ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מדינת ישראל נגד רונית שיפרמן :

בפני כבוד ה שופט ד"ר אוהד גורדון

המאשימה

מדינת ישראל
על ידי יחידת תביעות ירושלים – עו"ד ש' קרואני-ארד ועו"ד ע' אבני

נגד

הנאשמת

רונית שיפרמן
על ידי הסנגוריה הציבורית ירושלים – עו"ד ג' נחום ועו"ד מ' ברקאי

החלטה

כתב האישום מייחס לנאשמת ארבע עבירות של פשיטת יד ברחבת הכותל המערבי, בניגוד לתקנה 2(א)(7) לתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, תשמ"א-1981 (להלן: "תקנות המקומות הקדושים"). כפי הנטען, בארבע הזדמנויות שונות, בתקופה שבין נובמבר 2012 ועד מרץ 2013, עמדה הנאשמת בחזית היציאה מרחבת הנשים בכותל המערבי , פנתה ליוצאות מהרחבה בעודה פושטת את ידה וקיבלה כסף.
הנאשמת הציגה טענות מקדמיות, בבקשה לזכותה או לבטל את כתב האישום נגדה. חלקן תוקף את האיסור על פשיטת יד ברחבת הכותל אשר עוגן בתקנות המקומות הקדושים, ומבקש לבטלו. חלק נוסף עוסק בטענות לאכיפה בררנית, לפגמים במדיניות העמדה לדין ולסייג זוטי הדברים.

טענות הצדדים
אלה הוצגו בכתב וכן בעל פה. זו תמציתן:
ההגנה סבורה כי תקנה 2(א)(7) הנזכרת לעיל הותקנה בחוסר סמכות ויש לבטלה. נטען כי החוק מכוחו הותקנו תקנות המקומות הקדושים, הוא חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המקומות הקדושים"), נועד לגונן על מקומות אלה מפני חילול ופגיעה בחופש הגישה של בני הדתות השונות למקום ורגשותיהם, בעוד שמעשה של פשיטת יד אינו פוגע בערכים אלה. בהקשר זה נטען כי מתן צדקה מקובל ביהדות, אינו פוגע ברגשות המתפללים ואף מסייע להם להגשים מצווה , והוצג דף מעיתון ובו תכתובת בין רב הכותל, הרב רבינוביץ', לרב זילברשטיין בשאלת האיסור הנדון. ההגנה סבורה שהתכתובת מראה כי הרבנים מתנגדים לאיסור. עוד נטען כי קיימת הפליה בכך שלפי התקנות ניתן להציב קופות צדקה ברחבת הכותל. ההגנה הוסיפה והציגה כי העבירות שנקבעו בסעיף 2 לחוק המקומות הקדושים הן עבירות מסוג של פשע, בעוד שהאיסור על פשיטת יד הקבוע בתקנה 2(א)(7) לתקנות המקומות הקדושים מהווה עבירה מסוג של עוון, דבר שלשיטת ההגנה ממחיש את חריגת מתקין התקנות מגדרי ההסמכה שבחוק. כן נטען שהאיסור על פשיטת יד פוגע בחירויות הפרט ובערכים המוגנים בחוקי יסוד. לבסוף נטען, כי סעיף 2(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") מחייב אישור ועדה של הכנסת לתקנות הקובעות עבירות ועונשים, ואילו תקנות המקומות הקדושים לא אושרו בידי ועדה. ההגנה ערה לכך שהתקנות חוקקו טרם חקיקת סעיף 2(ב) האמור אך סבורה שיש לפרש את הסעיף כחל רטרואקטיבית. בהקשר זה נטען גם כי חובת האישור בידי ועדה קיבלה משנה תוקף ומעמד חוקתי עם חקיקתו של סעיף 21א לחוק יסוד: הכנסת, שקבע כי תקנות ובהן ענישה פלילית לא ייכנסו לתוקף אלא אם אושרו בידי ועדה מוועדות הכנסת. בהודעה משלימה שהוגשה בהמשך מסרה ההגנה כי סעיף 21א האמור בוטל, ונטען שהדבר מחזק את עמדת ההגנה. זאת, משום שבסעיף זה נקבע מלכתחילה כי תקנות שהונחו בפני ועדה ולא אושרו תוך 45 ימים ייכנסו לתוקף, ואילו ביטול הסעיף מאיין אפשרות זו לאישור תקנות וכך מדגיש את חשיבות קבלתו של אישור בפועל.
ההגנה הוסיפה וטענה לשינוי במדיניות התביעה: נטען שבעבר נאכף איסור פשיטת היד רק כלפי פושטי יד "מטרידים" שהפריעו לתפילה, ולאחרונה שונתה המדיניות באופן החוטא לתכליות החוק וסוטה מגדרי ההסמכה שבו. עוד נטען לאכיפה בררנית, ובמסגרת זו גרסה ההגנה כי האכיפה מיושמת רק ברחבת הכותל ורק בנוגע לאיסור פשיטת היד, ולא במקומות קדושים אחרים או בנוגע לאיסורים אחרים הקבועים בתקנות.
לבסוף טענה ההגנה כי התנהלות הנאשמת נופלת בגדרי סייג זוטי הדברים שבסעיף 34יז לחוק העונשין, ו לכן יש לזכותה.
המאשימה ביקשה לדחות את טענות הנאשמת. נטען שמטרת האיסור אשר בתקנה 2(א)(7) לתקנות המקומות הקדושים היא למנוע "הצפה" של מקומות אלה במקבצי נדבות וזאת לשם שמירה על כבוד המקום ולמניעת הטרדה והפרעה למבקרים בהם. הוצג כי האיסור מוגבל למקומות המצוינים בתקנות, ובדיון הוסיפה המאשימה וביארה כי אין איסור לקבץ נדבות מחוץ לרחבת הכותל, למשל בדרכי הגישה אליה. לעניין אישור התקנות בידי ועדה נטען כי התקנות הנדונות הותקנו טרם חקיקת החובה בנושא ובהתאם לדין ששרר אותה עת. המאשימה הפנתה בעניין זה לסעיף 22(2) לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 הקובע כי " ביטולו של דין אין כוחו יפה (...) להשפיע על פעולה קודמת של הדין המבוטל או על מה שנעשה לפיו".
לטענת האכיפה הבררנית ציינה המאשימה כי מדיניותה היא להעמיד לדין מי שמפרים את תקנה 2(א)(7) רק לאחר ארבעה אירועים שונים, כלומר לאחר שלוש פעמים בהן הוזהר פושט היד לחדול ממעשיו, אך שב לסורו. עוד טענה כי גם איסורים נוספים המצויים בתקנות נאכפים, ובהם איסור הכנסת כלי נגינה או בעלי חיים, אכילה ושתיה, הפצת חומרי דת וכל חומר כתוב, רוכלות והרחקת דרי רחוב מהמקום הקדוש, וכי העדרם של כתבי אישום בנושא נובע מכך שלא התעורר צורך בהעמדה לדין, בין היתר משום שהעבירות על האיסורים הנוספים ניתנות למניעה טרם הכניסה לרחבת הכותל, בעמדת הבידוק. לגבי הטענה לפיה האיסור הנדון נאכף רק ברחבת הכותל השיבה התביעה כי אין מדובר בטענה המקימה אכיפה בררנית וכי לא ניתן להשוות את מעמדו וייחודו של הכותל המערבי לאתרים אחרים המוגנים בתקנות.
לבסוף טענה התביעה כי מעשי הנאשמת לא מהווים "זוטי דברים", בשל הצטברות של מספר עבירות ולאור רגישותה וייחוד ה של רחבת הכותל.

דיון
הטענה לביטול האיסור שבתקנות השמירה על המקומות הקדושים אדון תחילה בפן הראשון של הטענה, במסגרתו טוענת ההגנה לחריגה מסמכות בהתקנת האיסור על פשיטת היד:
הסמכות להתקין את תקנות המקומות הקדושים נקבעה בסעיף 4 לחוק המקומות הקדושים. שר הדתות הוסמך בו לקבוע תקנות בכל הנוגע לביצוע חוק המקומות הקדושים, לאחר התייעצות עם נציגי בני הדתות הנוגעים בדבר. סמכות שכזו מתירה למוסמך לקבוע בתקנות גם סנקציות פליליות בגין הפרת הוראותיהן. לפי הדין שנהג בעת התקנת התקנות (שנת 1981) הוגבלה סמכות זו בקביעת עונש שלא יעלה על שישה חודשי מאסר וקנס (סעיף 16(2) לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] טרם ביטולו. לדין המקביל כיום ראו סעיף 2(א) לחוק העונשין. לדיון בסמכות האמורה ראו בג"צ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265 (1994)).
בכך מצויה התשובה לטיעון ההגנה, לפיו הפערים בין הענישה המרבית שנקבעה לעבירות הקבועות בתקנות, ובין זו שנקבעה לעבירות נוספות הקבועות בחוק העיקרי, מעידים על חריגת מתקין התקנות מסמכותו. לא ניתן לקבל טענה זו, היות שפערים אלה הם חלק מובנה מן הסמכות שהוענקה למתקין התקנות בסעיף 16(2) הנזכר לעיל. יתר על כן, העבירות הקבועות בסעיף 2 לחוק המקומות הקדושים עוסקות בפגיעות קשות דוגמת חילול מקום קדוש, פגיעה בחופש הגישה אליו או פגיעה ברגשות המבקרים, ומכאן הענישה שלצדן. האיסורים בתקנה 2 לתקנות המקומות הקדושים עוסקים באקטים ספציפיים שדרגת פגיעתם מתונה יותר, דוגמת עישון במקום קדוש, הכנסת בעל חיים אליו או שהות בו בלבוש שאינו הולם. בהתאמה, גם העונש המרבי בגין הפרת איסורים אלה מתון יותר, ואין בכך לסתור את הוראות החוק המסמיך.
עיקר טיעוניה של ההגנה עוסק בניסיון לשכנע את בית המשפט כי האיסור על פשיטת יד אינו הולם ודינו להתבטל. היות שזהו קו הטיעון, יש להדגיש בפתח הדברים את חובת המתינות והריסון בה חייב בית המשפט בבחינתה של טענה לבטלות דבר חקיקה . הגם שבית המשפט מוסמך לקבל טענה שכזו, הרי שהודגש בפסיקה כי השימוש בסמכות זו ייעשה במשורה וזאת מתוך הכרה במעמדו הדמוקרטי של המחוקק (ובמקרה דנן – מתקין התקנות) וביתרונותיו מבחינה מוסדית ומבחינת מרחב התמרון והיקף המידע שברשותו (למשל בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 (1997)). אשר לעתירה לביטול חקיקת משנה בטענה של אי סבירות נקבע, כי:-
"עילת חוסר הסבירות מאפשרת, באופן עקרוני, גם את ביטולן של תקנות מטעם זה, במקרים המתאימים... [ואולם] שומה על בית המשפט לנהוג בזהירות רבה, בבואו לבחון טענות העלולות להביאה לפסילתן של תקנות בכלל, ובעילה של חוסר-סבירות בפרט" (ב ג"ץ 6051/08 המועצה המקומית ראש פינה נ' השר לשירותי הדת (08.05.2012)).

"לא כל קביעה שיש בה, לדעת בית-המשפט, מידה זו או אחרת של אי-סבירות, די בה כדי לפסול תקנה. אי-הסבירות לצורך הענין שבפנינו צריכה להיות בגדר אי-סבירות קיצונית ביותר ולא אי-סבירות של מה בכך. (...) מופעל גם כאן הכלל הגדול שבית-המשפט לא ימיר את שיקול-דעתה של הרשות שהתקינה תקנה בשיקול-דעתו הוא והעובדה שבית-המשפט היה קובע כללים אחרים, גמישים יותר, לו היה הדבר מסור לשיקולו ולסמכותו, אין בה כשלעצמה להצדיק פסילתה של תקנה. (...) בית-המשפט ינהג, בדרך-כלל, בריסון עצמי רב, בבואו לשקול תקפה של חקיקת-משנה " (בג"צ 156/75 דקה נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94 (1976).
איני סבור כי עלה בידי ההגנה להראות כי האיסור על פשיטת יד במקומות הקדושים לוקה בחוסר סבירות בעצמה, שצריכה להביא לנקיטה באקט החריג של ביטול בהחלטה שיפוטית של התקנה האוסרת.
חוק המקומות הקדושים, והתקנות שהותקנו מכוחו, נועדו לשמור על המקומות האמורים "מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות" (סעיף 1 לחוק). בכך ניתן ביטוי לייחודם ולרגישותם של המקומות האמורים, תוך הבהרה כי "...הדיבור 'שמירה מפני חילול' פרושו הוא 'שמירה על כיבוד...'" וכי החוק מגונן גם מפני פגיעות בסדר הציבורי ובמנהג המקום (עניין הופמן הנ"ל, הציטטה מתוך בג"צ 223/67 )).
תקנות המקומות הקדושים עוסקות במספר מצומצם של מקומות הקדושים ליהודים, ואוסרות על שורת מעשים שעלולים לפגוע בכבוד המקום הקדוש או ברגשות המבקרים בו. כפי שפורט לעיל, אין המדובר בפגיעות בעצמה גבוהה. אלה מטופלות בגדרי העבירות שנקבעו בחוק המקומות הקדושים. התקנות אוסרות על אקטים כגון הכנסת בעלי חיים למקום הקדוש, עיסוק ברוכלות או אכילה ושתייה מחוץ למקומות שיועדו לכך. בכך הן מגבילות זכויות וחירויות אחרות, כגון זכות העיסוק של הרוכל, וזאת על מנת לגונן על אופיו וייחודו של המקום הקדוש. הדבר מגלם הכרעה של מחוקק המשנה לפיה מעשים מעין אלה, כאשר הם מבוצעים במקום מן המקומות הקדושים המנויים בתקנות, יוצרים פגיעה באופיים, בייחודם ואפשר שגם ברגשות המבקרים בהם בדרגה, המצדיקה קביעתה של עבירה פלילית.
אין לכחד כי מדובר בהכרעה מורכבת. חלק מן המעשים האסורים בתקנות המקומות הקדושים אינם מעשים שחל איסור לבצעם במקומות אחרים. חלק נוסף מטופל דרך כלל באמצעים מתונים יותר מאשר קביעתה של אחריות בפלילים (ראו למשל חוק עזר לירושלים (רוכלים), תשכ"ב-1962, וחוק עזר לירושלים (שילוט), התש"ם-1980, שהעבירות לפיהם מטופלות כברירות קנס בבית המשפט לעניינים מקומיים ). ההחלטה להסלים את הטיפול במעשים אלה, כשהם מבוצעים במקומות הקדושים ליהודים, לדרגה של אחריות בפלילים אינה החלטה פשוטה. ועם זאת, המדובר בהחלטה שאינה חורגת מן הפררוגטיבה המסורה למחוקק המשנה או מ"מתחם הסבירות" .
הלגיטימיות של הכרעה זו כבר נדונה בפסיקה. בית המשפט העליון הכיר, בין היתר, ב הצדקה לאסור בתקנות המקומות הקדושים על שימוש ברמקול ועל תליית מודעות במקום קדוש, תוך קביעה לפיה "מטרתן של תקנות אלה היא שמירה על קדושת המקום ואופיו, והיענות לבקשת העותרים לתלות מודעות ולהתריע ברמקול על נושאים מנושאים שונים יש בה גופה חשש חמור לחילול המקום הקדוש" (בג"צ 386/88‏ ‎אגודת בני אור‎ ‎נ' השר לענייני דתות, פ''ד מב(4) 757 (1989)). בעניין הופמן הנ"ל נדחו טענות כנגד איסור נוסף אשר נקבע בתקנות, שעניינו באיסור לערוך טקס דתי בכותל המערבי שלא על פי מנהג המקום.
יש להוסיף ולתת את הדעת לכך שהתקנות אינן חלות על כל מקום קדוש, אלא אך על מספר מקומות. רובם פורט בתוספת לתקנות, ואחד – הוא הכותל המערבי – צוין באופן חריג בגוף התקנות. בתקנות אף נקבעו הסדרים פרטניים לכותל המערבי, הנוגעים לתחולת האיסורים השונים בו. זאת בתקנה 2(ב), המסייגת את איסור העישון לגבי הכותל במועד ובמקום ומוסיפה וקובעת שחלק מהאיסורים לא יחולו באזור הסמוך לדרך המוליכה לשער האשפות, וכן בתקנה 3 הקובעת איסור המיוחד לאזור הסמוך לכותל, של צילום תמורת שכר וזאת בכפוף להסדרים המפורטים שם.
בכך ניתן ביטוי למעמדו הייחודי הדתי, התרבותי והלאומי של הכותל המערבי: "הכותל המערבי (ורחבתו) הוא אתר מקודש מדורי דורות לעם ישראל כאתר דתי וכאתר תפילה... נודעת לו גם משמעות סמלית לאומית כשריד היסטורי ייחודי של חומות בית המקדש, סמל למלכות ישראל שאליו ערגו המוני בית ישראל מדורי דורות" (עניין הופמן הנ"ל, פיס' ב' לפסק דינו של השופט ש' לוין). אופיו הייחודי של הכותל המערבי מחייב הגנה מיוחדת עליו, והדבר בא לידי ביטוי בנוסח התקנות ובעיסוק הספציפי שלהן בכותל, להבדיל מיתר המקומות הקדושים עליהם הן חלות ואשר מפורטים בתוספת.
האם, נוכח כל אלה, יש בעצם קביעתו של איסור על פשיטת יד ברחבת הכותל וביתר המקומות הקדושים עליהם חלות התקנות משום חוסר סבירות בעצמה המצדיקה את בטלותו? התשובה לכך היא בשלילה.
אמנם, יש באיסור זה משום הגבלה של חופש העיסוק של מי שמבקש לפשוט יד במקום. ועם זאת, לא כל פגיעה בזכות חוקתית אינה כדין. "...כלל גדול הוא בידינו, שכל זכות יסוד אינה אבסולוטית אלא יחסית, וקיומה ושמירתה הם על-ידי מציאת האיזון המתאים בין האינטרסים הלגיטימיים השונים של שני יחידים או של היחיד והציבור, אינטרסים שכולם מעוגנים ומוגנים בדין" (בג"צ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(2) 221, 242 (1988)). בתי המשפט הכירו בפגיעות בזכויות חוקתיות כאשר הן נעשות בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה המבטאת איזון אל מול זכויות ומטרות נוגדות (בג"צ 8276/05 עדאלה נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1 (2006); בג"צ 2334/02 שטנגר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786 (2003); בג"צ 5026/04 דיזיין 22 נ' משרד העבודה והרווחה, פ"ד ס(1) 38 (2005)).
במקרה דנן מדובר, כדרישתה של פסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק היסוד, בפגיעה מכוח הסמכה שבחוק. גם תכלית הפגיעה בחופש העיסוק היא ראויה: תקנות המקומות הקדושים אוסרות על שורת התנהגויות במקום הקדוש, ובמובן זה מקביל האיסור על פשיטת יד לאיסורים לאכול, לעשן או להציב דוכן רוכלים במקום קדוש. איסורים אלה, כפי שציינתי לעיל, מבטאים הכרעה של מחוקק המשנה לפיה גם הפרעות שאינן דרמטיות באופיין, כאשר הן מבוצעות במקום קדוש, עלולות להפריע למבקרים במקום ולפגוע בחובה הייחודית לכבדו וכי אכיפת האיסור מחייבת סנקציה פלילית . עוד כמפורט לעיל, הלגיטימיות של חלק מאיסורים אלה הוכרה בפסיקת בתי המשפט, ולענייננו יודגש כי הוכרה למרות שדובר בפגיעה בחירויות הפולחן והביטוי (עניין הופמן ועניין בני אור הנזכרים לעיל).
גם חובת המידתיות כובדה בידי מחוקק המשנה: האיסורים שבתקנות המקומות הקדושים לא חלים, כאמור, על כל מקום קדוש אלא רק על רשימה מצומצמת המפורטת בתקנות. בנוסף, בהקשר בו עוסקת החלטה זו, של הכותל המערבי, חלים האיסורים רק על שטח רחבת הכותל. פושט היד המבקש לקבץ נדבות מן הקהל המגיע למקום יכול לעשות כן בסמוך למקום הקדוש, כגון בדרכי הגישה אליו, אך לא בתוך הרחבה עצמה. האקט שנמנע ממנו הוא, אפוא, לפנות למבקרים בבקשת צדקה בעיצומם של התפילה או הביקור ברחבת הכותל המערבי, פניה שעלול להיות בה ממד משמעותי של הפרעה. גם הרצון למנוע נוכחות מרובה של פושטי יד ברחבה, לו טענה התביעה, הוא לגיטימי ומבטא את השאיפה לשמור על כבוד המקום, ייחודו ו על רגשות המבקרים בו.
לכך יש להוסיף את האופן בו נאכף איסור פשיטת היד: אזהרת פושט היד פעם, פעמיים ושלוש, ורק אם למרות זאת חזר לסורו והמשיך לפקוד את רחבת הכותל ולקבץ בה נדבות יועמד הוא לדין. אציין גם כי במהלך הדיון בפניי התברר גם כי המאשימה בחרה שלא לאכוף את האיסור בימי חג מסוימים (מדיניות בה אדון בהמשך ההחלטה) . כל אלה מצמצמים את תחולתו של האיסור הפלילי ואת יישומו בפועל, באופן המוסיף וגורע מן הפגיעה בזכות היסוד. ההסדר המתקבל פוגע באופן מדוד בזכות האמורה, לתכלית ראויה. אין בו משום חוסר סבירות ניכר, כנדרש לביטולו של דבר חקיקה.
בטיעוני ההגנה נכלל טיעון נוסף, לפיו האיסור על פשיטת היד פוגע בחופש התנועה. יש לדחות טיעון זה, שכן תקנה 2(א)(7) לא אוסרת על כניסתו של איש למקום הקדוש, אלא אוסר ת על הנכנסים לבצע אקט מסוים, של פשיטת יד.
מכאן לטיעונה של ההגנה הנסמך על מעמדה של מצוות מתן הצדקה ביהדות. לטיעון זה שני ראשים:
ראשית, הוא מוצג כבסיס להתנגדות למסקנה לפיה פשיטת יד עלולה להפריע למבקרים בכותל המערבי. בכך גלומה אמירה, לפיה פשיטת היד מסייעת למבקרים ולמתפללים להגשים את מצוות מתן הצדקה.
איני יכול לקבל טיעון זה כבסיס להתנגדות האמורה. הביקור בכותל המערבי הוא חוויה רוחנית, דתית, לאומית ועבור חלק - תיירותית. כמוסבר לעיל, פשיטת יד במקום זה עלולה לפגום באופיו של המקום ולהפריע למבקרים. תקנות המקומות הקדושים מונעות זאת, ובד-בבד מאפשרות לאלה המעוניינים במתן צדקה לעשות כן באמצעות קופות הצדקה המוצבות ברחבת הכותל, ולחלופין בכניסתם לרחבה או ביציאה ממנה, באמצעות מתן צדקה לפושטי יד הרשאים לבקש נדבות מחוץ לשטח הרחבה. בכך נמצא איזון הולם בין הרצון למנוע פגיעה במבקרים ובמקום, ובין אפשרות מתן הצדקה.
שנית, ההגנה ביקשה להראות כי האיסור על פשיטת יד אינו הולם את ההלכה היהודית . בכלל זה הציגה, כנזכר לעיל, מסמך ובו תכתובת בין רב הכותל לרב זילברשטיין.
בחינת טענותיה של ההגנה במישור זה אינה משנה ממסקנותיי. איני מקבל כי הוכח שהאיסור אשר בתקנה 2(א)(7) עומד בניגוד להלכות הדת. לעניין זה יש להפנות לפתיח לתקנות המקומות הקדושים בו ציין השר המתקין, שר הדתות דאז אהרן אבוחצירא, כי התקין את התקנות "לאחר התייעצות עם הרבנים הראשיים לישראל". כותרתן של תקנות אלה עוסקת ב"שמירה על מקומות קדושים ליהודים". בנסיבות אלה לא ניתן לקבל שהאיסורים הקבועים בתקנות, לרבות האיסור על פשיטת היד, סותרים את מצוות היהדות.
מסקנתי זו נותרת בעינה גם לאחר עיון במסמכים שהציגה ההגנה . הוצגו שתי תכתובות של הרב רבינוביץ': הראשונה, שצורפה כנספח לבקשת ההגנה, נושאת את התאריך 12.4.15 והופנתה לשופט חן בנוגע להליך אחר. במכתב זה הרב רבינוביץ' הציג את האיסור על פשיטת היד בכותל , הבהיר כי לא אישר לאף גורם להפר אותו (בכפוף להתייחסות שם למועדים מיוחדים) והוסיף כי "אנו חלילה לא מתנגדים לצדקה, זו מצווה גדולה. אולם לצערנו חילול ה' שנוצר מכך גרם לרשויות לפעול נגד הקבצנים. וכפי שאמרו חכמינו (ברכות י"ט ע"ב): 'כל מקום שיש חילול ה' אין חולקין כבוד לחרב". מכתב זה לא רק שאינו מציג התנגדות של הרב לאיסור על פשיטת יד בכותל, אלא הנמקה של הצורך בו.
גם התכתובת המאוחרת בין הרבנים הנכבדים זילברשטיין ורבינוביץ', שהוגשה בדיון, לא מאפשרת להגיע למסקנה בדבר התנגדות של רב הכותל לאיסור הקבוע בתקנה. במסגרתה, פנה רב הכותל לרב זילברשטיין בשאלה, וזאת לאחר פרסום שעסק באיסוף צדקה בזמן התפילה. רב הכותל ציין כי "ברחבת הכותל המערבי שאלה זו מתעצמת שבעתיים, לאור זאת שישנם רבים שאינם שומרי תורה ומצוות הבאים להתפלל, ולחלקם זו פעם ראשונה בחייהם והמפגש הראשון עם יהדותם והם חשים מוטרדים, ויש בזה חילול ה'". הרב זילברשטיין השיב כי אין למנוע איסוף צדקה ועם זאת אין לקבלה מגויים ואין להטריד את המתפללים. בתשובה כתב הרב רבינוביץ' כי האיסור החוקי קיים שנים רבות ו"נובע מחילול ה' של מטרידנים", כי האכיפה מתמקדת דרך כלל ב"מטרידנים" וכן "לצערנו, רוב הקבצנים פונים לגויים". הרב זילברשטיין השיב דברים דומים לאלה שכתב בתשובה הראשונה, והמליץ לרב הכותל לבקש מה משטרה להרחיק רק את מי "שגורם לחילול ה'". מובן כי גם לפי עמדה זו חייב להיות בסיס חוקי להרחקת פושט היד.
בשתי התכתובות איני מאתר, אפוא, התנגדות של רב הכותל לאיסור הקבוע בתקנות. לכל היותר דן הוא, בתכתובת עם הרב זילברשטיין, בהתלבטות לגבי מדיניות האכיפה הראויה. ממילא, שאין בתכתובות אלה להביא למסקנה לפיה, למרות שהתקנות הותקנו בהתייעצות עם הרבנים הראשיים לישראל, הרי שתוכנן מנוגד להלכה היהודית.
לאלה אוסיף, מעל לצורך , כי גם אם היה מוכח שהאיסור הנדון אינה עולה בקנה אחד עם מצוות הדת, אין בכך להביא לבטלותו ההכרחית בדרך של "תקיפה עקיפה" של דבר חקיקה שהותקן בסמכות, ואשר מבטא איזון ערכי הולם ומידתי כפי שפורט לעיל.
מכאן לטענה, לפיה דין תקנות המקומות הקדושים להתבטל משום שלא אושרו בידי ועדה מוועדות הכנסת. איני מקבל טענה זו. החובה לקבל את אישור הוועדה לתקנות הכוללות סנקציה פלילית עוגנה בסעיף 2(ב) לחוק העונשין, שנוסף לחוק במסגרת תיקון מס' 39 (חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, ס"ח 348). הדבר התרחש שנים רבות לאחר שנת 1981, בה הותקנו תקנות המקומות הקדושים. ממילא, שהתקנות לא חבו באישור ועדת הכנסת כאשר הותקנו.
עוד איני מקבל את עתירת ההגנה, לפרש את חובת האישור כחלה למפרע וזאת בטיעו ן לפי ו מדובר בהסדר "דיוני" המיטיב עם נאשמים . החזקה הפרשנית קובעת כי דין אינו חל למפרע, אלא אם הדבר נקבע בו במפורש (למשל רע"ב 1559/03 מדינת ישראל נ' סוויסה, נח(1) 880 (2003); ע"פ 7853/05 רחמיאן נ' מדינת ישראל (27.11.06)). זאת, משום שהחלה למפרע מנוגדת לעקרון שלטון החוק ופוגעת בוודאות וביציבות המשפטית.
לא הוצג, במקרה דנן, נימוק הולם לסטייה מגישה זו. קבלת עמדת ההגנה משמעה כי כלל חקיקת המשנה, שהותקנה טרם תיקון 39 לחוק העונשין וכוללת עבירות , תהא בטלה אלא אם תובא לאישור ועדה של הכנסת . בכך ייווצר חלל נורמטיבי שיפגע באינטרסים מהותיים שונים עליהם מגוננות תקנות מסוגים שונים, ואשר מנוגד לאינטרס הציבורי (ראו לעניין זה בג"צ 1618/97 סצ'י נ' עיריית תל אביב יפו, פ"ד נב(2) 542, בעמ' 572 (1998)). בהקשר בו עוסקת החלטה זו מדובר בפגיעה ניכרת בהגנה על המקומות הקדושים, אינטרס ציבורי שהוא רב משקל. מסיבה דומה איני מקבל שחובת האישור היא הסדר "דיוני" בלבד, שהרי עוסקת היא בתחולתם של איסורים התנהגותיים המקימים אחריות בפלילים ונועדו למטרה בעלת חשיבות ציבורית ניכרת .
בנוסף, איני סבור שסעיף 21א לחוק יסוד: הכנסת מסייע להגנה. שהרי גם סעיף זה, שהכיל דרישה דומה לאישור ועדה מוועדות הכנסת ל תקנות הכוללות סנקציות פליליות, חוקק בשנת 2001 היינו לאחר התקנת תקנות המקומות הקדושים. ביטולו לאחרונה אך מחזק מסקנה זו. אשר ל"ברירת המחדל" שנקבעה בסעיף 21א מלכתחילה, לפיה תקנות שהונחו בפני ועדה ייכנסו לתוקף בחלוף 45 ימים גם אם לא אושרו על ידה , הרי שדובר בהסדר שטעמו נשען על קיומה של החובה לקבל את אישור הוועדה, ועם ביטולה של החובה בוטל אף הוא. הטיעון שהוצע בידי ההגנה, המבקש ללמוד מביטולו של הסדר זה אודות הצדקה להחלה רטרואקטיבית של חובת האישור על תקנות משנת 1981, לא יכול להתקבל.
לסיכום חלק זה, אין מקום להכריז על בטלות האיסור שבתקנה 2(א)(7) לתקנות המקומות הקדושים.

אכיפה בררנית
מהותה של טענה זו בוארה, בין היתר, בע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ בו נקבע כדלקמן:
"אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים – כאשר מדובר במקרים דומים – היא אכיפה בררנית (selective enforcement). אכיפה בררנית יכולה לקבל ביטוי באחד משני מופעים: הראשון, החלטה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה; השני, החלטה להעמיד לדין בשעה שבפרשות אחרות שעניינן דומה לא הוגשו כתבי אישום [ ...] המשותף לשני פניה של הטענה הוא כי סמכות האכיפה הופעלה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם. בלשונו של השופט י' זמיר: 'אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא'".
על הטוען לאכיפה בררנית להראות כי אחרים שעניינם דומה מבחינה עובדתית לעניינו באופן המצדיק התייחסות מקבילה (מצב שכונה בפסיקה "קבוצת שוויון") לא הועמדו לדין. עוד יש להראות כי אי-נקיטת ההליכים כנגד האחרים היא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, הפוגעת בתחושת הצדק וההגינות. זאת, להבדיל מאכיפה חלקית שמקורה בטעמים ענייניים. לבסוף יש להראות כי הפגמים שנפלו, ככל שנפלו, מחייבים את ביטול ההליך או שמא ניתן לרפאם באמצעים מתונים יותר (בנוסף לעניין פרץ הנ"ל ראו ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.12); ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ (31.3.05).
ההגנה לא עמדה בנטל זה. "קבוצת השוויון" הרלבנטית לנאשמת עניינה באחרים הפושטים יד ברחבת הכותל, מוזהרים אך שבים לעשות כן. אלא, שאחרים ב"קבוצת שוויון" זו הועמדו לדין, בדומה לנאשמת. במהלך הדיון הזכירו הצדדים מספר הליכים פליליים המתנהלים בבית משפט זה באישומים דומים (ראו למשל ת.פ. (י-ם) 37208-05-13 מדינת ישראל נ' ליפשיץ ות.פ. (י-ם) 20992-06-14 מדינת ישראל נ' טורצין שנזכר ו בטיעוני הצדדים. לדוגמאות נוספות ראו ההליכים המפורטים בתוצרי בקשה לפי חוק חופש המידע שצורפו כנספח לבקשת ההגנה, וכן ת.פ. (י-ם) 9442-08‏ מדינת ישראל נ' לוי (17.6.10) , ת.פ. 51839-03-12 מדינת ישראל נ' מושיא ו מ"י (י-ם) 39566-05-11 מדינת ישראל נ' אביטן (23.5.11)). גם אם אין מדובר בכתבי אישום רבים, אין בכך להראות אכיפה בררנית פסולה וזאת בשים לב למדיניות התביעה שבוארה לעיל, להעמיד לדין רק לאחר מספר אזהרות. מנגד, ההגנה לא הראתה ולו מקרה אחד בו אדם שפשט יד ברחבת הכותל, הוזהר מספר פעמים ושב לסורו, לא הועמד לדין. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל טענה לאכיפה בררנית.
גם טענות נוספות שהועלו במישור האכיפה הבררנית אינן יכולות להתקבל. ההגנה הצביעה על כך שלא הוצגו כתבי אישום הנוגעים להפרה, ברחבת הכותל, של איסורים אחרים הקבועים בתקנות, או להפרת איסור פשיטת היד במקומות קדושים אחרים עליהם חלות התקנות (ראו עמ' 11 לבקשה והנספחים הנזכרים שם). נטען כי מדובר באפליה , בהשוואה לאכיפ ה של איסור פשיטת היד בכותל.
נוכח הסברי התביעה שלא עסקו בקיומם של כתבי אישום שכאלה, אני נכון לקבל כי לא הוגשו כתבי אישום כאמור. ועם זאת, אין בכך לעלות כדי אכיפה בררנית. זו נמדדת, כאמור, ביחס לאחרים המצויים באותה "קבוצת שוויון" כמו הנאשמת, שנטען כי הפרה ארבע פעמים את איסור פשיטת היד בכותל, למרות אזהרות מספר. העובדה כי בדבר חקיקה נקבעו מספר איסורים אינה ממקמת את כולם, בהכרח, באותו מישור מבחינת האינטרס הציבורי באכיפה ומבחינת עקרון השוויון. לכן, גם אם היה מוכח שאיסורים אחרים הקבועים בתקנות אינם נאכפים אין בכך לבסס בהכרח טענה לאכיפה בררנית.
זאת ועוד, איני סבור שהדבר הוכח, שהרי אכיפה אינה מבוצעת רק בהעמדה לדין. התביעה הציגה מדיניות לפיה העמדה לדין בגין פשיטת יד נעשית רק לאחר מספר אזהרות וכשהמוזהר חוסר לסורו. היא הסבירה כי בנוגע לאיסורים אחרים הקבועים בתקנות לא התעורר צורך בהעמדה לדין וזאת, בין היתר, משניתן למנוע את הפרתם כבר בשלב הבידוק בכניסה לרחבת הכותל. לא הוכח אחרת, היינו כי אחרים שהפרו איסור אחר הקבוע בתקנות לא הועמדו לדין. עוד לא הוכח שקיימים אחרים שכאלה אשר הוזהרו מספר פעמים ושבו לסורם, בדומה לנטען לגבי הנאשמת. אמירתה של ההגנה בטיעוניה, לפיה יתכן שחלק מהאיסורים לא ניתנים למניעה בעמדת הבידוק, אינה מספקת את ההוכחה הדרושה לקיומם של אחרים באותה "קבוצת שוויון" כמו הנאשמת. משכך, לא ניתן לקבל את טענת האכיפה הבררנית הנוגעת לאיסורים אחרים שבתקנות.
אשר לטענה הנוגעת למקומות קדושים אחרים המנויים בתקנות, לעיל הוצגו הנימוקים לראיית הכותל המערבי כבעל מעמד שונה מבחינת ייחודו וחשיבות השמירה על אופיו , והאופן בו ניבט מעמד זה מן התקנות עצמן לרבות קביעתם של הסדרים ואיסורים ספציפיים לרחבת הכותל (ראו פסקה ‎12 לעיל). די להביט ברשימה הארוכה של מקרים בהם פנו צדדים להתדיינות משפטית בערכאות השונות בנוגע להתרחשויות ברחבת הכותל כדי להבין את רגישותו וייחודו של מיקום זה. בהתאם, קיים שוני באשר למידת וטיב האינטרס הציבורי לאכיפת איסורים שנועדו לשמור על אופיו של המקום.
בנוסף, מן המסמכים שהציגו הצדדים עולה כי פשיטת היד ברחבת הכותל מעוררת קשיים ניכרים וזאת מזה שנים. ההגנה צרפה לבקשה נוהל מיום 11.1.06 שכותרתו "נוהל הרחקת קבצנים מרחבת הכותל המערבי בהתאם לתקנה 4(ג) לתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א-1981". הנוהל נוסח בידי ממונה על ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים ונמסר בו כי התקבלו דיווחים מרב הכותל ומהמשטרה על הטרדות בידי קבצנים הפוגעות "באופן משמעותי ומתמשך באווירת התפילה ברחבה". הדבר הצריך ישיבה בראשות משנה ליועץ המשפטי לממשלה בה גובש הנוהל. בנוסף, בפרוטוקול הדיון בעמ"י (י-ם) 1817-10-12 ליפשיץ נ' מדינת ישראל מיום 9.10.12, שגם הוא צורף בידי ההגנה, תיאר נציג המשטרה בפני בית המשפט המחוזי את הקשיים שיוצרים פושטי יד הפועלים בכותל ואת הצורך בטיפול המשטרתי בנושא (עמ' 3 ש' 10-23). זאת ועוד, בשתי התכתובות של רב הכותל שצוינו לעיל, התייחס הרב לבעיה של "חילול ה' של מטרידנים" הנגרמת בשל פושטי יד.
כל אלה טעמים לגיטימיים לשוני באכיפה. קיומה של תופעה בעייתית , לאורך שנים, הגורמת לפגיעה באופיו של אחד המקומות הקדושים ביותר ליהדות ולפגיעה במבקרים בו, הוא טעם סביר לאכיפה באותו מקום. לא בוסס כי בעיה בעוצמה מקבילה קיימת במקומות קדושים אחרים המנויים בתקנות, או כי פושטי-יד באותם מקומות שהוזהרו ושבו לסורם לא הועמדו לדין. חריג לכך היא חוות דעת של מבקר המדינה משנת 2008, אותה צרפה ההגנה לבקשתה. לפי סעיף 1 בעמוד 13 לחוות הדעת נמצאו קבצנים מפריעים גם בקבר רבי שמעון בר-יוחאי במירון. מהטעמים שפירטתי לעיל איני סבור כי די בחוות דעת זו לבסס אכיפה בררנית. יש לזכור כי מדובר בחוות דעת המתייחסת לבדיקה שנערכה לפני למעלה משמונה שנים ושאינה מצביעה בהכרח על תופעה מתמשכת, וזאת במקום שלמרות קדושתו אינו מקביל במאפייניו לכותל המערבי.
מעל לצורך אוסיף כי פסקי הדין שנדונו לעיל בעניין הופמן ובעניין בני אור מציגים יישום אכיפתי של התקנות הן בנוגע למקום קדוש שאינו הכותל המערבי (עניין בני אור בו תקפו העותרים החלטה לאסור עליהם תליית מודעות ושימוש ברמקול במערת אליהו, וזאת מכוחה של תקנה 2(א)(6) לתקנות המקומות הקדושים), והן בנוגע לאיסור נוסף בתקנות שאינו פשיטת יד (עניין הופמן שעסק באיסור לערוך טקס דתי בכותל המערבי שלא על פי מנהג המקום). לדוגמאות נוספת ראו עמ"י (י-ם) 23834-04-13 מדינת ישראל נ' ראס ואח' (24.4.13) , שעסק בעניין דומה לעניין הופמן, ובג"צ 1930/11 יעקובסון נ' שר התיירות (4.7.11) שעסק במניעה של חלוקת כיבוד בכותל לשמירה על הוראות תקנה 2(א)(9) לתקנות המקומות הקדושים האוסרת על אכילה ושתיה במקום. גם אם לא דובר בהעמדה לדין, הרי שלא ניתן לומר כי יתר האיסורים שבתקנות נזנחו.
עוד טענה ההגנה להפליה, היות שתקנה 2(א)(7) לתקנות המקומות הקדושים התירה הצבת קופות צדקה ברחבת הכותל אך אסרה על פושטי יד לקבל נדבות. גם דין טענה זו להידחות, משהצבת קופות מגלמת הפרעה למבקרים ופגיעה באופי המקום בעצמה פחותה משמעותית מאשר מתן אפשרות לפושטי יד לפקוד את המקום ולפנות למבקרים. הצבת קופות מאפשרת גם שליטה בשימוש בממון המתקבל, כאשר לפי מכתביו הנזכרים לעיל של רב הכותל חלקו מופנה לצדקה וחלקו לשיפוצים ושיפורים במקום הקדוש . לבסוף, התקנות מתירות הצבת קופות רק במיקום שיקבע הממונה על ביצוען ולמטרות שייקבע. זהו שיקול דעת המאפשר את הצבתן מבלי לפגוע באופיו של המקום או במבקרים בו. כל אלה טעמים לגיטימיים לקביעה הנדונה.
סוגיה נוספת שהתבררה במהלך הדיון בבקשה עניינה באמירותיו של רב הכותל בתכתובות עם הרב זילברשטיין, לפיה ן ב "ימים מיוחדים" דוגמת ראש השנה ויום הכיפורים לא חל איסור לפשוט יד ברחבת הכותל. ההגנה טענה כי מדובר בהיתר של רב הכותל לנוכחות קבצנים ברחבה במועדים האמורים. המאשימה השיבה כי אין המדובר בהיתר של הרב אלא בחלק ממדיניות האכיפה, לפיה האיסור הנדון לא נאכף בימי החג וזאת בשל ייחודם. בפער שבין הצדדים, אני מוצא לאמץ את הסברי המאשימה וזאת משהחוק והתקנות הנדונים לא הסמיכו את רב הכותל להתיר פשיטת יד במועדים כלשהם.
במדיניות זו קיים קושי. בהינתן הכרעת מחוקק-המשנה לפיה פשיטת יד ברחבת הכותל עלולה לפגוע באופיו של המקום ובפוקדים אותו, לא מצאתי הסבר משכנע מדוע דווקא בימי חג, בהם פוקד קהל רב את הכותל המערבי ובהם מודגשת החוויה הרוחנית והדתית שבביקור במקום, יש מקום לאפשר פגיעה מעין זו. ועם זאת, הליך זה אינו עוסק בבחינת סבירותו של פן זה במדיניות האכיפה. השאלה היא האם יש בפן האמור להקים הגנה מן הצדק לנאשמת, בשל אכיפה בררנית. התשובה לכך היא בשלילה, משלא נטען או בוסס כי המדיניות האמורה אינה מיושמת באופן שוויוני, או כי הנאשמת אינה רשאית לפשוט יד במקום בימים האמורים.
מנימוקים אלה, אני דוחה את טענת האכיפה הבררנית.

מדיניות האכיפה
לעיל נדונה מדיניותה של התביעה, המעמידה לדין פושטי יד השבים לסורם לאחר שלוש אזהרות. ההגנה טוענת כי מדיניות זו שינתה מן המצב שנהג בעבר, במסגרתו הועמדו לדין רק קבצנים ש"הטרידו" את המתפללים.
המקורות אליהם הפנתה ההגנה אינם מבססים טענה זו. ראשית הפנתה לנוהל מיום 11.1.06, בו עסקתי לעיל במסגרת הדיון בטענות האכיפה הבררנית. הנוהל נזכר בדיון בבג"צ 7326/09 הלפרסום נ' מדינת ישראל (11.10.09), נחתם בידי עו"ד י' שפירא, ממונה על ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים וכותרתו " נוהל הרחקת קבצנים מרחבת הכותל המערבי בהתאם לתקנה 4(ג) לתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א-1981". עיון בנוהל מעלה כי הוא אינו עוסק במדיניות המשטרה או התביעה באכיפת האיסור הפלילי שבתקנה 2(א)(7) לתקנות המקומות הקדושים, אלא במדיניות של הממונה לפי התקנות, שהוא בהקשר הנדון רב הכותל, בהפעלת הסמכות שניתנה לו בתקנה 4 להרחיק מן המקום הקדוש אדם המפריע לו או עובר על הוראות התקנות. הנוהל בא לעולם, כמבואר בסעיף 2 למסמך, בעקבות דיווחים על ריבוי קבצנים הפונים למתפללים וכדי לטפל בתופעה זו, ובהתאם נקבעה בו מדיניות פעולה של הממונה בנוגע לקבוצה זו של קבצנים. בסעיף 7 לנוהל בואר כי אין בו לגרוע מסמכות המשטרה לאכוף את האיסורים הפליליים שבתקנות וממילא שלא ניתן ללמוד ממנו על מדיניותה באכיפתם. עוד מדובר בנוהל שנכתב לפני למעלה מעשר שנים, שצוין בו כי תוקפו מוגבל לשישה חודשים (כלומר עד יולי 2006) וכי בתום תקופה זו תבוצע הערכה מחודשת, שתוצאותיה אינן בפניי. בנוסף, עיון בהחלטה בבג"צ 7326/09 מלמד כי אותו מקרה עסק בעתירה של פושט יד שהורחק בידי רב הכותל כנגד פעילותו של הרב, ואף צוין בו כי למדינה סמכות מקבילה לנקוט בהליך פלילי (פסקה 5 להחלטה). מכל אלה עולה, כי מדובר במקור שאינ ו עוסק במדיניות התביעה בהעמדה לדין של מפרי תקנות המקומות הקדושים.
עיינתי גם בפרוטוקול הדיון בעמ"י 1817-10-12 שצורף לבקשה. בניגוד להגנה, איני למד מפרוטוקול זה כי בעבר נהגה מדיניות אכיפה שונה, כלפי קבצנים "מטרידים" בלבד. דברי נציג המדינה באותו דיון לא מלמדים זאת. אציין גם כי המשיב באותו הליך הוזהר מספר פעמים בשל פשיטת יד בכותל, ולא נטען ש"הטריד" במובן אליו מתייחסת ההגנה (ראו גם פרוטוקול הדיון בהליך מושא הערר, מ"י 434-10-12, שצורף לבקשה). בדומה, במכתבו של רב הכותל מיום 12.4.15 ובפרוטוקול הדיון בת.פ. (י-ם) 20992-06-14 שצורפו לבקשה אין משום אמירה לפיה האכיפה מיוחדת לפושטי יד "מטרידים". לבסוף אפנה לת.א. (י-ם) 28672-08-10 מושיא נ' משטרת ישראל ( 11.1.12) שעסק באכיפת האיסור הנדון כלפי פושט יד והרחקתו ממתחם הכותל בנסיבות שאינן דווקא בגדר "הטרדה", שבוצעה בשנת 2010, ולמ"י (י-ם) 39566-05-11 מדינת ישראל נ' אביטן (23.5.11) ומ"י (י-ם) 44989-08-11 מדינת ישראל נ' מושיא (29.8.11) שעסקו באכיפה בנסיבות דומות בשנת 2011.
משכך, איני סבור כי בוסס שהתביעה שינתה לאחרונה ממדיניותה. בשולי הדברים אציין כי השימוש במונח "הטרדה" לביסוס אבחנה בין "סוגי" פושטי יד אינו נקי מקושי. הדבר מומחש במעשי הנאשמת, שכפי שיפורט להלן כללו לעיתים עמידה סטטית בפתח רחבת הנשים שבכותל ולעיתים גם פניה למתפללים ולמבקרים בתוך רחבת התפילה ובכניסה אליה, תוך הושטת יד או קופת צדקה לעברם וקבלת כספים. השאלה האם הדבר "מטריד" אדם המצוי בעיצומם של תפילה או ביקור במקום קדוש, אם לאו, אינה דרושה להכרעה, אך יש בה להמחיש את הקושי לקבל מונח זה, שלא נזכר בלשון התקנה, כבסיס לתיחום האכיפה.

זוטי דברים
ההכרעה במישור זה תיעשה בזהירות. זאת, היות ש הסדר זוטי הדברים אינו טענה מקדמית בפלילים , אלא סייג לאחריות. מקומה הרגיל של ההכרעה בטענה לתחולתו הינו בהכרעת הדין, ולא בשלב זה של ההליך טרם השיבה הנאשמת לאישום . ועם זאת, הצדדים העמידו לעיוני את חומרי החקירה ועתרו להכרעה. לכן, אדון בטענ ה על סמך החומר שלפניי, תוך הדגשת שניים: כי בשלב זה אין לי אלא להתבסס על הנטען בכתב האישום ולבחנו אל מול תיקי החקירה, וכי פתוחה בפני ההגנה הדרך להוכיח אחרת בהמשך ההליך.
הסייג הנדון עוסק באקט אשר "לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך" (סעיף 34יז לחוק העונשין) . סעיף זה נחקק במסגרת תיקון מספר 39 לחוק העונשין. הרציונל לחקיקתו הוסבר בהצעת החוק באופן הבא:
"סייג זה, הנובע מכך שהחוק אינו עוסק בזוטות [...]עיקרו בהנחה כי השתבצותו הפורמלית של מעשה בהוראה חקוקה, המגדירה עבירה פלילית פלונית, כשלעצמה, אינה מוכיחה בהכרח שיש באותו מעשה לפחות מינימום של אנטי-חברתיות האופיינית לעבירה פלילית. הכלל שלפיו הוראה כאמור לא נועדה לזוטי-דברים, בא לנגוס מן ההיקף הפורמלי של תחום ההסדרה של נורמה אוסרת, את הרובד התחתון שאינו שייך לה מבחינה עניינית. בשל הכלליות הבלתי נמנעת של הגדרות העבירות לסוגיהן, אין מנוס מנגיסה כאמור, אף היא באמצעות הגדרה כללית של זוטי הדברים. (...) טיבו הקונקרטי של המעשה, הנסיבות הקונקרטיות של ביצועו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי עשויים להוציאו מכלל הפליליות, אם כי מבחינת סימני ההיכר הפורמליים היה המעשה בגדר עבירה" (ה"ח 2098 התשנ"ב מיום 6.1.92 בעמ' 139) .

הסייג אינו מבקש, אפוא, להשיג על עצם האיסור הפלילי, אלא לספק פתרון למקרים שהם קלי ערך וחסרי משמעות ממשית מבחינת האינטרס הציבורי, הגם שפורמלית נתקיימו בהם יסודות העבירה (ע"פ 39031-05-12 חננאל נ' מדינת ישראל (24.12.12); ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל (14.7.05); ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נ"ג(5) 747 (1999); ת.פ. (י-ם) 4005/02 מדינת ישראל נ' אוזרקו (25.1.05); ת.פ. (טב') 42153-01-15 מדינת ישראל נ' כהן (4.5.16)) .
דברים אלה חשובים לענייננו היות שיש בהם להבהיר כי אין ליישם את סייג זוטי הדברים על עצם האקט של פשיטת יד ברחבת הכותל. קביעה כי אקט זה אינו מצדיק הטלת אחריות בפלילים משאין בו חומרה או פגיעה מספקת סותרת את קביעתו של מחוקק המשנה. משנמצא כי אין להורות על בטלות האיסור שקבע, אין לעשות כן בדרך עקיפה של יישום סייג זוטי הדברים.
לכן, השאלה היא האם בהינתן קיומה וצדקתה של העבירה, המעשים המיוחסים לנאשמת הם בגדרי "הרובד התחתון שאינו שייך לה מבחינה עניינית" כמצוטט לעיל.
התשובה לכך היא בשלילה. כנטען, חזרה הנאשמת ופשטה יד ברחבת הכותל ארבע פעמים, לאורך תקופה (בימים 5.11.12, 22.12.12, 20.8.13 ו-16.3.14). בחקירותיה אישרה כי עשתה כן למרות שידעה שהדבר אסור, ולמרות שהורחקה מן המקום מספר פעמים באזהרה ואף חתמה על מספר טפסי אזהרה המצויים בחומר החקירה . בטפסים אלה הזהירה קצין משטרה לבל תפשוט יד במקום וכי אם תשוב על מעשיה תישקל פתיחה בחקירה פלילית נגדה (לצד הטפסים ראו הודעתה מיום 5.11.12 ש' 13, הודעתה מיום 23.12.12 ש' 16, הודעתה מיום 21.8.13 והודעתה מיום 16.3.14 ש' 10-14). באחת החקירות מסרה כי היא חוזרת ומקבצת נדבות בכותל אחת לחודשיים או שלושה (הודעה מיום 5.11.12 ש' 9).
ההגנה, ברוח ההבחנה שנדונה לעיל בין "הטרדה" ופשיטת יד "רגילה", הדגישה את הנראה בסרטונים מיום 22.12.12 שבחומר החקירה, בהם תועדה הנאשמת עומדת בכניסה לרחבת הנשים בכותל, אוחזת בקופת צדקה וממתינה לקבלת צדקה. ההגנה טענה שהדבר מראה כי הנאשמת לא הטרידה איש ומכאן שמעשיה בגדר זוטי דברים. עם זאת, הנאשמת אישרה כי בהזדמנויות אחרות פנתה למבקרים במקום בבקשה שייתנו לה כסף (הודעה מיום 16.3.14 ש' 20) ובין היתר פנתה לקבוצת תיירות ברחבת הנשים וקיבלה מהן כסף (הודעה מיום 21.8.13 ש' 8-17) . בנוסף, מדוחות הפעולה שבתיקי החקירה עולה כי נהגה להתמקם בכניסה לעזרת הנשים ולבקש צדקה, ולפי תיאורו של אחד השוטרים "מחזיקה קופה גדולה שרשום עליו 'צדקה'... מושיטה את הקופה קדימה מעוברים ושבים מבקשת מכם כסף" (דו"ח הפעולה של רס"ל גברי מיום 5.11.12).
אכן, הטלתה של אחריות בפלילים על אישה העוסקת בפשיטת יד, לפי הודעותיה בשל מצוקה כלכלית, אינה מהלך פשוט ואם תידרש – תיעשה בלב כבד. ועם זאת, בהינתן קביעתו של מחוקק המשנה בנדון לא ניתן לקבל כי התנהלותה של הנאשמת היא בבחינת "זוטי דברים". הפרת האיסור מספר פעמים לאורך תקופה, למרות אזהרות ובדרך בו נעשה הדבר, אינה התנהלות הנמצאת בשולי מנעד המעשים העונים להגדרת העבירה. משכך, איני יכול לקבוע שעומד לנאשמת הסייג הנדון. זאת, בכפוף להסתייגות שהובאה בראשית הדיון בפרק זה.
לסיכום, אני דוחה את טענותיה המקדמיות של ההגנה. המשך הדיון בהליך יתקיים ביום 9.11.16 בשעה 10:15. ההגנה תציג בו את תשובתה לאישום. ב"כ הנאשמת יוודא את התייצבותה לדיון.
המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, י"ד תשרי תשע"ז, 16 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: מדינת ישראל
נתבע: רונית שיפרמן
שופט :
עורכי דין: