ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין נעם שרביט נגד מדינת ישראל :

רע"פ 3981/11

רע"פ 4731/11

רע"פ 8461/11

כבוד השופט ס' ג'ובראן

המבקשים:
1. נעם שרביט

3. אליעזר רודיטי

4. רון ברודו

5. עידן טל

6. איתי ריזמוביץ

7. אריאל סממה

8. משה בן דוד

המבקש ברע"פ 4727/11:
עוז עוזי אברז'ל

בבית המשפט העליון

פסק-דין

מכשיר הבדיקה (ה"ינשוף") מראה את ריכוז האלכוהול באוויר הנשוף או את שווה ערכו בדמו של הנבדק, על-פי דוגמה של נשיפה שסיפק הנבדק. שוטר שמתעורר בליבו חשד סביר כי נוהג רכב הוא שיכור – רשאי לדרוש מן הנוהג להיבדק בבדיקת נשיפה (או למסור דוגמה של דם או של שתן לבדיקת מעבדה). המכשיר המשמש את משטרת ישראל לבדיקת הנשיפה הוא מסוג Draeger Alcotest 7110 MKIII.

המכשיר עצמו נמצא תקין במקרים אחדים שנדונו בערכאות המבררות, לאחר שמיעת ראיות, ובכללן, גם עדות מטעם היצרן – עד שהובא מגרמניה על מנת להעיד על תקינותו של ה"ינשוף" – וקביעה זו אושרה במסגרת פסקי דין שניתנו בערעורים, שהוגשו באותם מקרים, בבתי המשפט המחוזיים. אלא שהפעם מכוונים המבקשים את חיציהם כנגד תקינות הכיול של המכשיר. הם מטילים ספק בתקינות הכיול וממילא בנכונות התוצאות המתקבלות מהפעלתו של המכשיר. על שאלת הכיול נסבה טענתם של המבקשים בבית המשפט המחוזי ועל הטענה בעניין זה הם מבקשים לחזור כאן.

4. אין חולקים כי כיול נכון הוא תנאי חיוני לשימוש אמין בכל מכשיר מדידה. ככלל, מתבצע הכיול באמצעות אב מידה שנתוניו ידועים מראש ואשר ניתן לסמוך בוודאות גבוהה על נתוניו המוצהרים (ראו: פרשת עוזרי). בענייננו, נועד כיול מכשיר הנשיפה להבטיח כי התוצאות המופיעות במכשיר אכן משקפות את ריכוז האלכוהול האמיתי המצוי באוויר הנשוף; הכיול נעשה מתוך השוואה לריכוז האלכוהול המצוי בבלון גז המשמש כאב-מידה. בפועל מתבצע הכיול על-ידי השוואה של נתוני המכשיר עם הרשום על גבי בלוני הכיול. אחד הבלונים משמש ל"כיול", מלכתחילה, של ה"ינשוף", לאמור לאיפוס המכשיר. הדבר מבוצע במעבדת המשטרה אחת למספר חודשים. בלוני גז אחרים משמשים ל"אימות" שוטף של נכונות התוצאות המתקבלות במכשיר. אימות זה מתבצע על-ידי השוטר המפעיל את המכשיר. בלוני הכיול מכילים גז יבש ששיעור האלכוהול המצוי בהם הוא כ-350 מק"ג לליטר גזי. לכל בלון מוצמדת תעודה מאת היצרן ובה נקוב שיעור האלכוהול המצוי בו בדיוק רב יותר. מוסכם על הכל כי גם הנתון הנקוב אינו מדוייק לגמרי אולם הסטייה אינה עולה על 2%.

כאמור, בעת הכיול התקופתי של מכשיר הנשיפה – מאופס המכשיר בהתאם לנתונים הרשומים על בלון הכיול, לאמור, המכשיר מכוון באופן שיורה את הנתון המופיע באב המידה. בעת בדיקת האימות, לעומת זאת, אין המכשיר מתאפס על-פי נתוני הבלון. תחת זאת, נערכת השוואה בין הנתונים המופיעים על בלון האימות לבין התוצאה המופיעה על גבי פלט המכשיר. לצורך ההשוואה הזו מוזרק גז מתוך בלון האימות אל ה"ינשוף". עם הזרקת הגז פולט המכשיר רישום המראה מהו ריכוז האלכוהול בגז שהוזרם לתוכו. כאשר מתקיים פער של יותר מ-5% בין הערך הרשום על גבי בלון האימות לבין התוצאה שמראה ה"ינשוף" מתריע המכשיר על תקלה והשימוש במכשיר נפסל. מיכלי אבות המידה המשמשים כסימולטור לאיכון ה"ינשוף" מיוצרים בחו"ל ומיובאים לארץ באמצעות חברת עמוס גזית בע"מ. המבקשים סבורים כאמור כי אמינות המכשיר היא פועל יוצא גם של תקינות הכיול וכי זו מותנית בנכונות הרשום על גבי מיכלי הגז.

5. וכאן שבים אנו למחלוקת הראייתית שבין הצדדים. הבלונים המשמשים לכיול ולאימות מיוצרים במפעל המצוי באנגליה. הם מגיעים כשהם נושאים עליהם תיעוד, חתום על-ידי אחד מאנשי היצרן, ובו פירוט ריכוז האלכוהול המצוי בכל אחד מן הבלונים. המבקשים סבורים כי אין די בהצגת התיעוד המצורף אל הבלונים כדי להוכיח שהבלונים עצמם תקינים – לאמור שהם אכן מכילים את ריכוז האלכוהול הרשום על גבם. עיקר טענתם של המבקשים היא כי הכתוב הזה אינו אלא עדות שמיעה ככל שמבקשים להוכיח באמצעותו את אמיתות הנטען בו. נראה כי הנחה זו אינה יכולה להיות במחלוקת – והשאלה המתבקשת היא, לפיכך, אם ניתן להכשיר את התיעוד הזה מכוח אחד החריגים המוכרים לכלל האוסר על עדות שמיעה.

בשאלה זו לא גילתה התביעה עמדה עקבית, אם לומר את המעט. תחילה טענה בבית המשפט המחוזי כי החריג לו היא טוענת הוא חריג כללי פסיקתי וכי הוא מתייחס לרישום הנעשה במהלך הפעילות העסקית הרגילה והשוטפת של הגוף שהנפיק את התיעוד – רישום שיש להכשירו כראיה כאשר לא ניתן להעיד את עורך התיעוד. התביעה שינתה מעמדתה כאשר העלה בית המשפט המחוזי, מיוזמתו, את השאלה אם אין לראות בתיעוד המופיע על גבי הבלונים משום רשומה מוסדית כמשמעותה בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הראיות (נוסח חדש) (להלן: פקודת הראיות או הפקודה). הצדדים אף הגישו, ברשות בית המשפט המחוזי, השלמות בכתב לטיעוניהם. במסגרת סיכומיה בבית המשפט המחוזי טענה התביעה כי תעודות הכיול הן אכן רשומות מוסדיות וכי בתור שכאלה הן קבילות כראיה. באותו שלב הגישה התביעה מסמכים שונים ובהם "תעודת מומחה" מטעם נציג החברה המייצרת את הבלונים.

6. היום שבה התביעה אל נקודת ההתחלה והיא משלימה בעניין זה סיבוב שלם. היא חוזרת וטוענת (בסיכומיה בעל-פה) כי "מלכתחילה עמדת המדינה הייתה שלתעודה אין משקל ראייתי" וכי "מסיבות הקשורות בחוסר הבנה הועלו טענות והתבקשו להגיש והגישו את התעודה". התביעה מוסיפה היום, בעל-פה, אם ניתן לרדת לסוף עמדתה, כי אין צורך בראיה וכי מכל מקום קיים קושי מעשי בהוכחת תנאי קבילותו של התיעוד האמור; קושי זה מתבטא בעלות שבהבאת עד מאנגליה, באיתור העד המתאים ובחוסר התועלת בהבאת עדות כאמור. עם זאת, אין היא פוסלת לחלוטין, גם היום (בסיכומיה בכתב), את האפשרות לראות בתיעוד "רשומה מוסדית" שהגשתה מהווה חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. נראה כי רק בסוף הדרך הדיונית הגיעה התביעה למשבצת המשפטית הראויה לבירור בשאלת ההוכחה – משבצת הרשומה המוסדית. גם היום סבורה התביעה כי יצאה ידי חובתה, בכל הקשור להצגת הראיות הדרושות, להוכחת תקינות המכשיר ואמינות הפעלתו.

התביעה מציינת כי בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בעניין עוזרי אישר בית המשפט המחוזי בירושלים את קביעת הערכאה הדיונית כי די בעדותו של המומחה מטעם יצרנית מכשיר ה"ינשוף", כדי ללמד לא רק על תקינות המכשיר כי אם גם על אמינות השימוש במיכלי הגז, לצורך כיולו. הנחה זו מעוררת קושי, ככל שהיא נוגעת להוכחת קבילותה של התעודה הנלווית למיכלי הגז. הוכחת קבילותה של הרשומה הנלווית לבלוני הגז המיוצרים באנגליה לא יכלה להיעשות באמצעות העדת היצרן של המכשיר עצמו המצוי בגרמניה. אשר לתקינותם של מיכלי הגז ואמינות הרישום על התעודות הנלוות אליהם, ראוי היה להוכיח את קבילות התעודה – בפועל את כלל התעודות מסוג זה – באמצעות עדות אודות הנוהג המתקיים בפועל אצל היצרן של מיכלי הגז ואודות דרך הרישום של התעודות הנלוות למיכלים. יחד עם זאת, וכפי שעוד יובהר, מכלול הראיות שבאו בערכאות הדיוניות בתיקים נשוא הבקשות, ובכללן, המסמכים שהוגשו מטעם נציג היצרן של מיכלי הגז, בערכאת הערעור המחוזית, משנים את התמונה הראייתית.

7. קודם לחקיקתו של חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים) דיברה הפקודה על הרשומה הבנקאית המקימה, בתנאים מסויימים, חריג לכלל האוסר עדות שמיעה. המדובר היה ברישום עסקי בספרי הבנק שניתן היה להגיש העתק ממנו, כשהוא מאומת בתצהיר או בעדות בעל-פה, כראיה לכאורה לאותו רישום. עיקר תכליתן של ההוראות בעניין זה היה להקל על דרכי הגשתן של הרשומות הבנקאיות תחת הבאת פנקסי הבנק לבית המשפט. ההעתק היווה ראיה לכאורה לקיומו של הרישום המקורי. ההוראות בעניין זה מצויות כיום בסעיפים 38 ו-39 לפקודת הראיות.

בצד ההוראה הסטטוטורית הציעה הפסיקה חריג, מוגבל יותר, לכלל האוסר עדות שמיעה. החריג התייחס לקבילותה של אמרה בכתב של נושא תפקיד במסגרת מילוי תפקידו, בתנאי שהאמרה נעשית מכוחה של חובה לפעול ולרשום אותן פרטי הפעולה, או לדווח עליה והרישום או הדיווח נעשים בזמן ביצוע הפעולה, ואין עילה לחשש שמא הרישום או הדיווח כוזבים. חריג זה קם כל אימת שלא ניתן היה להעיד את ממלא התפקיד (ע"א 703/86 אברהם ברנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 530). חריג זה אינו חל בענייננו, שכן אין לומר בשום פנים כי לא ניתן להעיד את ממלא התפקיד. לעומת זאת, עשוי חריג הרשומה המוסדית לשמש מסגרת ראויה להצגת התעודה שבמחלוקת.

חריג בעל קווי דמיון לחריג הרשומה המוסדית, הוא חריג הרישום העסקי, המוכר במשפט האמריקני תחת השם של "תעוד עסקי" (ראוי למשל בניו-ג'רזי: State v. Shan, 194 N.J. 54 (2008)). וראו בהקשר דומה לענייננו תיעוד הנחתם במדינות שונות על-ידי איש המשטרה (ראו: People v. Lebrecht, 13 Misc. 3d. 45). כלל מס' 803(6) של כללי הראיות הפדרלים מנסחים חריג דומה. החריג מתייחס לכל רישום אודות פעולה, אירוע, או אבחון, שנעשו סמוך להתרחשות האירוע, או מתוך מידע שהעביר בעל ידע, אם נרשם במהלך רגיל של פעילות עסקית ובתנאי שהיה זה הנוהג הרגיל של אותה פעילות עסקית לערוך רישום או דיווח כאמור. חריג זה הוא בר תוקף אם לא הוכח כי מקור המידע, או נסיבות רישומו, מלמדים על חוסר אמינות (ראו: United States v. Given, 164 R.3d 389 (7th Cir. 1999)). ואצלנו, ההוראה הסטטוטורית שבפקודה תוחמת היום את גבולות החריג.

8. חוק המחשבים חולל שינוי רב היקף בכל הקשור לקבילותם של רישומים הנערכים "במהלך העסקים הרגיל" לרבות פלטי מחשב וזאת לא רק בתחום המצומצם של רשומות בנקאיות (ראו יעקב קדמי, על הראיות, חלק שני, 2009, עמ' 980).

"רשומה מוסדית" מוגדרת כ"מסמך, לרבות פלט, אשר נערך על ידי מוסד במהלך פעילותו הרגילה של המוסד" (סעיף 35 לפקודה). מסמך כזה מקים חזקת אמינות והוא בא בגדר חריג מפורש לכלל הפוסל עדות שמיעה. שתיים הן הדרישות להבאת המסמך בגדר החריג האמור: ראשית, שיהא זה מסמך העונה על הגדרת "הרשומה המוסדית"; שנית, שיתקיימו התנאים המנויים בפקודה (בסעיף 36) לקבילות הרשומה כראיה. התנאים הצריכים הוכחה – מכוח הוראה זו – הם שהמוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו ושדרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד אל אמיתות תוכנה. אם הייתה הרשומה "פלט" – כהגדרתו בחוק המחשבים – יש להוכיח בנוסף, כתנאי לקבילותו הראיה, כי דרך הפקתו של הפלט יש בה כדי להעיד על אמינותו וכי המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב. משהוכחו הדרישות לקבילותה של הרשומה המוסדית היא תשמש ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי.

9. העובדות שיש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה – לאמור, נוהגיו של המוסד לערוך רישום של האירוע נשוא הרשימה, העובדה שנוהג זה מתקיים במהלך ניהולו הרגיל של המוסד וכי הרישום של האירוע נעשה בסמוך להתרחשותו – צריכים הוכחה בדרך כלל על-ידי העדתו של מי שיכול להעיד על אמיתות העובדות האלה ולהיחקר על דבריו בבית המשפט. העדות צריך שתתייחס גם לעובדות הבאות ללמד כי דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכתה של הרשומה עצמה – מלמדות על אמיתות תוכנה.

מקום בו הרשומה היא פלט של מחשב קם כאמור הצורך להוכיח גם כי דרך הפקתו מעידה על אמינותו וכי המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה מפני שיבוש בעבודת המחשב. גם התנאים הנוספים האלה צריכים הוכחה. בעניין זה האחרון נדרשת תכופות הוכחה כפולה: עדות מפי מומחה למחשבים ועדות מפי מי שיכול להעיד על ישום אמצעי ההגנה בפועל (ראו י' קדמי, שם, בעמ' 985). חוות דעת של מומחה עשויה להידרש גם במקרים אחרים בהם האישור בדבר קיום תנאי הפקודה יכול שיעשה רק בידי מומחה.

10. הפקודה אינה מציעה דרך מיוחדת להוכחת קיומם של התנאים הנדרשים לקבילות הרשומה כראיה; הוכחת התנאים תעשה, איפוא, באמצעי ההוכחה הרגילים. ככלל, ראוי, ויש בכך משום תועלת, כי ההוכחה תעשה בדרך של הגשת תצהיר הבא לאמת את העובדות הצריכות הוכחה או גם בדרך של הצגת חוות דעת של מומחה – מקום בו העובדות הצריכות הוכחה הן עובדות שבמומחיות. באותם מקרים בהם יבקש זאת בעל הדין שכנגד יהא על המצהיר או המומחה להתייצב לחקירה נגדית. הימנעות מעשות כן עשויה להשמיט את הקרקע מתחת רגליו של בעל הדין המבקש להסתמך על הרשומה המוסדית.

וחשוב להדגיש: כיוון שהתנאים הצריכים הוכחה, לעניין קבילותה של הרשומה, הם תנאים המתייחסים ברגיל לנוהג כללי של המוסד, או לדרך המקובלת במוסד לאיסוף הנתונים ולדרך הרישום הנוגעת לכלל הרשומות במוסד, או למצער, לכל הרשומות הנמנות על סוג מסויים של רשומות – לא תידרש, בדרך כלל, הוכחה בדבר עמידתו של המוסד בתנאים האמורים בכל הנוגע לרשימה המסויימת אותה מבקשים להגיש כראיה. ההתייחסות תהא לנוהג הכללי ולדרכי הדיווח והרישום ככל שהם רלבנטיים לחזקת בטיחות ההסתמכות על התיעוד. משהוכחו התנאים לקבילותם כראיה של תעודות מסוג מסויים, שדרך הנפקתן חוזרת ונשנית, עשויה הוכחה חד-פעמית להכשיר את קבילותן גם בעתיד. את הראיות שאותן הגישה התביעה במצורף לסיכומיה בבית המשפט המחוזי – יש לבחון על פי הכללים האמורים.

11. שאלת קבילותו של התיעוד הנלווה לבלוני הכיול ולבלוני האימות עמדה, כאמור, במרכז הדיון בערעור שנשמע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בית המשפט הניח, ובדין כך, כי הראיה עליה מבקשת התביעה להסתמך עשויה להיות קבילה כרשומה מוסדית. תנאי לקבילותה של הרשומה הזו הוא, כאמור, שהוכחו הדרישות המנויות בסעיפים 35 ו-36 בפקודה. ואכן, התביעה הגישה, במסגרת סיכומיה, ולאחר שנתבקשה על ידי בית המשפט להתייחס לשאלת תקינות הייצור של מיכלי הכיול, מסמכים שונים – ובהם חוות דעת מטעם יצרן הבלונים באנגליה. בית המשפט המחוזי מציין בפסק דינו כי חוות הדעת נוגעת ל"אמינות פעילותה" [של החברה האנגלית] ולכך ש"התעודות מופקות במהלך ניהולה הרגיל ועל כך שהיא עומדת בתקנים הדרושים". על פני הדברים מתייחסת איפוא חוות הדעת לתנאי הקבילות המפורשים בפקודה – ובכך יצאה לכאורה התביעה ידי חובתה הראשונית. דא עקא שבית המשפט החליט שלא להיזקק לחוות הדעת ולתיעוד הנוסף שהוגש מטעם התביעה, ולא לבחון אותם מחמת "שלא הוגשה בקשה לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי". עם זאת, קבע בית המשפט, מניה וביה, כי אין בכך כדי לסייע למערערים (המבקשים), שכן "ככל שהמערערים ביקשו להתנגד להגשת התעודות בהליכים בפני הערכאה הדיונית – היו צריכים הם ליזום בקשה לזימון עדים על ידם להזמת הראייה".

12. קביעות אלה מעוררות קושי שהרי עמדתה המשתנה של התביעה להביא בפני בית המשפט ראיה הנוגעת לנכונות התיעוד הנלווה לבלוני הגז, ולקבילותו. מצאה ביטוי בבית המשפט המחוזי במהלך הערעור ולא בערכאה הדיונית – ממילא לא הייתה בידי המבקשים ההזדמנות, בערכאה הדיונית, לזמן את נותן חוות הדעת לחקירה. ספק גם אם הייתה להם הזדמנות מתאימה לכך במהלך שמיעת הערעור; ממילא לא ניתן לקבוע כי הם הסכימו להגשת הראיה. אלא, שאין לנו צורך ואין לנו גם מקום להידרש לעניין זה האחרון מן הטעם הפשוט שקביעתו הראשונית של בית המשפט, לאמור, כי אין לקבל את הראיות בדבר אופן רישום התיעוד, ובדבר תקינותם של מיכלי הגז, היא עצמה אינה יכולה לעמוד בנסיבות המקרה. בית המשפט המחוזי הוא שעורר, כאמור, את שאלת היותו של התיעוד הנלווה לבלוני הכיול בבחינת רשומה מוסדית. בית המשפט אף איפשר לתביעה להגיש תעודות לפיהן החברה המייצרת את בלוני הגז עשתה כן בהתאם לתקינה הרלבנטית והציע לה להשלים בכתב את הטיעון בעניין – ובלשון הפרוטוקול: "אאפשר למדינה לשים בפני פסיקה בנושא שעליו דובר במהלך הדיון ונרשם, וכן, אם תרצה, להמציא תעודה של מכון התקנים הבריטי". בנסיבות אלה כולן, ניתן לסבור כי בית המשפט ראה כי הדבר דרוש לעשיית צדק וכי בפועל עשה שימוש בסמכות הנתונה לו בסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), משאיפשר לתביעה, מלכתחילה לפנות לנתיב הראייתי האמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודה. התביעה מצידה הביאה ראיה לכאורה בדבר היותה של התעודה הנלווית למיכלי הכיול משום רשומה מוסדית קבילה.

13. הדיון בתיקים אלה נקלע, במידה מסויימת, למבוך דיוני. התביעה נקלעה למבוכה מחשבתית באשר לדרך בה היא מבקשת להוכיח את בטיחות השימוש במכשיר המשמש לבדיקת השכרות של הנוהג ברכב, ובמיוחד את אמינות הכיול של המכשיר. המבקשים סברו כי אין ראיה לכך שמכשיר המדידה כויל כראוי – וזאת בשל שלא הוכחה אמינות הרישום על גבי המיכלים המשמשים כאבות מדידה. התביעה מצידה ביקשה לסמוך על הבדיקה הכפולה המתבצעת לגבי מכשיר הנשיפה: הכיול התקופתי, אחת למספר חודשים, בתחנת המשטרה, והאימות היומיומי.

הראיות אותן ביקשה המדינה להגיש כללו – תעודה המאשרת כי היצרן הבריטי הוא יצרן עצמאי של גז כיול וכי מקום מושבו בבריטניה; תיעוד המאשר כי היצרן הבריטי עמד בתקן איכות בינלאומי גם במועדים הרלבנטיים לביצוע העבירות על-ידי המבקשים; תעודה המאשרת כי המעבדה הבודקת את בלוני הגז המיוצרים על ידי היצרן הבריטי עושה זאת תחת תקן איכות בינלאומי וכן חוות דעת חתומה על ידי המנכ"ל ואחד מבעליו של היצרן בכל הנוגע ליצור בלוני הגז. חוות הדעת מתארת את הליך היצור של בלוני הגז, מציינת כי בתהליך היצור נבדקים הבלונים מדי יום באמצעות מיכשור מתאים וכי מתקיימת במפעל בקרת איכות מתמדת ומחמירה תוך בדיקת הטהירות של כל אחד מרכיבי הגז. תהליך היצור, כך עולה מחוות הדעת, הינו אחיד. היצרן, כך עולה מן המסמכים שהוגשו מטעם התביעה, נוהג לערוך רישום של כל הפעולות הקשורות ביצור בלוני הגז ובמסגרת זו נערכת גם התעודה המצורפת לבלוני הגז. המשקלות המשמשות את התרכובת מכויילים באופן עצמאי בבריטניה על-ידי ה-Kingdom Accreditation Servia ובהגיע המיכלים ארצה הם נמדדים פעם נוספת קודם שהם מסופקים למשטרה, על ידי היבואן.

התביעה בחרה, כאמור, להגיש מטעמה חוות דעת. הצורך בכך ברור בשל שהראיה מתייחסת, בין השאר, לשאלות שבמומחיות. נראה כי טוב היה אילו נתווסף לחוות הדעת גם תצהיר מתאים. תצהיר כזה לא הוגש. שקלנו את האפשרות להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא על מנת שיוגש תצהיר כאמור ועל מנת שהמצהיר יזומן לחקירה, במידת הצורך. אולם, מששקלנו את מצרף הראיות – אלה שהוגשו בשלב הערעור ואלו שנתבררו בערכאות הדיוניות, מצאנו כי אין בתיקים שבפנינו, עילה להתערב בתוצאה אליה הגיעו בתי המשפט המחוזיים וממילא לא קמה עילה המצדיקה מתן רשות ערעור. המסקנות שבמהות הכריעו את הכף. נשוב, איפוא, מחדש, מן המתווה הראייתי אל המהות.

14. נכונות התוצאה במכשירי הנשיפה נבחנת, כאמור, באמצעות מדידה כפולה. תחילה מתאפס מכשיר הנשיפה על-פי מיכלי האיכון הנמצאים בתחנות המשטרה. איכון התחלתי זה המתבצע אחת למספר חודשים נועד להבטיח את תקינותו של המכשיר. לאחר שנתאפס ונכנס לפעולה עובר ה"ינשוף" אימות יומי. במסגרת האימות הזה הוא נפגש עם מיכל כיול אחר וזאת הפעם לא למטרת אתחול וכיול כי אם למטרה של בדיקת התאמת התוצאות במכשיר עם הנתונים הרשומים על גבי מיכל האימות. בדיקת האימות נעשית כך: הבודק מזין באופן ידני אל תוך מכשיר ה"ינשוף" דגימת גז יבש עם שיעור אלכוהול בריכוז של 350 מק"ג כרשום על התווית בבלון האימות. אם מצא ה"ינשוף" כי תוצאות מדידתו שלו רחוקות בחמישה אחוזים או יותר מן הערך שהוזן אליו – הוא מתריע על טעות וננעל. משנמצא המכשיר מורה את השיעור הנכון, בהשוואה למיכל האימות, נוטלים השוטרים עוד מרווח בטחון ורק בהתקיימותו מובא הנוהג לדין. הסיכוי כי תתקיים טעות אך היא לא תתגלה – כיוון ששני בלוני הכיול, זה המשמש לאתחול המכשיר וזה המשמש לאימות השוטף, שוגים שניהם גם יחד ובאותה הטעות עצמה, הן בבדיקה התקופתית והן בבדיקה היומיומית – אינה עולה על כל אפשרות של טעות זניחה אחרת בהפעלת מכשירי מדידה מן הסוג הזה. המשטרה, המפעילה את מכשיר המדידה, נוטלת, כאמור, שולי ביטחון, הגבוהים מאלה שנדרשים על-ידי היצרן, עד שטעות משותפת כאמור וחריגה נוספת ממרווח הבטחון, שעולה על טעות בלתי מסתברת כזו, אינה יכולה לבוא בחשבון המסקנות העובדתיות.

למכשיר עצמו עומדת כיום חזקת תקינות, לאחר הבדיקות שנתבצעו ולאור המסקנות העובדתיות של הערכאות הדיוניות וערכאות הערעור של בתי המשפט המחוזיים (ראו במיוחד פרשת עוזרי). גם עצם השימוש בגז יבש לצורך איפוס ואימות המכשיר נמצא כראוי, שכן מדובר בשיטה מדעית מקובלת בעולם – והיא בדוקה ומוכחת. בעקבות פסיקת בתי המשפט נקבע כי האפשרות – ותהא זו אפשרות זניחה ביותר – של טעות במדידה מחייבת כי על מנת לקבוע קיומם של 240 מק"ג אלכוהול אצל הנבדק (המידה הקבועה כאמת מידה לשכרות בתקנה 169ב לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961), יש למדוד תוצאה של 290 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף (פרשת עוזרי). האפשרות של סטיית בלוני הכיול מעבר לשיעור הסטייה הנקוב בהם (2%) מובאת היום, איפוא, גם היא, בחשבון הפעלת המכשיר. בפועל, נקבעו שולי אי הוודאות בשיעור של 7% - שהוא השיעור המצטבר של אפשרות הסטייה במיכלי הכיול והאימות ובמכשיר עצמו. מיכלי הגז המשמשים כאבות מדידה מיוצרים במפעל אמין, הפועל בהתאם לתקנים בינלאומיים והוא נתון לבקרת איכות שוטפת בכל שלבי הייצור. מרכיבי המיכלים נבדקים אף הם. הבדיקה היא רב שלבים. מוצריו של היצרן משמשים מכשירי מדידה במדינות אחרות, ובכללם, זו המייצרת את מכשיר המדידה עצמו.

15. הנה כי כן, האפשרות כי נגרם עיוות דין למבקשים אינה מתיישבת עם התשתית הראייתית בעניינם. מסקנה זו נכונה אף בהתעלם ממאפייני השיכרות שנמצאו בחלק מן המקרים. המכשירים אשר שימשו להערכת רמות האלכוהול בדמם נבדקו, כויילו על-פי מיכל הכיול, ולאחר מכן נמדדו בצורה שוטפת תוך השוואה לבלון האימות. על אמינות תהליך היצור של מיכלי הגז מעידים אישורי התקן שהצגתם אושרה בהרשאה מפורשת של בית המשפט המחוזי. העידו על כך גם העדויות שנתמקדו בפרשת עוזרי, הן בבית משפט השלום והן בבית המשפט המחוזי. פרשת עוזרי חתמה את ההליכים המשפטיים שנתקיימו בערכאות הדיוניות באשר לאמינות המכשיר עצמו, עד אשר נוצרה חזקה עובדתית באשר לתקינותו. ההנחה הזו כי הבדיקה במכשיר הנשיפה עצמו היא בדיקה אמינה לא הופרכה גם הפעם על-ידי המבקשים שהתמקדו בשאלת דיוק הכיול. בנסיבות הדיוניות המיוחדות שנוצרו בתיקים שבפנינו, לא הופרכה, בפועל, חוות הדעת שהוגשה מטעם התביעה לעניין אמינות הייצור של מיכלי הכיול. אלא, שלא היינו רואים לסמוך את ההכרעה עליה בלבד אלמלא נצטברו ראיות נוספות המחזקות את הנחת התקינות של מיכלי הגז. נסיבות המקרה אינן מגלות, לפיכך, עילה המצדיקה מתן רשות ערעור במקרים שבפנינו. יתר הטענות בבקשות נוגעות לקביעות של בתי המשפט המחוזיים אינן מעוררות שאלה משפטית כללית המצדיקה בירור בגלגול שלישי. התוצאה היא שאין להיעתר לבקשות למתן רשות לערעור.

מצאנו עם זאת להעיר, כי מן הראוי להסיר בעתיד מן הדרך את המכשלה הדיונית שנוצרה בתיקים שבפנינו. בתיקים בהם תתעורר בעתיד מחלוקת דומה, מן הראוי כי התביעה תבחר להוכיח את התנאים הנדרשים בפקודה להוכחת קבילותה של הראיה המוסדית בדרך הרגילה, בתצהיר שיוגש מטעם היצרן, ובמידת הצורך בהבאת המצהיר לחקירה. מאליו יובן, כי אם יוזמן המצהיר לחקירה שלא לצורך עשוי המזמין לשאת בעלות שתהא כרוכה בכך. מטבע הדברים די יהא בהוכחה חד-פעמית כאמור כדי להכשיר בעתיד הגשת התעודה הנלווית למיכלי הגז כראיה, שכן ההוכחה תתייחס לתקינות כל אותן התעודות המתייחסות לכלל המיכלים. יתכן אף, ואין אנו מכריעים בכך, שיהא די בעדותו של היבואן, באשר לבדיקה שהוא עצמו עורך, במיכלים, ככל שהוא מנפיק תיעוד משלו. בירור עובדתי זה ישלים את התשתית העובדתית שכבר זכתה לאישור בבתי המשפט באשר להפעלת מכשיר הנשיפה עצמו.

הבקשות נדחות.

המשנה-לנשיא (בדימ')

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיא (בדימ') א' ריבלין.

ניתן היום, ט"ו בתמוז התשע"ב (5.7.2012).

המשנה-לנשיא (בדימ')
ש ו פ ט
ש ו פ ט


מעורבים
תובע: נעם שרביט
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: