יקבלו 20% כתוספת מאמץ מיוחד; הסכום האחרון של 200,000 דולר שיוותר בקופת הכינוס, יחולק באופן שווה בין הנושים המובטחים לבין בעלי התפקיד.

בעלי התפקיד ציינו כי ההסדר המוצע הינו פרי דיונים ארוכים והסכמות עדינות בין הצדדים והוא מוגש לאישור בשלמותו כמקשה אחת. על כן, ככל שרכיב כלשהו בהסדר לא יאושר, לרבות מרכיב שכר הטרחה, הרי שההסדר כולו בטל ומבוטל וכל צד יהיה רשאי להעלות כל טענה שימצא לנכון בדבר אופן חלוקת הכספים שבקופה וכן בענין שכר טרחתם של בעלי התפקיד.

מחזיקי האג"ח של החברה, המהווים כזכור כ- 99% מנושיה הרגילים, הודיעו על התנגדותם לרכיב שכר הטרחה שבהסדר המוצע, ועל הסכמתם לשאר חלקי ההסדר. לטענתם, השכר המבוקש איננו עולה בקנה אחד עם השכר המגיע לבעלי התפקיד לפי תקנות השכר ואיננו מוצדק לגופו של ענין. כל זאת, למרות שההסדר המוצע על כל חלקיו תואם וסוכם מראש עם נציגות מחזיקי האג"ח וזכה לברכתה קודם שהועמד להצבעת מחזיקי האג"ח.

עמדתו של הכנ"ר היתה שעל בעלי התפקיד להגיש בקשה בהתאם לתקנות השכר, על מנת שניתן יהיה לבחון את סבירותו של השכר המבוקש.

נוכח עמדתם של מחזיקי האג"ח והכנ"ר, נצטוו בעלי התפקיד להגיש בקשה לפסיקת שכר לפי תקנות השכר, ומכאן הבקשה השניה העומדת לדיון, למקרה שההסדר המוצע לא יאושר כמקשה אחת.

במסגרת הבקשה השניה, שהינה בקשה חלופית לאישור שכר לפי תקנות השכר, טוענים בעלי התפקיד כי הם זכאים ליתרת שכר חלוקה בסכום של 4,339,200 דולר, בנוסף לשכר שכבר שולם עד היום לכונס בסך של 1,211,226 דולר, וזאת בהתאם לתקנה 8 א' לתקנות השכר ( ובסך הכל, שכר חלוקה בסך של 5,550,426 דולר). לדידם, הליך הכינוס יאפשר פרעון של כ- 68% מהחובות ומכאן זכאותם לשכר חלוקה בהיקף של 9.8% מסך החלוקה לנושים. בעלי התפקיד טוענים כי החלופות האחרות לפי תקנות השכר, שהן שכר ניהול לפי תקנה 7 ושכר מימוש לפי תקנה 8, אינן הולמות ואינן מתאימות, נוכח טיבו של הליך הכינוס במקרה דנן, בו לא היה מדובר במימוש של נכס ברור וקיים, כי אם ביצירת יש מאין של נכס שלא היה קיים בתחילת ההליך, ובכל מקרה, הזכות לבחור במסלול חישוב השכר נתונה להם. בנוסף, פסיקת שכר מימוש או שכר ניהול אינה מביאה לידי ביטוי פעולות רבות ומשמעותיות של בעלי התפקיד, אשר הביאו בסופו של יום ליצירת קופה לחלוקה לנושים הרגילים. עוד נטען כי הכונס וצוות משרדו השקיעו מאז תחילת הליכי הכינוס למעלה מ- 16,500 שעות עבודה לצורך ניהול תיק הכינוס.

מחזיקי האג"ח של החברה והכנ"ר גם יחד הודיעו על התנגדותם לפסיקת שכר חלוקה. בקצירת האומר, נטען כי חישוביהם של בעלי התפקיד שגויים, וכי כונס נכסים איננו זכאי לפי הפסיקה לשכר חלוקה לפי תקנה 8 א' לתקנות השכר משום שמסלול זה מיועד אך ורק למי שעמד מול כל הנושים, בירר תביעות חוב, קיים אסיפות נושים וגיבש הסדרים שונים. לשיטתם של מחזיקי האג"ח, הכונס זכאי לשכר לפי תקנות 7 ו- 8 לתקנות השכר, בסכום כולל של 5,600,000 ₪, ובניכוי מה שכבר שולם לו על החשבון, היתרה לה הוא זכאי הינה כ- 920,000 ₪ בלבד. עוד טוענים מחזיקי האג"ח כי הבקשה לפסיקת שכר אינה ערוכה כדין משום שחסרים בה פרטים שונים כנדרש לפי תקנות השכר, לרבות דו"ח כספי מאומת ומבוקר ע"י רואה חשבון. כמו כן, הכונס לא הפחית 25% מהשכר, כמתחייב מתקנה 10( א) לתקנות השכר, הקובעת כי שכרו של כונס נכסים שביקש שכר מימוש לפי תקנה 8, יהיה 75% מהסכום הקבוע בתקנה 8. כמו כן טוענים מחזיקי האג"ח כי הכונס עצמו ציין בעבר כי בכוונתו לבקש שכר מימוש, להבדיל משכר חלוקה. בנוסף, בחלופה של שכר מימוש לפי תקנה 8, אין מקום להביא בחשבון החזר ערבויות בנקאיות בסכום כולל של 20,583,100 ₪, שכן לא מדובר בתוספת תשלום לקופת הכינוס כי אם בפעולה המקטינה את סך הנשיה המובטח, ובכך היא רק משנה את אופן החלוקה הפנימי בין הנושים המובטחים לנושים הרגילים. עוד נטען כי הליך הכינוס ארך זמן רב, דבר שגרם לתפיחה של החוב לנושים המובטחים ופגע בהחזר לנושים הרגילים, וכי את הצלחת החברה תחת הליך הכינוס יש לזקוף גם לזכות ההנהלה המקצועית שלה, שזכתה לתשלומים משמעותיים מקופת הכינוס.

שתי הבקשות נקבעו לדיון באולם, והצדדים השלימו טיעוניהם באריכות. גם לאחר תום הדיון באולם, לא תם שלב הטיעונים, ובעלי הדין שבו והגישו הודעות משלימות כאלה ואחרות, בהן חזרו על טיעוניהם וניסו לסתור ולהפריך את טענות הצד שכנגד, זה בכֹה וזה בכֹה. טיעוניהם של בעלי התפקיד נסמכו על חוות דעתו של רו"ח יעקב פסי, ואילו טיעוניהם של מחזיקי האג"ח נסמכו על חוות דעתו של רו"ח שלומי קלסי.

לאחר כל הדברים האלה הציעה ב"כ הכנ"ר כי בית המשפט יפסוק את שכרם הכולל של בעלי התפקיד על דרך הפשרה לפי ס' 79א' לחוק בתי המשפט [ נוסח משולב] התשמ"ד- 1984, בסכום שלא יפחת מסך של 8,600,000 ₪ ולא יעלה על סך של 13,000,000 ₪. ב"כ הכנ"ר מציינת כי תחשיביהם של בעלי התפקיד אינם מקובלים עליה ברכיבים מסויימים, ובנוסף, הנושים המובטחים נפרעו עד היום את מלוא חובם הנומינלי ואף מעבר לכך, כך שאלמלא ההסדר המוצע, היה מקום לבדוק האם אכן הנושים המובטחים זכאים לתשלום נוסף מעבר למה שכבר שולם להם.

הצעה זו של ב"כ הכנ"ר נדחתה בשתי ידיים על ידי בעלי התפקיד שטענו כי מדובר בהצעה בלתי הוגנת, המתעלמת כליל מבקשתם החלופית לשכר חלוקה גבוה הרבה יותר לפי תקנה 8 א' לתקנות השכר.

משכך יש להכריע במחלוקות לגופו של ענין.

דיון והכרעה

לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, באתי לכלל מסקנה כי יש לאשר את ההסדר המוצע, בשלמותו, לרבות את מרכיב שכר הטרחה המהווה חלק בלתי נפרד הימנו. ממילא, מתייתר הצורך לדון בבקשתם החלופית של בעלי התפקיד לפסיקת שכר טרחה לפי תקנות השכר. כל זאת, מהטעמים שיפורטו להלן.

הטעם העיקרי שבגינו יש לאשר את ההסדר הוא שיש בו כדי להבטיח כי הנושים הרגילים יקבלו סך של 4,200,000 דולר, עם אפשרות סבירה שהסכום יגדל ויעמוד בסופו של דבר על סך של 6,200,000 דולר. מדובר בסכומים שספק רב אם הנושים הרגילים יהיו זכאים לקבלם ככל שההסדר לא יאושר. במה דברים אמורים- בין הנושים המובטחים לבין מחזיקי האג"ח נטושה מחלוקת בדבר גובה הנשייה המובטחת. סלע המחלוקת עניינו בגובה תשלומי הריבית להם זכאים הנושים המובטחים. קודם להשגתו של ההסדר טענו הנושים המובטחים כי הם זכאים למלוא הסכום שנותר בקופת הכינוס שכן חובה של החברה כלפיהם נושא ריבית פיגורים כקבוע בהסכמי האשראי עם החברה. לשיטתם, יתרת החוב כלפיהם בחלופה של העדר הסדר הינו 9,048,491 דולר, והיתרה שתיוותר במקרה כזה בקופת הכינוס, בסך של כ- 2,000,000 דולר, לא תחולק שכן היא נועדה לכיסוי הוצאות וסיכונים של חבויות מס. אם טיעון זה היה מתקבל, אזיי הנושים הרגילים לא היו זוכים לקבל דיבידנד כלשהו. ממילא, כל תשלום של שכר טרחה לבעלי התפקיד ייעשה במקרה כזה מתוך חלקם ועל חשבונם של הנושים המובטחים בלבד. יצויין בהקשר זה כי באופן תמוה, מחזיקי האג"ח לא הציגו עד כה גרסה פוזיטיבית משל עצמם לביסוס הטענה לפיה הנושים המובטחים אינם זכאים ליתרת הכסף המצוי בקופת הכינוס, כך שלא ברור על יסוד מה הם כופרים בנשייתם של הנושים המובטחים ומה סיכויי ההצלחה של טיעון כזה. למעשה, במהלך הדיון התברר כי מחזיקי האג"ח מניחים שאם הנושים המובטחים מוכנים לוותר לטובתם במסגרת ההסדר המוצע על סכום של 6,200,000 דולר, הרי שהדבר מהווה אות וסימן לכך שהנושים המובטחים אינם זכאים לסכום האמור ( ע' 3 לפרוטוקול). פשיטא שלא ניתן להתייחס ברצינות לטיעון מעין זה.

לעומת זאת, במסגרת חלופת ההסדר, מוכנים הנושים המובטחים להעמיד מתוך קופת הכינוס סך של 4,200,000 דולר לטובת הנושים הרגילים, עם אפשרות סבירה שהסכום יגדל ב- 2,000,000 דולר נוספים ככל שלא יתממשו סיכונים של חבויות במס. אכן, המחלוקת בין הנושים המובטחים למחזיקי האג"ח טרם הועמדה להכרעה, אך בהחלט ניתן לקבוע כי קיים סיכון בלתי מבוטל מבחינתם של הנושים הרגילים, שהכרעה שיפוטית במחלוקת זו עלולה להותיר אותם בלא דיבידנד כלשהו ( ראה דברי המפרקת בע' 11 לפרוטוקול), או למצער להביא לכך שהדיבידנד שישולם להם יהיה נמוך בהרבה מזה שמובטח להם במסגרת ההסדר. במילים אחרות, הפלת ההסדר תמנע אולי מבעלי התפקיד תוספת שכר בסך של 1,500,000 דולר, אך באותה מידה ממש, ובדרגת הסתברות גבוהה למדיי, היא עלולה למנוע מהנושים הרגילים קבלת דיבידנד בשיעור של 6,200,000 דולר, כולו או מקצתו.

לכך יש להוסיף את העובדה שבירור המחלוקת בענין גובה הנשיה המובטחת עלול להימשך פרק זמן לא מבוטל. נזכיר בהקשר זה את הלכת ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 23.08.2015) ( להלן: "פרשת זאבי"), שם נקבע כי ככלל, החייב (ובעניננו, החברה) אמור לשלם לנושה (ובעניננו, לנושים המובטחים) את ריבית הפיגורים שהינה פיצוי מוסכם עתי, החל ממועד ההפרה ועד למועד פרעון החוב. יחד עם זאת, יש הצדקה לשים גבול לחיוב בריבית פיגורים ככל שהתקופה הולכת ומתארכת והפיצוי הכולל מצטבר לסכומי עתק, באופן שחורג במידה ניכרת מציפיות הצדדים ומגבולות הנזק שניתן היה לצפותו במועד כריתת החוזה. נקבע כי לעניין זה יש לבחון מה גרם להתארכות התקופה וככל שייקבע כי התארכות התקופה הינה חריגה באופן שהופך את סכום הפיצוי הכולל לבלתי סביר ביחס לנזקים שיכלו הצדדים לצפות במועד כריתת החוזה, אזי יש הצדקה להפחיתו, בין אם על ידי קיצור התקופה שבה ישולם הפיצוי העתי ובין אם על ידי הפחתה של סכום הפיצוי הכולל. עוד נקבע כי מימוש בטוחות במסגרת הליכי כינוס נכסים צריך להיעשות תוך זמן סביר, כשהתשובה לשאלה מהו פרק זמן סביר בנסיבותיו של מקרה ספציפי תיבחן בהתאם לתכלית של הליכי כינוס נכסים, שהיא השאת התמורה שתתקבל ממימוש הבטוחה על מנת לפרוע את חובו של הנושה המובטח. ברי איפוא כי מדובר בשאלות שבעובדה המצריכות ברור ראייתי שעלול להיות ממושך, כאשר בעניננו לא ניתן לזקוף לחובתו של הכונס את התמשכות הליכי הכינוס, משום שהדבר תרם באופן משמעותי להשאת התמורה שהתקבלה במהלך ניהול ההליך. בנוסף, הנסיבות המיוחדות שנדונו בפרשת זאבי, שם בשלב מסויים במהלך הכינוס עלה שווי הבטוחה על גובה החוב לנושה המובטח ולכן לא היתה הצדקה לחיוב בריבית פיגורים, ודאי שאינן מתקיימות בעניננו.

זאת ועוד, ניתן להניח כי לאחר הכרעה בשאלת גובה חוב הפיגורים שיש להכיר בו כנשייה מובטחת, יוגש ערעור על ההכרעה שתינתן, וכל אותו פרק זמן לא ניתן יהיה לחלק לנושים הרגילים דיבידנד כלשהו.

מכאן שההסדר המוצע, לפיו יקבלו הנושים הרגילים כ- 40% מהסכום השנוי במחלוקת ואילו הנושים המובטחים יקבלו כ- 60%, ובמקרה של גבייה נוספת, הנושים הרגילים יקבלו 60% ממנה, הוא הסדר המאזן נכונה בין הסיכונים והסיכויים של הנושים הרגילים, ובוודאי שאיננו מקפח אותם בשום צורה ואופן.

בכל הנוגע לאפשרות לפיה בתרחישי גבייה מסויימים, ישולם לבעלי התפקיד שכר טרחה נוסף מעבר לסך של 1,500,000 דולר, הרי שתשלום זה ייעשה אך ורק על חשבון חלקם של הנושים המובטחים בגבייה העודפת, ואלה כבר נתנו את הסכמתם לתשלום האמור.

הטעם השני בגינו ראוי לאשר את ההסדר המוצע הוא שבפיהם של בעלי התפקיד טענות כבדות משקל בכל הנוגע לאופן שבו יש לחשב את שכרם לפי תקנות השכר, כאשר לדידם, החלופה ההולמת ביותר את פעולתם היא של שכר חלוקה בהתאם לתקנה 8 א'. אם טענותיהם היו מתקבלות, אזיי לשיטתם הם היו זכאים לשכר בסך של 4,339,200 דולר, בנוסף לסכומים שכבר שולמו לכונס כמקדמות על חשבון שכרו ( או, לשיטת הנושים הרגילים, החולקים על התחשיב של בעלי התפקיד, לשכר כולל בסך של 8,900,000 ₪). לעומת זאת, לפי ההסדר המוצע, תוספת השכר שתשולם לבעלי התפקיד תעמוד על סך של 1,500,000 דולר בלבד.

שכר חלוקה הינו שכר שנגזר באחוזים מסך הנשייה שחולקה בפועל לנושים. מדובר במסלול חלוקה חלופי למסלולים של שכר ניהול ושכר מימוש, והוא נועד " לתמרץ את בעל התפקיד להשקיע מאמצים ולהגדיל ככל הניתן את שיעור החלוקה לכלל הנושים. שכר הטרחה על פי מסלול זה אינו תלוי באופי פעולותיו של בעל התפקיד (" מימוש" או " ניהול") אלא בתוצאת פעילותו (" חלוקה בפועל")." (דברי כבוד השופט י' דנציגר בע"א 5479/11 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ע"ד יעקב אמסטר בתפקידו ככונס נכסים בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 14 ( פורסם בנבו, 12.02.2013) (להלן: "ענין יעקב אמסטר")).

אכן, במסגרת ע"א 6166/07 צחי פלדמן, עו"ד נ' א.י.ע. יובלים השקעות בע"מ ( פורסם בנבו, 10.1.2010), נקבע כי תקנה 8 א' לתקנות השכר אינה חלה ככלל על כונס נכסים שמונה לבקשת נושה מובטח לצורך מימוש נכס, אלא שבאותו ענין היה מדובר בכונס נכסים שמונה לשם מימושו של נכס ספציפי עבור נושה מובטח ( החזקות של חברה מסויימת בחברות אחרות), שפעל לטובתו של הנושה המבוטח בלבד ולא לטובתם של כלל הנושים, ואילו בעניננו, בזכות פועלו של הכונס, לא רק שהנושים בדין קדימה והנושים המובטחים נפרעים כדי 100% מנשייתם, אלא שבנוסף ניתן יהיה לחלק לנושים הרגילים דיבידנד בשיעור של עד 6,200,000 דולר, המהווה כ- 21% מחוב הנשייה הרגילה. בהקשר זה ראוי לציין כי יש ממש בטענתו של הכונס לפיה פעילותו לא התמקדה במימוש נכס במשמעות המקובלת של המונח, אלא הרבה מעבר לכך, ולמעשה מדובר בפעילות הבראה חובקת עולם של קבוצת חברות, שיצרה ערך רב לנושים. מדובר ביצירת יש מאין או למצער הקמה מעפר של נכסים שערכם היה בטל בשישים לעומת גובה הנשייה ביום הכינוס. תעיד על כך יותר מכל העובדה שבשנת 2010 הוגשה הצעה לרכישת החברה תמורת סך של 1,818,181 ₪ בלבד ( עם אפשרות להגדלת התמורה כדי 4.9 מליון דולר), ובסופו של יום, ארבע שנים לאחר מכן נמכרה החברה באופן שהניב לקופת הכינוס תקבולים בסך של 40,684,000 דולר. על כן, קביעת שכרו של הכונס לפי החלופות של שכר ניהול לפי תקנה 7 ושכר מימוש לפי תקנה 8 לתקנות השכר, עלולה לגרום לו עוול של ממש וספק אם קביעת שכר טרחה לפי שתי החלופות האמורות היא אכן הכרחית. נזכיר כי העקרון החל בכגון דא הוא ש"כך או כך, לבית המשפט שיקול דעת רחב בעניינים אלו, ועליו לעשות שימוש מושכל בכלים המוקנים לו בתקנות השכר על מנת לפסוק שכר ראוי והוגן שמשקף את מאמציו של בעל התפקיד במקרה הספציפי" (ענין יעקב אמסטר, פסקה 21).

זאת ועוד, בכל מקרה, לו היה נקבע שהכונס איננו זכאי לשכר חלוקה לפי תקנה 8 א', כי אם לשכר לפי תקנות 7 או 8, ברי כי בנסיבות אלה היה מקום לפסוק לו גם תוספת מאמץ מיוחד בשיעור ניכר ביותר, לפי תקנה 13 לתקנות השכר. נזכיר כי לפי תקנה זו נתון לבית המשפט שיקול דעת האם להגדיל או להקטין את השכר הקבוע לפי התקנות, על מנת למנוע תוצאה בלתי צודקת:

"לצד כל אחד משלושת המסלולים הללו נקבע בתקנה 13 לתקנות כי לבית המשפט יש סמכות ושיקול דעת לחרוג מהמסלולים הקיימים על ידי הגדלה או הפחתה של שכר הטרחה, על מנת להתאים את התחשיב שקבוע בתקנות למקרה הקונקרטי באופן שימנע תוצאה בלתי צודקת בנסיבותיו העניין. ... מובן כי ההחלטה בדבר מסלול שכר הטרחה המתאים לנסיבות העניין מסורה בסופו של דבר לבית המשפט, ועל בית המשפט לבחון האם המסלול שבעל התפקיד מבקש לפסוע בו בבקשתו הינו המסלול המתאים לנסיבות המקרה הקונקרטי והאם שכר הטרחה המבוקש הינו הוגן וצודק בנסיבות העניין. כאשר מדובר בבקשת שכר טרחה לפי מסלול " שכר מימוש" או מסלול " שכר הניהול", על בית המשפט לבחון האם מסלול השכר המבוקש על ידי בעל התפקיד תואם את אופי פעילותו במקרה הקונקרטי. בית המשפט לא יאשר בקשת שכר טרחה שהוגשה על פי מסלול שכר שאינו תואם כלל את אופי פעולותיו של בעל התפקיד במקרה הקונקרטי."

(ע"א 4486/14 עו"ד עופר שפירא, כונס נכסים נ' עו"ד אמיר בר טוב ויעקב אמסטר, בתפקידם כנאמנים לנידר חברה לבניין ופיתוח בע"מ ( פורסם בנבו, 24.06.2015)).

ראה גם ע"א 3791/15 סינרג'י כבלים בע"מ נ' עו"ד ארז חבר ( פורסם בנבו, 19.4.2016), שם נפסק כי:

" ... הוקנתה לבית המשפט בתקנה 13 לתקנות סמכות שבשיקול דעת לחרוג מהמסלולים הללו על דרך של הגדלת או הפחתת שכר הטרחה, כדי להתאים את התחשיב הקבוע בתקנות לנסיבות הקונקרטיות ולהימנע מתוצאות בלתי צודקות ... "

וכן ראה פר"ק ( מחוזי י-ם) 14554-02-14 עו"ד ליפא מאיר, נאמן נ' כונס הנכסים הרשמי, עו"ד ד"ר איתי הס (פורסם בנבו, 31.07.2014):

"מנגנון זה של פסיקת תוספת שכר או גריעתו לפי תקנה 13 לתקנות, משמש כמנגנון התאמה של התחשיב על פי המסלולים הרגילים לנסיבותיו של המקרה הספציפי, ומעניק לבית המשפט שיקול דעת לחרוג מהם ולפסוק את שכר הטרחה ההוגן והראוי, מקום בו היצמדות למסלולים הרגילים עלולה להוביל לתוצאה בלתי צודקת בנסיבות העניין. בעניין זה, לבית המשפט שיקול דעת רחב, ועליו לעשות שימוש מושכל בתקנות השכר על מנת לפסוק שכר ראוי והוגן שמשקף את מאמציו של בעל התפקיד במקרה הספציפי שלפניו ... ".

אמנם, מחזיקי האג"ח מפנים בהקשר זה להוראת נוהל פנימית של הכנ"ר לפיה תוספת מאמץ מיוחד לא תעלה על שיעור של 50%, אך ברור שהוראת נוהל זו אינה מחייבת את בית המשפט, והוא רשאי בהתאם לתקנה 13 לפסוק תוספת מאמץ מיוחד בשיעור גבוה יותר.

זאת ועוד, בעניננו מדובר בבקשה משותפת לכונס ולמפרקת גם יחד, שתסדיר את שכר הטרחה של שניהם, לפי מנגנון חלוקה פנימי ביניהם, ולא מדובר בבקשה של הכונס לבדו ועבור עצמו בלבד. מכאן שמתעוררת השאלה האם ניתן להעלות טענות נגד הכונס לפיהן שכר חלוקה מיועד אך ורק למפרקים, כאשר הבקשה לשכר כזה מוגשת גם על ידי מפרק, כמו בעניננו.

בנוסף, מחזיקי האג"ח מתעלמים מכך שאם ההסדר לא יאושר, אזיי לא רק שהכונס יהיה זכאי לקבל שכר לפי תקנות השכר, אלא שגם המפרקת תהא זכאית לשכר בנוסף אליו, כך שהחסכון שעליו הם מצביעים בנוגע לשכרו של הכונס, יקטן במידה מסויימת נוכח הצורך שייווצר במקרה כזה לפסוק למפרקת את שכרה. טענתם של מחזיקי האג"ח לפיה לכל היותר זכאית המפרקת לשכר בגין בדיקת תביעות חוב, קרי, לתשלום של מאות ₪ בודדים, היא טענה שטוב היה אלמלא הועלתה.

מכל מקום, נוכח אישורו של ההסדר מהטעם הראשון שפורט לעיל- הבטחת דיבידנד לנושים הרגילים- אין צורך לקבוע מסמרות בענין זה וגם אין צורך להדרש לתחשיבי מחזיקי האג"ח, המבקשים להראות כי גם לפי תקנה 8 א', תוספת השכר לה זכאים בעלי התפקיד נמוכה בהרבה ממה שנטען על ידם. יחד עם זאת אציין כי מנגנון ההפחתה של 25% משכרו של כונס, לפי תקנה 10, איננו חל על שכר חלוקה המחושב לפי תקנה 8 א', כי אם על שכר מימוש לפי תקנה 8.

הטעם השלישי שבגינו ראוי לאשר את ההסדר המוצע הוא שמבחינה מהותית, ונוכח הצלחתו המוכחת של הכונס בניהול הליך הכינוס, שכר טרחה כולל לשני בעלי התפקיד בסך של כ- 2,711,226 דולר איננו שכר בלתי סביר בעליל, וזאת גם בשים לב להיקף שעות העבודה שהשקיעו הכונס וצוותו בתיק הכינוס- כ- 16,500 שעות. לענין זה יש לזכור כי מעבר לחלוקת דיבידנד בסכום כולל של 56,637,000 דולר, מדובר בחברה שהיתה במצב של קריסה מוחלטת, ואלמלא פועלו של הכונס, לא היה סיכוי שנושיה יזכו לקבלת דיבידנד כה משמעותי. אין המדובר בתיק כינוס שבו מלאכתו של הכונס קלה, וכל שנותר לו לעשות הוא לקטוף את פירות מימוש הנכסים. במקרה דנן, הכונס נדרש במובן מסויים לשתול את העצים שהצמיחו את הפירות. בנסיבות אלה, יש ממש בטענתו של הכונס לפיה לו בשנת 2009 - כאשר מונה לתפקידו בעת שהחברה היתה במצב של קריסה מוחלטת והסיכוי שמחזיקי האג"ח כנושים רגילים יזכו לתשלום דיבידנד היה אפסי - היו נשאלים מחזיקי האג"ח האם הם יסכימו לשכר כאמור ובלבד שיזכו לקבל דיבידנד בשיעור של 21% מנשייתם, יש להניח כי תשובתם היתה חיובית. בהקשר זה יודגש כי נאמן מחזיקי האג"ח עצמו טען בשנת 2012, בהליך אחר המתנהל בבית המשפט המחוזי מרכז, כי מחזיקי האג"ח לא יזכו לקבל דבר מפירוק החברה ( ראה ס' 7 לכתב התשובה שהוגש בתיק 10- 11- 53431).

לבסוף לא למותר לציין כי התנהלותה של נציגות מחזיקי האג"ח במהלך המשא ומתן שניהלה עם הכונס ועם הנושים המובטחים אינה מתיישבת עם החובה לנהל משא ומתן בתום לב. ההסדר המוצע, כעסקת חבילה על כל חלקיו, גובש בצוותא חדא עם הנציגות במהלך משא ומתן ממושך שארך חודשים ארוכים. בסופו של יום, הנציגות יצרה כלפי הכונס מצג לפיו ההסדר מקובל עליה ( ראה הודעת דואר אלקטרוני מיום 29.11.2016). דא עקא, לאחר שכבר ניתן אישורם של הנושים המובטחים להסדר המוצע, על יסוד מצגיה של הנציגות, ולאחר שמחזיקי האג"ח כבר הצליחו לחלץ מהנושים המובטחים ויתורים מרחיקי לכת בסוגיית אופן החלוקה של הכספים, ברגע האמת הם התנגדו לאישורו של ההסדר בשלמותו, פעלו לטרפודו וביקשו להוציא ממנו את רכיב שכר הטרחה, למרות שהיה ידוע להם היטב שמדובר בעסקת חבילה אחת, לטוב ולרע, שאינה ניתנת להפרדה. מבחינה זו הם נהגו כמי שמבקשים לטעום מהדבש אך לא מהעוקץ, תוך שהם מבקשים ליהנות אך ורק מאותם סעיפים בהסדר שנוחים להם. לא זו הדרך בה מנהלים משא ומתן בתום לב.

כמו כן, טענתם של מחזיקי האג"ח לפיה שכרה של המפרקת צריך להיות משולם אך ורק בגין בדיקת תביעות החוב, קרי, שכר בסך של מאות ₪ בודדים, אף היא אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב, נוכח מעורבותה של המפרקת בהליך ונוכח המאמץ שהשקיעה לשם הגנה על האינטרסים של הנושים הרגילים, למשל, בכל הנוגע להשאת התמורה בגין מכירתה של החברה.

גם טענתם של מחזיקי האג"ח לפיה יש לזקוף לחובתו של הכונס את התארכות הליך הכינוס, וכי הדבר שירת רק את האינטרס של הנושים המובטחים, נוכח הריביות שנוספו לחוב החברה, היא טענה בלתי ראויה שחבל כי הועלתה. אותה התארכות עליה מלינים כיום מחזיקי האג"ח, היא זו שאפשרה לחברה להשתקם ולהמכר בסכום העתק בו נמכרה, והיא שמאפשרת כיום לשלם לנושים הרגילים דיבידנד בסכום של 6,200,000 דולר, המהווה כ- 21% מגובה הנשיה הרגילה, שיעור חלוקה שבשנת 2009, עת החלו הליכי הכינוס, נראה קלוט מהדמיון.

זאת ועוד, במהלך המשא ומתן שקדם להסדר המוצע, הציע נאמן מחזיקי האג"ח שהתשלום לנושים המובטחים יהיה גבוה יותר, על חשבון שכרם של בעלי התפקיד ( ראה דואר אלקטרוני מיום 22.11.2016), הצעה שהכונס דחה משום שבהיותו בעל תפקיד, הוא איננו יכול לקבל שכר נסתר. יש לתמוה איפוא מדוע עינם של מחזיקי האג"ח היתה צרה בשכרם של בעלי התפקיד, שעה שלא היתה להם התנגדות שחלק מהשכר אותו ביקשו בעלי התפקיד, יועבר לנושים המובטחים.

סוף דבר, מהטעמים שפורטו לעיל, ההסדר המוצע על ידי בעלי התפקיד, מאושר כמבוקש.

המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י"א ניסן תשע"ז, 07 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: עו"ד עופר שפירא
נתבע: רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ
שופט :
עורכי דין: