ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין משה מיכאל גולדמן נגד נסים צפרירי :

בפני כבוד ה שופט עידו כפכפי

תובע
משה מיכאל גולדמן
ע"י ב"כ עו"ד יגאל מזרחי

נגד

נתבע
נסים צפרירי, עו"ד
ע"י ב"כ עו"ד רינה אגולסקי
ממשרד עוה"ד גרוס, אורעד, שלימוף ושות'

נגד

צדדים שלישיים

  1. איליה באס
  2. מרינה באס
  3. סימה מירלשוילי
  4. אטרי מירלשוילי ז"ל

ע"י ב"כ עו"ד מוריס דוד
5. אליק נניקשוילי
ע"י ב"כ עו"ד אשר קדוש

פסק דין

1. האם עסקינן ברשלנות של עורך דין שלא בדק קיומו של משכון על דירה שרכש התובע, או שמא עניין לנו במארג של הסכמים לא חוקיים והסכם למראית עין שמטרתם לקבל פיצוי שלא כדין מביטוח האחריות המקצועית של הנתבע?

רקע, טענות הצדדים והנפשות הפועלות
2. בין התובע, תושב חוץ, לבין הצדדים השלישיים 1 – 4 (להלן: המוכרים) נערך ביום 6.4.09 הסכם למכירת דירתם ברחוב הצבעוני. המוכרים הצהירו בהסכם כי למעט משכנתה שיתרתה לסילוק כ- 171,000 ₪ נקייה הדירה מכל חוב או שיעבוד. הנתבע ייצג את התובע וערך את הסכם המכר.

בטרם עריכת הסכם המכר, ביום 30.10.08, נטלו צד ג' 1 ו- 2 (להלן: אליה ומרינה) הלוואה מצד ג' 5 (להלן: הנושה או אליק). על זכויות המוכרים בדירה ברחוב הצבעוני נרשם ביום 2.12.08 משכון לטובת הנושה ברשם המשכונות.

ביום 15.12.10 הגיש הנושה בקשה למימוש משכון ללשכת ההוצאה לפועל, וזאת בסמוך לאחר שפנה במכתב דרישה לנתבע להפנות הדרישה למבטחת האחריות המקצועית שלו. התובע, באמצעות הנתבע, ביקש להצטרף לתיק מימוש המשכון ולהתנגד למימושו. ביום 13.7.11 אישרה רשמת ההוצל"פ הסכם פשרה שהוגש בתיק מימוש המשכון, לו היו שותפים הנושה, החייבים (הם המוכרים בהליך זה) והתובע. ההסדר קבע כי תמורת 370,000 ₪, אשר ישולמו תוך 8 חודשים, יפדה התובע את המשכון.

3. בעקבות אותו הסכם פשרה הגיש התובע ביום 10.10.11 תביעתו כנגד הנתבע לתשלום סך של 370,000 ₪ ופיצוי בגין עגמת נפש. התביעה הוגשה באמצעות מי שהוגדר כמיופה כוחו של התובע, רפאל קורלאשוילי. מיופה הכוח נפטר סמוך לאחר הגשת התביעה (להלן: המנוח). בתביעה, אשר לא מתארת את נסיבות רכישת הדירה או הקשר בין התובע למנוח, נטען כי לאחר תשלום מלוא התמורה וטרם העברת הבעלות נודע על קיומו של המשכון לטובת הנושה. נטען כי הנתבע התרשל ולא ביצע בדיקה ברשם המשכונות.

בכתב הגנתו לא פירט הנתבע את הקשר בינו לבין המנוח, וטען כי ביצע בדיקות במרשמים הרלוונטים ואין קשר סיבתי בין רשלנותו הנטענת לנזק. הנתבע שלח הודעה לצדדים שלישיים כנגד המוכרים. הנתבע היה עורך דינו של המנוח במשך כשני עשורים ואף המשיך לטפל בחלק מעסקיו לאחר האירועים מושא התביעה, עד לסכסוך מול יורשיו של המנוח שהסתיים בפסק בהליך אחר.

4. בכתב הגנתם (מיום 9.1.13) פירטו המוכרים מסכ ת עובדתית סבוכה המציגה אותם כקורבן של מלווים בהלוואות חוץ בנקאיות שקיבלו תמורת מכר של שתי דירות, שפרעה ביתר את החוב כלפיהם . הטענה היא כי למרות שנפרע החוב למלווים, שיתפו הם פעולה בהגשת הליך זה והבקשה למימוש משכון, כדי לקבל במרמה פיצוי מהביטוח המקצועי של הנתבע.

בכתב ההגנה נטען כי איליה קיבל מהמנוח הלוואה בסך 100,000$ בפברואר 2008 לצורך הרחבת פעילות חברה שבבעלותו שעסקה בשיווק ישיר של מוצרים לבית. איליה הודה כי קיבל סך של 370,000 ₪ וטען כי המנוח קיבל "שכר חודשי" של 10,000 ₪ מהחברה. עוד מאשר איליה כי ביום 30.10.08 נערך הסכם הלוואה נוסף, הפעם מול אליק, בו לווה סכום נוסף של 100,000$ (378,000 ₪), וכבטוחה מושכנה הדירה ברחוב הצבעוני.

טענת המוכרים היא כי החברה נכנסה לקשיים עקב פריצה למחסניה בראשית שנת 2009 והמנוח דרש במפתיע את תשלום החוב כלפיו. נטען כי עד לדרישתו שולם לו סך של 130,000 ₪, בשכר הנ"ל ובשווי שימוש בג'יפ שהועמד לרשותו, כך שיתרת החוב למנוח עמדה על סך של 240,000 ₪.

המוכרים טוענים כי המנוח אילץ אותם למכור לו את הדירה ברחוב הצבעוני, אשר שוויה היה כ- 800,000 ₪, בתמורה לסך של 650,000 ₪, תוך שהמנוח יודע על החוב והמשכון לטובת אליק ומתחייב להסדיר את החוב מולו.

נטען כי הנתבע ידע על קיום המשכון לטובת אליק אך בחר לא לציין זאת בהסכם המכר. מאחר ונטען כי הדירה נמכרה תמורת חיסול כל חובות המוכרים לשני המלווים, יוחסה ידיעת המנוח לתובע אשר הינו עובד של המנוח ועושה דברו. המוכרים טוענים כי למרות הרשום בהסכם המכר לא קיבלו כל תשלום לידיהם והמנוח לא עמד בהבטחתו לפרוע את החוב לאליק ולהעביר לאמו של אליק (צד ג' 3) סך של 20,000$ לדמי שכירות, לאור הסכמתה למכר הבית בצבעוני.

נטען כי המנוח פנה לאליק לסילוק החוב כלפיו, אולם לא הגיעו להבנות להפחתת החוב ואז אליק החל לדרוש את פ ירעון החוב כלפיו. או אז נטען כי אליק אילץ את המוכרים למכור דירה נוספת שהייתה בבעלותם, ברחוב הכלנית. ביום 22.11.09 מכרו איליה ומרינה את הדירה ברחוב הכלנית לסוזנה ביטון, תמורת 800,000 ₪. גם ביחס לדירה זו נטען כי נמכרה מתחת לשווי השוק. נטען כי יתרת תמורת המכר, בניכוי משכנתא, בסך 275,000 ₪ שולמה לאליק. לפי גרסה זו מודים המוכרים בחוב בסך 103,000 ₪ לאליק.

בין לבין עזב איליה ל תקופות שהות שונות בסין במהלכן פתח אליק בהליכי מימוש המשכון. ביחס לאותם הליכים טוענים המוכרים כי התבקשו לחתום על הסכם פשרה בתיק מימוש המשכון מבלי שהבינו את השלכותיו. בסיכומים מדגיש ב"כ הנתבעים כי מדובר במזימה בה חברו יחדיו התובע, המנוח והנתבע, להוציא כספים במרמה ממבטחת הנתבע, תוך שיתוף פעולה מצד הנושה שלקח חלק בהונאה.

5. לאור הטענות בפי המוכרים, תיקן הנתבע כתב הגנתו ואימץ את טיעוניהם כלפי התובע תוך השמטת הטענות המופנות אליו. על בסיס הטענה כי הנושה קיבל תשלום ממכירת הדירה ברחוב הכלנית, תיקן הנתבע הודעתו לצדדים שלישיים וצרף את הנושה כצד נוסף בטענת עשיית עושר בכך שקיבל כספים מעבר למלוא החוב כלפיו.

סכום התביעה תוקן לאחר הגשתה מאחר והתובע לא עמד בהסכם הפשרה בו התחייב לשלם 370,000 ₪ תוך 8 חודשים, ונערך בינו לבין הנושה הסכם פשרה מתוקן מכוחו נטען כי שולם 410,000 ₪ לצורך סילוק המשכון.

טענת הנושה פשוטה, לטענתו לא הכיר את המנוח ולא ידע על עסקיו עם איליה עד למועד פתיחת תיק מימוש המשכון. לטענתו פנה לאיליה לפירעון ההלוואה אולם נדחה בלך ושוב עד שהוצע מכר הדירה ברחוב הכלנית. לטענתו קיבל ממכר זה סך של 15,000 $ בלבד ובמועד המכירה לא ידע כי הדירה ברחוב הצבעוני נמכרה קודם לכן לתובע. הנושה מפנה להליכי מימוש המשכון שפתח ביום 15.12.10 בסך של 351,140 ₪ ונסמך בעיקר על הסכם הפשרה שקיבל תוקף של החלטה ביום 13.7.11 בו הודו המוכרים בחוב כלפיו בסך של 370,000 ₪.

דיון והכרעה
על נטל ההוכחה והערות מקדימות, מבוא שהוא גם סיכום 6. עסקינן בתביעה פשוטה לכאורה כנגד עורך דין שלא ציין קיומו של משכון קודם לעסקת מכר דירה שערך. השאלה בלב המחלוקת פשוטה, וכפי שיפורט להלן, הנתבע כמעט ולא ניסה להתגונן בפניה. המוכרים בעסקה העלו שלל טענות כנגד הצהרות מטעמם בכתב. הנתבע בחר לאמץ טיעוניהם כדי לשלול את מעמד התובע וכדי להוכיח כי למעשה לא נגרם לתובע נזק או אין קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק הנטען.

למעשה יש לבחור בין שני סיפורים, האחד סיפור פשוט של רשלנות, תוך מתן משקל ראוי לקשר של התובע לרכישת הדירה. השני, תיאוריה של קשירת קשר במטרה לקבל במרמה כספים מביטוח האחריות המקצועית של הנתבע . כדי לאמץ גרסה זו יש לקבל את גרסת המוכרים כי בשני הסכמי מכר נפרדים חתמו על מסמכים המנוגדים לתוכן ההסכם וכן לקבוע כי נחתם בשמם הסכם פשרה בתיק למימוש משכון, אולם מדובר בהסכם למראית עין שלא הבינו את השלכותיו. יאמר כבר עתה כי לא עלה בידי המוכרים להוכיח כי נפלו קורבן לקנוניה כנגדם.

מבין שני הסיפורים, מצאתי כי מדובר בסיפור פשוט, אשר יש ליישם לגביו את הדברים הבאים:
"יש וענין שבו נטרח נראה מלא חידה וסבך – והוא פשוט תכלית הפשט, אם בלי "חכמות" אליו לגשת" (הארגז, משלי קרילוב, תרגום חנניה ריכמן).

7. ממכלול הראיות עולה התמונה הבאה, הנתבע היה עורך דינו של המנוח במשך שני עשורים ולבקשתו ערך את הסכם המכר בין התובע לרוכשים. מכר הדירה בצבעוני נועד לפרוע את חובו של איליה למנוח (התובע מודה בטענה זו בסעיף ב1 לסיכומיו). הצדדים הסכימו כי רוכש הדירה יהיה התובע, והטענות כנגד מכר זה, לרבות הסכום הנקוב בו, לא עלו עד להגנת המוכרים. על הדירה נרשם משכון לטובת הנושה, טרם עריכת הסכם המכר, אשר זכרו לא בא בהסכם המכר. לאחר מכר הדירה בצבעוני מכרו המוכרים דירה ברחוב הכלנית, שגם לפי גרסתם לא פרעה את מלוא החוב לנושה. לאחר המכר השני הוגש המשכון לביצוע בהוצל"פ, שם חתמו הרוכשים על הסכם פשרה הכולל הודאה בחוב לנושה. מי שייצג את התובע בהסכם הפשרה האמור הוא הנתבע. בעקבות הסכמי הפשרה בלשכת ההוצל"פ שולמו לנושה כספים להסרת השעבוד. מכלול נתונים אלו, למרות העדר פירוט מראש של מעמדו של התובע בעסקה, לא מאפשרים קבלת עמדת הנתבעים כי מדובר במהלך מתוחכם ומתוכנן מראש שנועד לצורך קבלת תשלום ביתר לנושה ולמנוח.

הנתבע העיד בהליך כמי שקפאו שד, המצוי בין הפטיש והסדן. מחד גיסא הכיר את המנוח ועסקיו במשך שנים וסביר להניח כי ידע את הרקע לעסקת מכר הדירה בצבעוני. מאידך גיסא, מיוצג בהליך על ידי מבטחת האחריות המקצועית והתרשמתי כי היה מעוניין להודות בטעותו ולסיים את ההליך, אולם אולץ לנהל הגנתו שהסתמכה על טיעוני המוכרים, למעט החלק שמיוחס לו. אמנם הוכח קשר עסקי בין התובע למנוח, אולם לא מצאתי כי העובדה שמכר הדירה נועד לפרוע את החוב למנוח מטה את הכף לעבר קבלת טענות המוכרים. מכלול הראיות הנסיבתיות עליהם מסתמכים המוכרים והנתבע, לא מובילות למסקנה כי המנוח התחייב לפרוע את המשכון של אליק מהתמורה שמגיעה למוכרי הדירה בצבעוני.

8. המוכרים העלו שלל טענות כנגד הסכמי מכר עליהם חתמו וכנגד הסכם פשרה שנחתם בשמם בלשכת ההוצאה לפועל, וזאת מבלי שנקטו כל הליך לביטול אותם הסכמים. למעשה מושתקים המוכרים מלהעלות טענות סותרות ב הליך זה.

לטיב טענות מעין אלו נפסק בע"א 3642/11 כהן נ' גטאס, 3.3.14, פסקה 7 לפסק דינה של כבוד השופטת א' חיות:
"על מנת לקבוע האם הסכם הוא הסכם תקף או שמא הסכם למראית עין, יש להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים בעת כריתת החוזה ולבחון האם ההסכם אכן משקף את אותה הכוונה, אם לאו. התשובה לשאלה זו היא שאלה שבעובדה הנלמדת ממכלול נסיבות המקרה ( ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, [פורסם בנבו] פסקה 25 (3.2.2011) ( להלן: עניין חזן)) והנטל להוכיח כי חוזה נכרת למראית עין מוטל על שכמו של מי שטוען לאי-אמיתות החוזה (שלו, בעמ' 169; ע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס, פ"ד לח(2) 191, 198 (1984) (להלן: עניין בראונר); ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41, 43 (1996); עניין בוחסירה, בעמ' 262; ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, פ"ד מג(2) 214, 218 (1989) (להלן: עניין סלהוב); ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, [פורסם בנבו] פסקה 11 (22.2.2010) ( להלן: עניין רינגל)). אשר לרמת ההוכחה הנדרשת מבעל דין המעלה טענת בטלות בשל היות החוזה למראית עין, כבר נפסק כי בשל טיבה של הטענה נדרשת רמת הוכחה מוגברת לצורך ביסוסה ( עניין חזן, פסקה 31; עניין בראונר, שם בעמ' 198 (1984))."

9. טיעוני המוכרים הינם כי למעשה התמורה בחוזה המכר בדירה ברחוב הצבעוני הייתה גבוהה יותר מהנקוב בהסכם, ואת ההפרש הנטען מייחסים להתחייבות הנטענת של המנוח לפדות את המשכון של איליה בסכום שלא נרשם. מדובר למעשה בטענה של חוזה לא חוקי ולא בטענה של חוזה למראית עין.

ברע"א 1400/15 אילוז נ' י.מ. אמסלם בע"מ, 3.5.15, סיכמה כבוד השופטת ד' ברק-ארז את ההלכה בסיווג טענות מעין אלו:
"אכן, שאלת סיווגו של הסכם מסוג זה, שנועד להונות את שלטונות המס לא הוכרעה באופן מלא בעניין אילן. עם זאת, השיקולים הנוגעים לדיון בה זכו להתייחסות רחבה באותו עניין. יתר על כן, המחלוקת המסוימת שהתגלעה שם אינה בעלת השלכה ישירה על ענייננו. בעניין אילן סבר השופט ע' פוגלמן כי את הבחירה בין החלה של דיני החוזה הבלתי חוקי לבין החלה של דיני החוזה למראית עין יש לבצע על-פי התכלית הדומיננטית של החוזה, באופן שהוביל להחלת דיני החוזה הבלתי חוקי על חוזה שנועד להונות את שלטונות המס. לעומתו, השופט נ' הנדל סבר כי על חוזים שהם בעלי " פגם כפול" של מראית עין ואי חוקיות, ניתן להחיל שתי מערכות דינים אלה גם יחד. אף לא אחד מהם צידד בגישה שייתרה את הפנייה לדיני החוזה הבלתי חוקי, כפי שהוצע בעבר על-ידי גד טדסקי ( במאמרו " חוזה למראית-עין ודבר פסלותו" משפטים ח 507, 512-511 (1978)). על כן, בנסיבות העניין, לא נדרש דיון בנושא. בשולי הדברים, אוסיף כי גם לשיטתי במקרה של התקשרות שנעשתה על מנת להונות את שלטונות המס אין מקום לוותר על החלתם של דיני החוזה הבלתי חוקי בשים לב לאינטרס הציבורי המובהק בהדגשת של פסלותה של פרקטיקה זו, ולאפשרות לאזן בין האינטרס הציבורי הרחב לשיקולי הצדק הנוגעים לצדדים עצמם באמצעות שיקול הדעת הרחב יחסית המסור לבית המשפט בכל הנוגע לתוצאות אי-החוקיות."

במקרה הנדון איש מהצדדים לחוזה לא נקט בהליך משפטי לביטול אותו הסכם ושאלת אי חוקיותו עלתה בהליך זה כטענת הגנה של המוכרים. בנסיבות אלו ומאחר והמוכרים היו לשיטתם שותפים לאותו מצג שווא, לא מצאתי כי זכאים הם להתנער מהצהרותיהם.

מעבר לנטל ההוכחה הגבוה להוכחת טענות אי חוקיות או הסכם למראית עין, בו לא עמדו המוכרים וכפועל יוצא הנתבע, למעשה העלו המוכרים גרסה כבושה. העובדה כי בחרו להעלות גרסתם רק לאחר שנתבעו מקשה לקבל גרסתם. יתרה מכך, הגרסה הועלתה רק לאחר פטירת המנוח, לו בעיקר מייחס איליה את הידיעה אודות המשכון של אליק, עובדה המהווה טעם נוסף לבחינה זהירה של טענה זו.

" 'עדות כבושה' היא עדות, שהעד המוסר אותה בבית המשפט, "כבש" אותה בלבו על אף שהיא רלוונטית וברת משקל לעניין, ולא גילה אותה אלא בשלב מאוחר ... הכלל הוא: עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש"הכובש את עדותו" חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה, זאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע : על שום מה נכבשה העדות עת רבה ; ומדוע החליט העד לחשפה" י' קדמי, "על הראיות" (מהדורת תשס"ד), ע' 400.

על רקע האמור לעיל, אבחן להלן את הראיות.

מעמד התובע וקיומו של נזק
10. לאחר בחינת מכלול הראיות ניתן לקבל את טענת המוכרים כי מכר הדירה בצבעוני נועד לפירעון חובותיו של איליה למנוח. אין בידי לקבל טענת הנתבע כי מסקנה זו מחייבת קבלת כל תיאוריית הקשר של הנתבעים לרבות ידיעת המנוח אודות המשכון.

מהראיות עלה כי התובע החל את דרכו כעובד עבור המנוח בעסקי הרכב בארה"ב ועבר לעבוד עמו בעסקי הנדל"ן. הנתבע העיד כי בשנות ה- 90 ידע כי התובע הינו נהג של המנוח אולם לא נסתרה עדות התובע ובנו של המנוח, חיים קורלאשבילי (להלן: חיים או בנו של המנוח) , כי התובע למעשה התקדם בעסקי המנוח ו ניהל עמו קשרים מסחריים כעובד בכיר ומנהל חברות. אמנם התובע לא הציג ראיות ממשיות לטיבו של אותו קשר מסחרי, אולם נתן מענה לשאלות שהופנו אליו והתרשמתי כי בתפקידיו השונים כעוסק בנדל"ן זכה לעמלות שהעניקו לו יתרת זכות כספית ביחסיו מול המנוח. התובע העיד כי המנוח הציע לו כי במקום שתשולם לו יתרת הזכות המגיעה לו, ירכוש עבורו המנוח את הדירה ברחוב הצבעוני. התובע לא הרהר אחר מניעיו של המנוח וסמך על שיקול דעתו באופן מלא, וכפועל יוצא חלקו בעסקת המכר התמצה בחתימה על הסכם המכר. בנסיבות אלו אין משקל לסתירות הקלות בגרסאות ביחס לשאלה מי איתר את הדירה והאם ביקש התובע כי תהיה בקרבת אחותו.

מדובר בעסקה אמיתית של מכר הדירה והמוכרים ביקשו למכור את דירתם כדי לפרוע את החוב למנוח שדרש את פירעון החוב אליו. התובע נרשם כרוכש הדירה לאור הקשרים העסקיים בינו לבין המנוח. לא הוכח כל מניע נסתר בגינו ביקש המנוח להימנע מרישום הדירה על שמו. מאחר והמוכרים לא פנו לביטול המכר ולא נטען כי מדובר למעשה בעסקה למראית עין, מאחר ואין חולק כי הייתה כוונה למכור את הדירה, לתובע מעמד בהליך זה כרוכש הדירה ומי שבשמו שולמה התמורה. נוכח מסקנה זו לא מצאתי צורך להידרש להכרעות עובדתיות בנוגע לטיב היחסים בין התובע למנוח.

בנסיבות אלו לא הייתה חובה על התובע לפרט בתביעתו את הקשר העסקי בינו לבין המנוח וכי המנוח רכש עבורו את הדירה לאור ההתנהלות הכספית ביניהם. מדובר במערכת התחשבנות מורכבת ביחס לעסקים בארה"ב שחורגת מהנדרש לצורך הכרעה בסכסוך הנדון.

11. נוכח מסקנה זו, העובדה כי לא התובע שילם עבור הדירה או פדיון המשכון אינה מובילה למסקנה כי לא נגרם נזק. שעה שהתובע היה בעליה של הדירה בזמנים הנוגעים לבירור התובענה, קנה הוא מעמד כתובע. העובדה שהמנוח , ולאחר מכן בנו , נטלו על עצמם לטפל בעניין, לרבות בהגשת התביעה, אינה מאיינת את עילת התביעה. כך גם העובדה כי התובע הגיע להסדר עם המנוח או בניו כי יתרת הזכות שעמדה לטובתו תחזור והמנוח יטפל במכר הדירה, לא משנה את מעמדו בהליך זה. נוכח הקביעה כי התובע היה הרוכש, אין סכנה כי ליורשי המנוח מעמד בתביעה נפרדת, וממילא יהיו הם מושתקים מלנקוט בהליך אחר נוכח מעורבות בנו של המנוח בניהול הליך זה. על כן לא מצאתי מקום לדחות את התביעה מחמת העדר יריבות או העדר נזק.

12. גובה הנזק נסמך על שיק בסך 410,000 ₪ שמשך חיים לפקודת עו"ד אשר קדוש, בא כוחו של אליק בהליך מימוש המשכון והליך זה. שיק זה נמשך מכוח שני הסכמי הפשרה בלשכת ההוצל"פ, שיידונו בנפרד בהמשך, לפרעון ליום 4.8.12.

עדותו של חיים והעתק השיק, לרבות עדותו של אליק כי קיבל את השיק, מספיקים לצורך הוכחת התשלום. במסגרת גילוי מסמכים בין הצדדים הועברו לב"כ הנתבע מסמכים, שאוזכרו בסיכומים אך לא הוגשו כראיה, מהם עולה כי השיק הופקד ונפרע בחשבון נאמנות של עו"ד קדוש והכספים הועברו לאביו של אליק, סימון. לו רצה הנתבע להפריך ראיות אלו היה עליו להעמיק לחקור ביחס לחשבונות הבנק או לזמן את מקבל הכספים לעדות. עצם העובדה כי התובע או אליק לא צירפו ראיות נוספות להוכחת התשלום בפועל אין בה כדי לקבוע כי לא עמדו בנטל להוכיח כי הועבר סך של 410,000 ₪ לצורך ביטול המשכון.

כך גם הטענות כי המשכון בוטל למעשה טרם קבלת השיק ופרעונו, לא מובילות למסקנה כי לא הועבר התשלום. מדובר בתשלומים שהועברו לאחר הגשת התביעה ונפרעו בחשבון נאמנות של ב"כ הנושה. העובדה כי השיק הינו לפירעון ליום 4.8.12 מלמדת כי נערך ביום זה והעובדה כי אליק חתם על צילום קבלת השיק ביום 12.8.12 אין בה כדי להוביל למסקנה כי מדובר בתשלום למראית עין.

על כן מקבל אני את גרסת התובע כי שולם לאליק סך של 410,000 ₪ לצורך ביטול המשכון.

רשלנות הנתבע וידיעתו אודות המשכון
13. למעשה אין חולק כי במידה ולא ידע הנתבע על קיומו של המשכון ולא איתר קיומו טרם עריכת הסכם המכר, הרי שהתרשל כלפי התובע, (ראה ע"א 1227/91 יחיאל נ' כהן, 17.8.94, אליו הפנה ב"כ התובע). לא בכדי מתעלמת ב"כ הנתבע בסיכומיה משאלת ה רשלנות וכל ההתייחסות לגרסת הנתבע מתמצית בסעיף 27 לסיכומים בו נטען כי הנתבע לא ידע אודות הרקע והנסיבות לעסקה.

גם בתצהיר הנתבע הגרסה ביחס לבדיקות שערך טרם הסכם המכר היא דלה וטען רק שמצא כי הדירה עדיין לא נרשמה כיחידה נפרדת בבית משותף ורבצה עליה משכנתא לטובת בנק הפועלים ולא נמצאו שעבודים נוספים. בעדותו העלה הנתבע גרסה חדשה לפיה בדק ברשם המשכונות ולא היה רשום המשכון, לטענתו גרס את פלט הבדיקה. לא מצאתי כי ניתן לתת משקל לעדות זו, אשר נזנחה למעשה בסיכומי הנתבע. מדובר בגרסה כבושה נעדרת עיגון במסמכים ואין לקבלה, גם מחמת היותה עדות יחידה של בעל דין שאין כל טעם המצדיק לאמץ אותה.

התובע הפנה לנסח רישום המקרקעין שצורף להסכם בו נרשמו זכויות המוכרים בהערת אזהרה ועל זכותם נרשמה הערת אזהרה לטובת בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, מיום 11.2.93, מועד רכישת הזכויות על ידם. אין חולק כי ביום 2.12.08 נרשם משכון לטובתו של אליק. הנתבע צרף לתצהירו אישור מיום 9.8.10 מטעם עורך הדין של החברה המשכנת המסכים לרישום הזכויות על שם התובע. הנתבע לא צירף אישור זכויות ממועד עריכת הסכם המכר וממילא זנח טענתו כי הנושה התרשל בכך שלא רשם הערת אזהרה אצל החברה המשכנת. לפי נוסח אישור הזכויות שצורף, ממילא לא מייתר הוא בדיקה ברשם המשכונות לבדיקת שעבודים.

עולה כי הנתבע התרשל בכך שלא בדק ברשם המשכונות, טרם עריכת הסכם המכר, האם יש שעבודים על הדירה מעבר להתחייבות לרישום משכנתא לבנק שהופיעה בנסח המקרקעין.

הנתבע יכול להדוף את התביעה רק אם אקבל את טענת המוכרים כי המנוח, וכפועל יוצא התובע, ידעו אודות המשכון. במידה וייקבע כי המנוח ידע אודות המשכון אזי ניתן לקבל את הטענה כי אין קשר סיבתי בין רשלנות הנתבע לנזק מאחר וממילא המנוח היה אמור לפדות את המשכון.

14. שאלת ידיעת המנוח אודות המשכון תידון בנפרד, אולם לשאלת ידיעת הנתבע משקל מהותי בקביעת ידיעת המנוח. הנתבע נסמך על גרסת המוכרים ובחקירות הנגדיות שערכה להם בא כוחו, נעשה מאמץ לחזק את גרסתם, תוך התעלמות מופגנת בחקירות ובסיכומים מהעובדה כי המוכרים מייחסים את הידיעה אודות המשכון גם לנתבע ורואים בו שותף מלא לטענת הקנוניה כנגדם. בניגוד לתובע שלא העלה שתי גרסאות ביחס למכר הדירה, אלא רק בחר שלא להציג את התמונה המלאה ביחס לקשר בינו לבין המנוח ולסיבות מכירת ה דירה, לא מצאתי כי ניתן לקבל רק חלק מגרסתם של המוכרים לעניין זה. לא ניתן לקבל גרסתם כי המנוח ידע אודות המשכון והתחייב לפדות אותו כחלק מהתמורה המגיעה לרוכשים ולהתעלם מכך כי מייחסים הם אותה ידיעה לנתבע.

בחינת העדויות והתנהגות הנתבע לאחר עריכת ההסכם מובילה למסקנה כי לא ידע אודות קיומו של המשכון ולמעשה הודה בפני המנוח ובנו כי התרשל וסבר כי הביטוח המקצועי שלו ישפה על הנזק שנגרם.

לתצהיר הנתבע צורף אישור הזכויות הנ"ל מיום 9.8.10 והנתבע הצהיר כי דאג לרישום הזכויות לטובת התובע לאחר דיווח לרשויות וקבלת פטור ממס שבח עבור המוכרים. בעדותו טען כי היה בקשר עם מרינה שאישרה כי המוכרים קיבלו את כל תמורת המכר ולכן דאג להשלמת הרישום על שם התובע. לטענת הנתבע, רק עם קבלת מכתבו של עו"ד קדוש מיום 26.10.10 נודע לו על קיומו של משכון לטובתו של אליק. עדות הנתבע בעניין זה לא נסתרה ולמעשה אין למוכרים כל ראיה חיצונית התומכת בגרסתם כי הנתבע ידע אודות המשכון אולם הסביר להם כי אין מקום לאזכר אותו בהסכם המכר.

המוכרים אשר טוענים כי המנוח הבטיח לפרוע משכון לטובת אליק בסך של 100,000$ לא טענו כי פנו לנתבע ולו פעם אחת לברר מדוע לא נפדה המשכון. המוכרים לא עשו כל פעולה משפטית אחרת לאכוף את התחייבות המנוח ובנסיבות אלו לא עלה בידם להוכיח כי הנתבע ידע אודות קיומו של המשכון ובחר להעלים עובדה זו מהסכם המכר.

15. גם התנהגות הנתבע לאחר הגשת הבקשה למימוש המשכון ובטרם הגשת כתב ההגנה תומכות בכך שלא ידע על המשכון והודה כי התרשל. ביום 23.12.10 הגיש הנתבע, בשם התובע, בקשת צד ג' להצטרף לתיק מימוש המשכון ולהתנגד לביצועו. לבקשה צורף תצהיר מטעם הנתבע בו הבהיר כי התובע רכש את הדירה בתום לב ובתמורה ושולמו כל הכספים. בתצהיר האמור מלין הנתבע כנגד הנושה כי לא רשם את המשכון ברשם המקרקעין או בחברה המשכנת וטוען כי נודע לו אודות המשכון מפנייתו של עו"ד קדוש.

בהמשך הגיעו הצדדים להסכם פשרה במסגרת תיק מימוש המשכון, ובו הודו בחוב כלפי הנושה. כפי שיובהר להלן, לא הוכח כי הסכם הפשרה הינו הסכם למראית עין ולא מצאתי בסיס לפקפק בכנות פנייתו של הנתבע ללשכת ההוצאה לפועל, בשמו של התובע. על כן עולה כי הנתבע לא ידע אודות קיומו של המשכון בעת עריכת הסכם המכר.

האם ידע המנוח אודות המשכון לטובת אליק
16. לצורך הוכחת ידיעת המנוח מסתמכים המוכרים, והנתבע נתלה בטיעוניהם, על מספר הנחות עובדתיות שלא הוכחו ותחשיבים שנערכו לאחר מעשה לצורך הליך זה. מדובר בהסקת מסקנות מראיות נסיבתיות שונות אשר הצטברותן לא מוליכה למסקנה כי מסתבר יותר שהמנוח ידע אודות המשכון.

איליה הודה כי בפברואר 2008 לווה מהמנוח 100,000$. לא הוצג הסכם הלוואה עם המנוח ולא הוכח כי מדובר היה בהשקעה בעסק של הנתבע ללא ריבית. נהפוך הוא, מעדותה של מרינה עלה כי תשלום "המשכורת" למנוח הייתה במקום תשלום ריבית (עמ' 95 ש' 30, עמ' 104 ש' 16). בחקירתו הנגדית של אליק העלה גרסה חדשה כי "המשכורת" החודשית בסך 10,000 ₪ למנוח ירדה מיתרת החוב ובנוסף לה שילם הוא במזומן 3% ריבית לחודש. גרסה זו לא זכתה לפירוט בתצהיר ולא גובתה במסמכים שיכולים להעיד על תשלום מזומן חודשי למנוח. הוא הדין ביחס לסיכום עם המנוח כי עבור השימוש בג'יפ של אליק יקוזז סך של 30,000 ש"ח מקרן החוב. אין בידי לקבל את גרסת המוכרים לעניין זה המהווה עדות בעלי דין ללא כל חיזוק ראייתי אחר ולא מצאתי טעם להסתפק בעדותם.

מסתבר יותר כי התשלומים למנוח היו תשלום עבור ריבית, עד למועד בו דרש המנוח את פירעון מלוא קרן החוב בסך 100,000$. במועד הסכם מכר הדירה בצבעוני היה שער הדולר 4.125 ₪ לדולר. משמע כי יתרת החוב למנוח בעת מכר הדירה עמדה על סך של 400,000 ₪ ולא 240,000 ₪ כטענת המוכרים. די בקביעה זו כדי לשלול את כל התחשיב התיאורטי שעורכים המוכרים בתצהירם ובסיכומיהם וסיכומי הנתבע. תחשיב מעין זה, המנסה להוכיח לאחר מעשה את המבוקש, חסר כל משקל ראייתי.

על הדירה רבצה בנוסף משכנתא בסך של כ- 171,000 ₪ כמוצהר בהסכם המכר. לטענת המוכרים המנוח גם התחייב לשלם להם סך של 20,000$ כדי שישמשו את האמא וסבתא של איליה לדיור חלוף. על פי תחשיב המוכרים, המחיר האמיתי של הדירה היה 850,000 ₪ ומסכום זה יש לנכות חוב למנוח בסך 240,000 ₪ ( חוב מקורי של 370,000 ₪, פחות 10 תלושי שכר ופחות תמורת השימוש בג'יפ), משכנתא בסך 170,000 ₪ וסך של 74,000 ₪ (המשקפים את 20,000$ הנ"ל לפי שער של 3.7 ₪ לדולר). לפי חישוב תיאורטי זה נותרה יתרה של 366,000 ₪ שנועדה לכיסוי חוב בסך 100,000$ נוספים לטובת ביטול המשכון שרשם אליק על הדירה.

17. תחשיבי המוכרים הינם חד צדדיים ואין בפיהם כל גרסה לפיה ישבו עם המנוח והנתבע, ערכו את החישובים הנטענים והגיעו יחד להסכמה כי יירשם בהסכם סכום מכר סך של 650,000 ₪, אולם ישולם להם בדרך של פירעון החובות השונים, סך של 850,000 ₪. די בטעם זה כדי לדחות גרסתם. התחשיב מבוסס על שווי נטען של הדירה ועל שער יציג קבוע של הדולר, שלשניהם אין עיגון בהסכמה נטענת עם המנוח.

למעשה מקביעתי לעיל עולה כי במועד מכירת הדירה היו לאיליה חובות בסך של 800,000 ₪ לערך למנוח ולאליק, משכנתא בסך 171,000 ₪ ובנוסף נטען כי הובטח להם תשלום נוסף בשווי של כ- 80,000 ₪. לפי תחשיב זה, כדי לכסות חובות אלו שווי הדירה היה צריך להיות מעל ל מיליון שקלים ולא מצאתי עיגון לסכום מעין זה בראיות.

מדובר בדירה שבאותו מועד טרם נרשמה כיחידה נפרדת, כאשר כל הבניין תחת מינוי כונס, ואף קונה מאוחר שלה נסוג מהעסקה מטעם זה. בנסיבות אלו לא מצאתי עיגון לתחשיבי המוכרים והנתבע בסיכומיהם בנוגע לשווי האמיתי של הדירה. הנתבע נסמך על עסקת מכר מפברואר 2010 במחיר של 890,000 ₪. מאחר ועסקה זו בוטלה, משמעות הדבר כי המחיר היה גבוה ביחס למצב המשפטי של הדירה. גם הסתמכות על מכר משנת 2013 בסך 940,000 אינה משנה מסקנתי כי המועד מכר הדירה לא היה בשוויה כדי לכסות את מלוא החוב לנושים. העובדה כי מחירי הדירות במגמת עליה הינה בגדר ידיעה שיפוטית ואין ללמוד על מחיר משנת 2013 לשווי הנכון לשנת 2009.

סמוך לפני מועד המכר נקלע אליק לחובות כבדים עקב שריפת מחסן של החברה בבעלותו. העובדה כי נטל הלוואות קודמות מהמנוח ומאליק מלמדת כי גם קודם לכן היה בקשיים כלכליים. מסתבר יותר כי עקב דרישת המנוח מיהר אליק למכור את הדירה, גם אם במחיר נמוך ממחיר השוק. מטעמים אלו וטעמים שפורטו בהחלטות במהלך ניהול ההליך, לא מצאתי מקום לאשר הגשת חוות דעת שמאית ביחס לשווי הדירה.

על כן אין די בטענות בנוגע לשווי הדירה כדי להוכיח את טענות המוכרים כי מכר הדירה בצבעוני נועד לפרוע הן את החוב למנוח והן את החוב לאליק.

18. המוכרים טוענים עוד כי לאור הוראות ההסכם והנסיבות החיצוניות, עולה כי לא הועבר להם תשלום במסגרת מכר הדירה. מאחר וקיבלתי את הטענה כי מכר הדירה נועד לפרוע את החוב למנוח, סביר כי החוב כלפיו קוזז מהתמורה שהגיעה למוכרים. עם זאת המוכרים אישרו בהסכם המכר כי קיבלו 480,000 ₪ במעמד חתימת ההסכם. אמנם אין עדות ישירה כי הכסף הועבר, אולם יש לתת משקל ממשי להצהרות מעין אלו. לפי קביעתי ביחס לשיעור החוב למנוח עולה כי נותרה למוכרים יתרת זכות שקיבלו מהמכר. גם אם הסכום לא שולם במעמד החתימה, לא עלה בידי המוכרים לסתור קבלתו.

בחקירתה של מרינה (עמ' 80 ש' 8) הפציעה לרגע האמת, לאחר שעדותה ועדות איליה הייתה דקלום חוזר של הגרסה שהוכנה במועד כתב ההגנה, תוך ניסיון ב"כ הנתבע לחזק החלקים בגרסה שמסייעים לנתבע:
"הבנת שהמכר של הדירה הראשונה לא הצלחתם לסגור את שני החבוות (צ"ל חובות) רק אחד?
ת. כן, אחד, העודף שנשאר מהמכירה גם הלך. "

19. עדות זו תואמת להתנהגות המוכרים לאחר המכר. הנתבע עצמו העיד כי מרינה אישרה באוזניו כי שולמה לה כל התמורה. הנתבעים שמגלים לכאורה שהמנוח הונה אותם בסכום של 100,000$ לא עושים דבר לביטול המכר ורק עוסקים בטענה כי המנוח הבטיח לשלם לאמו של איליה 20,000$. איליה גם העיד כי פגש במנוח לאחר המכר ופינוי המחסן שלו והטיח בו האשמות בכך שלא דאג לשלם לאמו כפי שהבטיח.

גם עדות האם, סימה, מחזקת את המסקנה כי לא דובר במועד מכר הדירה בצבעוני על פירעון החוב לאליק. העדה, שניסו להציג אותה כמי שלא מכירה את הפרטים, ידעה היטב לתאר כי הובטח לה תשלום של 20,000$ אולם מעדותה עלה כי לא שמעה אודות אליק במועד ההסכם. על כן גם אם אקבל את גרסת המוכרים כי המנוח הבטיח לשלם להם 20,000$ לטובת האם, מדובר בהבטחה חיצונית לתמורה בהסכם, מעין מחווה של רצון טוב מעבר לסכום המכר, ולא מעידה על היות הסכום פיקטיבי.

חסר עובדתי נוסף הוא העדר הוכחה לכל קשר בין המנוח לאליק, עד למכתב הדרישה לעו"ד צפרירי. לו הייתה כוונה לפרוע את החוב לאליק ממכר הדירה בצבעוני, מדוע לא זומן אליק לפגישה ומדוע לא סיפר לו איליה על כוונה זו. להשלמת חסר זה הומצאה גרסה לפיה המנוח הבטיח להקטין את החוב לאליק ומשלא עלה בידו לעשות כן, חזר בו מהבטחתו. אין תימוכין לגרסה זו ואף לא הוכח כי איליה העביר למנוח פרטים מהותיים ביחס לחוב כלפי אליק כדי שיוכל "להסדירו" כנטען.
מכר הדירה ברחוב הכלנית והסכם הפשרה בתיק מימוש המשכון בלשכת ההוצאה לפועל 20. נדבך נוסף בטיעוני המוכרים המחזק לשיטתם את הטענה כי המנוח ידע על המשכון של אליק וכי נפלו קורבן למזימה של הנושים, הינו מכר הדירה הנוספת ברחוב הכלנית. מדובר בהסכם מכר מיום 22.11.09 לביטון סוזנה, תמורת 800,000 ₪. גם ביחס לדירה זו טענו המוכרים כי נמכרה במחיר הנופל משוויה בשוק וצירפו שומה מיום 29.9.09 לפיה שווי הדירה 940,00 ₪. שומה זו לא נערכה כחוות דעת להגשה לבית משפט ומאחר ולא נטען לגבי עסקה זו כי שולמו בה כספים מעבר לנקוב בהסכם, מדגישה היא את העובדה כי הערכת שווי אינה מעידה בהכרח על המחיר המוסכם למכר. על כן אין כל משקל לצירוף השומה האמורה.

לגרסת המוכרים, אליק ידע בעת מכר הדירה בכלנית כי הדירה ברחוב הצבעוני נמכרה וקיבל את תמורת מכירה זו, בניכוי הסכום ששולם לביטול המשכנתא. בתצהירי המוכרים נטען כי החוב לאליק במועד המכירה היה 378,300 ₪ לאחר ההלוואה מיום 30.10.08 בסך 100,000$ בגינה שילם איליה 2% ריבית חודשית, עד שהפסיק לשלם. סכום זה, בניגוד לטענות ביחס למנוח, תואם לשער הדולר במועד המכירה.

בנוגע לתמורת מכר דירה זו ערכו המוכרים תחשיב נוסף, אף הוא לא מדויק, וטענו כי אליק קיבל כספים בסך של 275,000 ₪ ונותרה כלפיו יתרת חוב בסך 103,300 ₪, סכום שהיה על המנוח להעביר לאליק.

תחשיב זה שגוי מאחר והדירה נמכרה תמורת 800,000 ₪ וסך של 552,830 ₪ הועבר לפירעון המשכנתא. לפי ההסכם ואישורי קבלת כספים חתומים על ידי המוכרים של דירה זו, איליה ומרינה, יתרת התמורה הפנויה ממכר זה הינה 247,170 ₪ ולא 275,000 ₪. חוסר דיוק זה הינו מהותי מאחר ומלמד כי תחשיבי המוכרים הינם תיאורטיים ונועדו לשרת את גרסתם ולא תחשיב מדויק המעיד על אמינותו.

אין בידי לקבל גרסת המוכרים כי אליק ידע על מכר הדירה בצבעוני עת נערך מכר הדירה בכלנית. המוכרים לא טרחו ליידע את אליק על הסיכום הנטען עם המנוח ואף לא על הפרתו ולשיטתם הסכימו למכור בי ת נוסף כדי לשלם לאליק, מבלי לזעוק כי נגזלו. לא התרשמתי כי המוכרים הינם אנשים חלשים המפחדים להביע עמדתם ולעמוד על זכויותיהם והתנהלות נטענת מעין זו אינה סבירה.

לו היה יודע אליק כי הדירה הממושכנת נמכרה לאחר, סביר כי היה פונה לעורך דין לגבות את יתרת חובו. מסתברת יותר גרסתו של אליק , כ פי שעלתה בעדותו, כי בהמשך ל הלוואה מיום 30.10.08 שהייתה אמור להיפרע תוך שנה, ולאחר שאיליה הפסיק לשלם תשלומי הריבית, פנה אליו כי ייפרע את חובו. איליה הציע כי ימכור את הדירה בכלנית וישלם חלק מהחוב ואת היתרה ישלם לאחר שיעשה עוד מספר עסקאות. אליק הבהיר כי מאחר וחשב כי יש לו בטוחה בדמות הבית בצבעוני, ולאור מצבו האישי של איליה, העסקי ויחסיו עם מרינה, ונוכח תחנוני מרינה, הסכים לבסוף לקבל רק כ- 15,000$ ממכירת הדירה בכלנית. לטענתו איליה שילם לו סכום זה על ידי העברת מהתשלום האחרון שקיבל איליה בסך 57,170 ₪ ביום 26.11.09 (יוער כי סכום זה אכן משקף בקירוב סך של 15,000$ לפי השער היציג באותו מועד).

21. גם ביחס למכר זה העלו המוכרים טענות של קנוניה, הפעם בין בא כוחו של אליק לרוכשים וטענות כנגד מסמכים בכתב עליהם חתמו. מהעדויות עלה כי אליק פנה לחיים ביטון, מתווך דירות המוכר לו מבית הכנסת, והציע לו לרכוש את הדירה בכלנית. חיים ביטון הכיר את עו"ד קדוש והציע לאיליה לערוך את הסכם המכר אצלו. מעבר לקשר זה לא מצאתי כי הוכח כל פסול במכר הדירה בכלנית.

לגבי דירה זו סייע אליק באיתור קונה שיסכים לתנאי המוכרים כי ימשיכו לגור בשכירות בבית, כדי שבנם לא יידע שמכרו עוד דירה לצורך סילוק חובות. מעדותו של חיים ביטון עולה כי אליק העמיד תנאי נוסף כי התשלומים אליו יבוצעו במזומן. העד אישר כי את התשלום הראשון בסך 190,000 ₪ משך עם אמו מהבנק והאם עלתה למשרד עורך הדין לשלם סכום זה. בנוסף טען כי גם הסכום האחרון שולם במזומן. בעדותה של הרוכשת, סוזנה ביטון, אישרה כי את הסכום של 190,000 ₪ מסרה במזומן לאיליה במשרדו של עו"ד קדוש. אמנם העדה סברה כי היה אדם נוסף במשרד, אולם לא ידעה להבהיר האם היה זה אליק. כמו כן טענה כי ייתכן והייתה פעמיים במשרדו של עו"ד קדוש. (עמ' 45).

אליק נסמך על שלושה מסמכי אישור קבלת כספים החתומים על ידי מרינה ואיליה. המסמך הראשון נושא תאריך 22.11.09, מועד עריכת הסכם המכר, בו מאשרים כי קיבלו 190,000 ₪. מסמך זה ביחד עם עדותה של סוזנה ביטון מספיק לצורך הוכחת הטענה כי הסכום הועבר לאיליה ולא לאליק.

בתצהירי המוכרים אין כל התייחסות למסמכי אישור קבלת הכספים. לאחר שאלו צורפו לתצהיריו של אליק, שיפרו גרסתם והוסיפו טענה כי חתמו על המסמכים ללא תאריך, בביקור אחד במשרד עו"ד קדוש, ובפועל לא קיבלו את התשלום לידיהם. נוהג זה של הנתבעים לחתום על מסמכים המאשרים כי קיבלו תשלום ולהתכחש לאמור במסמכים אינו מסייע בקבלת גרסתם. העובדה כי ביום 25.11.09 הועבר הסכום למשכנתא ורק ביום 26.11.09 נערך מסמך גמר חשבון המתאר סכום מדויק של יתרת התמורה, מלמדת כי המסמכים משקפים נאמנה את הכספים שהועברו למוכרים. הגדילה לעשות מרינה שטענה בעדותה כי ברשותה אישורי קבלת כספים ללא תאריך, אולם מסמך זה לא הוגש כראיה.

על כן איני מקבל את גרסת הנתבעים כי לא קיבלו את התמורה ממכר הדירה בכלנית. העובדה שבמכתב הדרישה של עו"ד קדוש מיום 26.10.10 נכתב כי סך של 15,000$ שולם על ידי המוכרים ביום 22.11.09 אינה מעידה כי הייתה רק פגישה אחת, אלא סביר כי המועד האמור נלקח ממועד עריכת הסכם המכר.

22. פועל יוצא מדחיית גרסתם היא קבלת גרסתו של אליק כי הסכים לקבל 15,000$ בלבד, על בסיס הבטחותיו של איליה ותחנוני מרינה. אי ידיעתו של אליק על מכר הדירה בצבעוני מקבלת חיזוק גם ממכתב הדרישה הראשון מיום 18.7.10 שהפנה מטעמו עו"ד לוי יעקב למוכרים ( נ/4). במסמך זה, למרות טעות ביתרת החוב, אין אזכור לכך כי הדירה הממושכנת נמכרה ולראיה נשלח לשתי הכתובות ברחוב הצבעוני ולכלנית. אמנם אליק לא נתן קבלה על התשלום של 15,000$, אולם מצאתי כי ניתן להסתפק בעדותו המהווה הודאת בעל דין לחובתו. כדבריו, לו רצה יכול היה להתכחש גם לקבלת סכום זה.

ניתן למצוא חיזוק לגרסתו של אליק גם מקשייו הכלכליים של איליה ומהיעדרותו הממושכת מהארץ. מבירור פרטים על נוסע ממשרד הפנים עולה כי איליה יצא מהארץ לסירוגין ממרץ 2009 וסמוך לאחר מכר הדירה בצבעוני. לאחר מכר הדירה בכלנית יצא מהארץ לעסקיו בסין לחודשיים, שהה כשבועיים בארץ ויצא שוב מיום 17.2.10 עד 5.9.10. גם לאחר אותו מועד נמשכות ההיעדרויות מהארץ. מידע זה תומך בגרסת אליק כי המתין עם דרישת החוב ומימוש המשכון לאור הבטחות איליה כי ישלם לו מעסקאות עתידיות שיבצע.

23. עולה כי יש לדחות את גרסת המוכרים כי המנוח ידע על קיומו של המשכון וכן לדחות את גרסתם גם ביחס לתשלום חלק מהחוב לאליק ממכר הדירה בכלנית. לא מצאתי כי אי זימונו של אלי בן לוי, אחיינו של התובע ומי שסייע למנוח בעסקיו בארץ, מטה את הכף לטובת קבלת גרסת המוכרים. מדובר במי שהיה עושה דברו של המנוח וקשה להניח כי היה מעיד בניגוד לגרסה שבפיו. הוא הדין ביחס לאדם בשם "קוביה" ששמו עלה בעדותן של חיים. מדובר בדמות שולית שאי זימונה לא משנה את מאזן הראיות.

מימוש המשכון והסכמי הפשרה בלשכת ההוצאה לפועל 24. אם לא די באמור לעיל, בהתכחשות המוכרים למסמכים בכתב והצהרות חתומות על ידם, טיעוניהם הרחיקו לכת בכל הנוגע למזימה הנטענת להגיש במרמה את הבקשה למימוש המשכון ולקשירת הקשר לקבלת שיפוי מחברת הביטוח. ביום 15.12.10 הגיש אליק בקשה למימוש משכון בגין חוב של 85,000$. בקשת הביצוע נקבה בחוב של 351,140 ₪. אליק לא הבהיר כיצד חושב סכום זה, העולה על מכפלת החוב הדולרי בשער היציג, וככל הנראה משקף הצמדה וריביות של החוב המקורי.

עם זאת, לסכום האמור אין משמעות נוכח הודאת המוכרים בחוב לנושה, במסגרת הסכם פשרה כמפורט להלן. ביום 13.7.11 אישרה רשמת ההוצל"פ הסכם פשרה בתיק מימוש המשכון בו הודו המוכרים, החייבים בתיק ההוצל"פ, והתובע ( שיוצג שם על ידי הנתבע בהליך זה) כי לא נפרע החוב לנושה ויתרת החוב הועמדה על סך של 370,000 ₪. התובע, שכאמור לעיל ביקש על ידי הנתבע להצטרף כצד ג' לתיק מימוש המשכון, התחייב לפרוע סכום זה תוך 8 חודשים מאישור הסכם הפשרה.

הסכם זה נחתם בשם המוכרים על ידי עו"ד שבתאי טל, בהתאם לייפוי כח שמסרו לו. איליה אישר כי דיבר מסין עם עו"ד שבתאי טל המוכר לו ומרינה העידה כי העבירה לו מסמכים, אפילו סימה העידה כי עו"ד טל מוכר לה. למעשה טוענים המוכרים כי הסכם פשרה זה הינו הסכם למראית עין שבעריכתו חברו יחד המנוח באמצעות התובע, הנתבע ואליק ובא כוחו וכל זאת כדי לקבל במרמה כספים מחברת הביטוח. מדובר בטענת מרמה וטענות כי המוכרים לא הבינו את תוכן הסכם הפשרה עליו חתמו, המחייבת רמת הוכחה גבוהה, והמוכרים לא הרימו נטל כבד זה.(השווה ע"א 1333/14 מיטרי נ' עו"ד עלס דוברונסקי, 28.7.15). המוכרים לא זימנו לעדות את עו"ד טל שחתם בשמם על הסכם הפשרה ולאור הממצאים לעיל, ממילא לא הוכיח את הטענות כי פרעו ביתר את ההלוואות למנוח ולאליק.

למעשה ניתן היה להסתמך על הודאה זו, המייתרת את הצורך בבחינת יתר טענותיהם של המוכרים. על כן לא מצאתי כי המוכרים יכולים להתכחש להודאתם בחוב כלפי אליק. יוער כי באותו הסכם פשרה המחה הנושה את החוב של המוכרים כלפי אליק אל התובע. גם הסכמה זו מקנה לתובע את עילת התביעה לדרוש שיפוי בגין פירעון החוב לאליק.

25. הטענות לקשירת הקשר בין הצדדים להונות את חברת הביטוח, גם הן לא הוכחו. אמנם מעדויות התובע ובנו של המנוח קשה לאתר מועד מפורש בו נודע להם דבר קיומו של המשכון, אולם גם הנתבע נמנע מלספק מועד בו סיפר לו המנוח על קיומו של המשכון. מעדותו של חיים משתמע כי הדבר נודע לו סמוך לפני פנייתו של עו"ד קדוש לנתבע . אמנם מעדותו של התובע משתמע כי ידע על כך קודם, אולם לא ניתן לקבוע מועד מפורש לידיעתם. לא מצאתי כי נתון זה משנה מהמסקנות האמורות ואינו מעיד על ניסיון להונות את חברת הביטוח. חזקה על המבטחת של הנתבע כי לו היה חשד לקשר פסול מעין זה של הנתבע, לא היה זוכה לייצוג משפטי בהליך זה.
למעשה עולה כי בשלב מסוים נודע למנוח על המשכון ופנה לנתבע. מהתנהלות הנתבע עולה כי למעשה הודה בטעותו וסבר כי הביטוח המקצועי שלו ישפה על הנזק שנגרם. זו רוח הדברים העולה משיחות הנתבע עם חיים שתמלול שלהן הוגש. גם הסכם הפשרה בתיק מימוש המשכון העניק זמן לתשלום התובע, נוכח אמונת הנתבע כי חברת הביטוח תאשר בסופו של יום את התשלום. לפיכך עולה כי אזכור נושא הביטוח במכתב הדרישה של עו"ד קדוש נבע מהמסר שנמסר לו על ידי מי מטעם המנוח ולא מעיד על ניסיון פסול לקבלת כספים שלא מגיעים לאליק.

פועל יוצא הוא כי לא הוכח פגם בהסכם הפשרה בו הודו המוכרים בחוב כלפי התובע, ולא נועד הוא לשמש לצורך קבלת כספים במרמה מחברת הביטוח.

26. מהאמור לעיל עולה כי נדחו כל טענות המוכרים וכפועל יוצא קרסה הסתמכות הנתבע על טענותיהם. לא הוכח כי המנוח או התובע ידעו על המשכון לטובת אליק טרם מכר הדירה בצבעוני ולא ניתנה התחייבות לפדות משכון זה מתמורת הדירה. המוכרים לא שילמו לאליק על חשבון המשכון, מעבר לסכום בסך 15,000$ בו הודה, ממכר הדירה בכלנית. על כן הודאת המוכרים בחוב כלפי אליק במסגרת הסכם הפשרה משקפת חוב אמיתי, ששולם על ידי התובע. נוכח הקביעה כי הנתבע התרשל ונדחו יתר הטענות, עליו לפצות את התובע בגין נזקיו.

הפיצוי הראוי
27. סכום התביעה המתוקן נסמך על הסכם פשרה נוסף בין אליק לתובע שנערך ביום 6.5.12 בתיק מימוש המשכון, לאור התמשכות ההליכים בתיק זה וסירוב מבטחת הנתבע לשלם. הסכם זה אפשר דחיית התשלום מטעם התובע, תוך העלאת סכום הפשרה מסך של 370,000 ₪ עד לסכום ששולם בסך של 410,000 ₪.

לא מצאתי כי ראוי לשפות את התובע בסכום זה, למרות קביעתי כי שולם בפועל. התובע והנושה לא הוכיחו את מנגנון טפיחת החוב של המוכרים כלפי אליק. לכאורה הסכם ההלוואה עם אליק מחייב את הלווים להחזיר את קרן החוב צמודה לדולר. ההסכמות בפועל כללו גם רכיב של ריבית ונראה כי גם התחשיב. מאחר ולא עולה כי כל הנוגעים בעניין דיווחו לרשויות על רווחיהם מקבלת ריבית, מצאתי כי ראוי לאשר שיפוי רק בגובה הסכם הפשרה הראשון, בסך של 370,000 ₪. סכום זה היה אמור להיות משלום עד ליום 13.3.12 (8 חודשים מאישור ההסכם) וזה המועד ממנו יש לשערך את הסכום.

בנסיבות העניין לא מצאתי כי התובע זכאי לפיצוי בגין עגמת נפש. מדובר ברכיב תביעה אישי למי שנגרם לו נזק לא ממוני, מעבר לטרחה שבניהול רגיל של הליך שיפוטי. התובע למעשה לא היה מעורב פעיל ברכישת הדירה והתשלומים ובנסיבות אלו לא זכאי לפיצוי בגין עגמת נפש.

ההודעה לצדדים שלישיים
28. לאור הממצאים לעיל, נדחית ההודעה כנגד צד ג' מספר 5, אליק.
כנגד צדדי ג' 1 עד צד ג' 4, המוכרים, מתקבלת ההודעה לצד ג'. שעה שלמעשה משלם הנתבע במקום המוכרים את חובם כלפי אליק, זכאי הוא לשיפוי כלפיהם מכוח עשיית עושר והצהרותיהם הכוזבות בהסכם מכר הדירה בצבעוני.

לא מצאתי מקום לעתירת המוכרים לקבוע כי אחראים הם לפי חלקם בבעלות בדירה, כל צד לרבע מהסכום. המוכרים היו שותפים שווים בדירה והבעלות מתפרסת על כל חלקי הדירה. העילות כלפיהם מצדיקות הטלת אחריות ביחד ולחוד ואין מקום לחלוקת אחריות.

סוף דבר
29. הנתבע ישלם לתובע סך של 370,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 13.3.12.

צדדים שלישיים 1 עד 4 ישלמו לנתבע, ביחד ולחוד, סך של 370,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 13.3.12. ההודעה כנגד צד ג' מספר 5 נדחית.

אשר להוצאות ההליך, למרות שמצאתי כי התובע לא גילה את הרקע לרכישת הדירה, לא ראוי לשלול את זכאותו להוצאות, אם כי במכלול הנסיבות לרבות מתן הלוואות לא מדווחות מטעם המנוח, ראוי לפסוק הוצאות מופחתות במעט. מנגד הנתבע האריך את ההליך שלא לצורך תוך אימוץ עיוור של טיעוני המוכרים תוך התעלמות מטיעוניו כלפיו, דבר המחייב פסיקת הוצאות ממשיות.

על כן אני מחייב את הנתבע לשאת בהוצאות התובע ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 35,000 ₪. הערובה להוצאות שהפקיד התובע תושב לידי בא כוחו.

הנתבע יישא בהוצאות צד ג' 5 ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪.
צדדי ג' 1 עד 4 יישאו בהוצאות הנתבע, שולח ההודעה, ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 40,000 ₪.

ניתן היום, ט"ז תשרי תשע"ז, 18 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: משה מיכאל גולדמן
נתבע: נסים צפרירי
שופט :
עורכי דין: