ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מ.א נגד מ.ל :

מ.א

נ ג ד

1. מ.ל

2. ב"כ היועמ"ש לממשלה במשרד הרווחה

בית משפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב-יפו

כב' השופטת עליסה מילר - שופטת בכירה

 

בשם התובעת - עו"ד סמרה

בשם נתבע 1 - עו"ד קורזן

פסק דין

ההליך

על הפרק תובענה שהגיש אב רשום (להלן - "התובע") כנגד אישתו לשעבר ובנו הקטין (להלן - "הנתבעים") במסגרתה התבקש ביהמ"ש להצהיר על שלילת האבהות.

רקע עובדתי

1. התובע ישראלי, חסר דת (להלן - "האב").

2. הנתבעת ישראלית, יהודיה (להלן - "האם").

3. התובע והנתבעת (להלן - "בנה"ז") נישאו זל"ז ביום xx/xx/91 בנישואים אזרחיים בעיר טשקנט באוזבקיסטאן. הנישואים הותרו ביום xx/xx/02 (תמש 8763/01).

4. בנה"ז עלו לישראל בשנת 1993, ומאז הם תושבי המדינה ואזרחיה. ביום xx/xx/95נולד להם בן ד' הרשום במרשם האוכלוסין כבנו של התובע (להלן - "הקטין").

5. חיי הנישואין עלו על שרטון. בשנת 1997 הנתבעת עזבה לבדה את דירת המגורים המשותפים. הקטין נותר אצל התובע, אשר גידל אותו במשך כשלוש שנים (עמ' 15 ש' 14, 25 - 26, עמ' 20 ש' 10 - 11, 18 - 19, עמ' 21 ש' 8 - 11, 13, 25 - 26, עמ' 2 לתסקיר).

6. ביום 31.1.01 הגישה הנתבעת כנגד התובע שתי תובענות: תביעה למזונות קטין (במקור הוגשה כתביעת מזונות אישה וילד) (תמש 8760/01), ותביעת משמורת (תמש 8761/01).

7. התובע שכפר באבהותו, עתר ביום 14.6.01 לביצוע בדיקת סיווג רקמות כדי לאשר או להפריך את האבהות לגבי הקטין (פרוטוקול מיום 31.5.01 עמ' 1 ש' 6 - 7, תמ"ש 8762/01). לאחר שנמסרה עמדת ב"כ היועמ"ש לממשלה והצהרת התובע לפיה איננו יהודי, הורה ביהמ"ש (כב' השופט גרמן) ביום 12.9.01 על בדיקת סיווג רקמות.

8. חרף החלטה מיום 12.9.01, ולמרות שבדיון מיום 23.9.01, התובע עמד על דרישתו לביצוע הבדיקה, הגיעו הצדדים להסכמות בנושא המזונות והמשמורת. ההסכמה קיבלה תוקף של פסק דין. רוצה לומר, פסק הדין "בלע" את החלטה מיום 12.9.01.

9. מזונות הקטין, כולם או מקצתם, שולמו לנתבעת באמצעות המל"ל, ולתובע נוצר חוב. התובע שילם במשך כשנתיים על חשבון החוב. לימים חדל מכך ו"אפילו ישבתי בבית סוהר על כך" (עמ' 17 ש' 4, 6, 8, 12).

10. ביום 13.2.07 הוגשה התובענה דכאן (הועברה לביהמ"ש זה ביום 18.11.07). לטענת התובע במהלך בירור תביעת המזונות ".. תוך לחץ ממשתתפים בדיון שכנעו את המבקש להסכים לשלם מזונות לילד.. וגם הוא לא להתעקש על בדיקת הרקמות..". לאחר הגירושין ולמעשה מאז 11/01 חדל להתקיים קשר כלשהו בינו לבין הקטין ו"...הזמן שעבר מראה שאין ביניהם קרבה". התובע מרגיש מרומה ופגוע, ועתר לביצוע בדיקה לסיווג רקמות.

11. בכתב ההגנה מיום 1.4.07 הכחישה הנתבעת את טענות התובע. לטענתה, פסק הדין מיום 23.9.01 אישר את הסכמת הצדדים, והתובע שהיה מיוצג מנוע מלטעון שאינו אביו של הקטין. בנוסף, נטען שהקטין בן 12 שנים ולא ניתן לטעון כיום שאינו בנו של התובע.

12. ביום 13.11.07 הוגש לביהמ"ש תסקיר סעד של פק"ס לסדרי דין הגב' טל גופנא והגב' טובה יששכרי (להלן - "התסקיר").

13. בעמדתו מיום 29.12.09 טען ב"כ היועמ"ש לממשלה כי אין לאפשר קיומה של בדיקת סיווג רקמות. אמנם אין חשש לממזרות. יחד עם זאת, לאחר בחינת השלב הראשון של מדרג הראיות (כתבי בי"ד, תסקיר, חקירת פק"ס) ברור כי טובת הקטין מחייבת שהבירור יסתיים ולא תשמענה ראיות נוספות שעלולות לפגוע פגיעה קשה בקטין ובטובתו. במקרה דכאן התנהלות התובע מאז לידת הקטין ועד מועד הגשת התביעה, מכרסמת בהגנה שיש ליתן לו לשמירת זכויותיו, ואין מקום להרחיב את המסגרת הראייתית, קרי לעבור למדרג הראיות הבא בעניין הורותו של הקטין (ור' בעניין זה גם פרוטוקול מיום 17.11.09 עמ' 8 - 9).

14. ביום 7.3.10 ניתנה המלצת יח"ס שליד ביהמ"ש.

15. ביום 2.1.11 קבעתי כי דעתו של הקטין הובעה נחרצות לפני גורמים שונים, ואין מקום למפגש של ביהמ"ש עמו.

16. בדיון מיום 4.7.11 הוריתי על הגשת תצהירים במקום עדות ראשית, והתרתי לתובע להגיש חוות דעת מומחה מטעמו בנושא טובת הילד.

17. הצדדים הגישו תצהירים. לתצהיר התובע צורפו, בין השאר אישור מאת ד"ר חיים שם דוד, פסיכיאטר, לפיו בדיקת הקטין חיונית לצורך עריכת חוות דעת בעניינו, ואישור מאת פרופ' אריה רזיאל בעניין יכולתו הקלושה של התובע להוליד ילדים בתנאים של קיום יחסי מין, וללא התערבות רפואית.

18. ביום 1.2.12 נחקרו הצדדים על תצהיריהם.

התובע העיד כי קינן בליבו החשש אינו אביו של הקטין "מאותה עת כשנאמר לי שאשתי בהריון, אני לא נתתי דעת בסוגיה הזאת עד שנאמר לי שאשתי נפגשת עם גברים זרים" (עמ' 15 ש' 5 - 6). זה היה "משהו מ - 94 עד 97... ב - 94 נאמרו לי דברים, החששות התחילו ב - 95 כשנודע לי שאשתי בהריון" (שם, ש' 8, 12 - 13). גם לאחר שהנתבעת עזבה בשנת 1997 וחרף חששותיו, התובע הסכים לגדל את הקטין משום שכאשר"... מישהו זורק ילד והאלטרנטיבה או שיטפל בו או שהרווחה יטפל בו או אני, מה אתה היית עושה?" (שם, ש' 18 - 19, 21). גם לאחר שהחזיר לנתבעת את הקטין, ונודע לו ש"... היא מסרה אותו לאיזה דוד רחוק", הוא דרש לקבל את הקטין בחזרה (עמ' 15 ש' 26 - 27, עמ' 16 ש' 1 - 3).

התובע דחה את הניסיון לשוות לפעולותיו את ההסבר לפיו ראה את הקטין כבנו, וטען: "אני מתייחס באופן כזה לכל הילדים, זה לא אומר שצריך להפיל עלי את כל הילדים" (עמ' 16 ש' 7 - 8).

במענה לשאלה מדוע רק בשנת 2007 נבדקה יכולתו הרפואית להוליד ילדים, התובע הסביר: "החששות הם חששות שטבעם שלא מבררים אותם מיד", ובהמשך: "...אני מטבעי אדם מאוד הססן, לא מהיר להחליט, ולכן לא החלטתי קודם לכן" (עמ' 16 ש' 24, עמ' 17 ש' 1 - 2).

התובע אישר כי בשנת 2001 במועדים הרלוונטיים היה מיוצג ע"י עו"ד דוברת רוסית (עמ' 16 ש' 16 - 21), ובכל זאת העיד שלא הבין את אשר התרחש במעמד מתן פסק הדין בתביעות המזונות והמשמורת בשנת 2001. וכלשונו: "... אני פשוט עמדתי ובהיתי וחיכיתי מתי כל זה יסתיים" (עמ' 17 ש' 19).

מנגד, העידה הנתבעת כי בדיון שקדם לפסק הדין משנת 2001 נכחה מתורגמנית "... ואמרו לו והוא הסכים ואמר שמסכים על 500 ₪ כי הוא האבא" (עמ' 18 ש' 17 - 18, ור' גם שורות 20 - 21, 25 - 26, עמ' 19 ש' 4 -5). לדבריה הקטין סרב להיבדק ואמרה: "זו פגיעה חזקה לילד. אמרתי לילד שיש תור לפסיכולוג, אמר שאינו מעוניין ללכת, ושזה אבא שלו" (עמ' 19 ש' 16 - 17). לדבריה הקטין גם סרב להגיע ליח"ס שליד ביהמ"ש (שם, ש' 24 - 25). הנתבעת שללה אפשרות למפגשים עם גברים אחרים (עמ' 21 ש' 3, 5).

19. בתום שמיעת הראיות נשמעו סיכומים בעל פה.

לטענת ב"כ התובע קיימים מספר טעמים התומכים בקיום בדיקת סיווג רקמות, כדלקמן:

- קיום ממצאים רפואיים מיום 7.8.07 לפיהם התובע לא יכול להוליד ילדים ללא התערבות רפואית;

- היעדר חשש ממזרות;

- נוכח קיומו של נתק ממושך (10 שנים) בין התובע לקטין, אין בבדיקה ובתוצאותיה כדי להשפיע על טובת הקטין. פק"ס לא הציגה נימוק כלשהו שיש בו כדי להדוף את התובענה, למעט היאחזות בזכרון מגיל 6, ומדובר בטענה סתמית.

- קיומה של הסכמה קודמת לאבהות לא עולה מפרוטוקולים של דיונים אחרים קודמים, ואין מניעות.

- טענת מניעות לפיה פסק הדין משנת 2001, אינו מתיישבת עם תביעה להגדלת מזונות. רוצה לומר, התובעת עצמה לא מקבלת את פסק הדין משנת 2001 ולכן מושתקת בעצמה לטעון טענת השתק כנגד התובע.

- סירובו של הקטין לקיום הבדיקה שומט את הבסיס מתחת לתביעה להגדלת מזונות, ומאפס את משקלו של תסקיר שירותי הרווחה.

לפיכך עותר התובע לאפשר עריכת בדיקת סיווג רקמות.

לטענת הנתבעת יש לדחות את התביעה מהטעמים כדלקמן:

- מדובר בקטין שנולד להורים נשואים. במצב כזה ברוב שיטות המשפט חלה הנחה משפטית לפיה הקטין הוא יוצא חלציו של הבעל;

- ככל שלתובע היו חששות לגבי האבהות, היה עליו לפעול בעניין בסמוך לאחר הלידה. בענייו התובע לא עשה כן. נהפוך הוא. התובע הכיר בקטין, במשך מספר שנים גידל אותו בביתו, התנגד להעברת המשמורת. כיום לא יכול לטעון שלא הבין את פסק הדין משנת 2001, ובמיוחד כשהיה מיוצג;

- לא הונחה לפני ביהמ"ש ראיה כלשהי בתמיכה לחששותיו של התובע, ומדובר בטענה בעלמא;

- הגשת תביעה להגדלת מזונות לא אומרת שפסק הדין משנת 2001 אינו חלוט בהקשר של האבהות;

- התביעה הוגשה משום חוב המזונות למל"ל;

- הנתק בין התובע לקטין, וחוסר המאמץ של התובע בעניין זה לא שולל את עובדת האבהות.

20. כעת, אפוא, ניתן פסק הדין.

השאלה על הפרק

21. האם טובת הקטין מצדיקה ביצוע בדיקת סיווג רקמות לבירור האבהות, כאשר יש לו אב רשום במשרד הפנים, ואין חשש שביצוע הבדיקה ייפגע במעמדו האישי או בכשרותו.

דיון

22. הפסיקה רואה בידיעת זהותו של אביו של קטין ויחוסו: "...חלק מ"האני" האישי, המשפחתי והחברתי שלו. אמנם זהות הורים אינה דבר הניתן לבחירתו ולקביעתו של אדם, אולם התייחסותו של אדם לזולתו כאל בנו-בתו, או התייחסות הבן-הבת לאדם כאל הורהו, מבטאת את אישיותו, את רגשותיו ואת חובותיו במישור האתי-מוסרי..." (ר 'פסק דינה של כב' הנשיאה בייניש בע"א 7155/96 פלוני נ' היועמ"ש, פ"ד נא(1) 160, 176).

מדובר בזכות יסוד המבוססת על כבוד הקטין באשר הוא אדם:

"ואדם כי יבקש לדעת מי אביו, מי אימו, מניין בא - "מי אני", יזעק - כבודו יחייב אותנו, את כולנו, להושיט יד לעזרו. אכן, זכות-יסוד כבוד האדם כוללת את "רצונו של הקטין כילוד אנוש לדעת מוצאו, כדי לשמור על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות" (הנשיא שמגר בע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני; [פורסם בנבו]). מצווה הוא אדם שיידע מניין בא - דע מאין באת - וציווי זה משמיע מעצמו זכותו של אדם: זכותו שיידע מניין בא. זה כבודו של האדם באשר הוא אדם: עימו נולד, ובאשר יילך יילך אף הוא. לו אמרנו לנעול שערי בית-משפט בפניה של פלונית הקטנה - ולהותירה שתוקית כל ימי חייה - כי אז הורינו הלכה הנוגדת את חוש ההגינות וההוגנות הטבוע בנו" (ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט(2) 578, עמ' 596-597).

23. גם האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד 1989 (להלן - "האמנה"), שנחתמה ע"י ישראל ביום 3.7.1990 ונכנסה לתוקף לאחר אשרורה (04.8.91) ביום 2.11.1991, קובעת בסעיף 7:

“The child shall be registered immediately after birth and shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality and.” as far as possible, the right to know and be cared for by his or her parents”.

24. יחד עם זאת, נפסק כי זכותו של קטין לדעת מיהו אביו מולידו אינה עומדת בפני עצמה, ואפשר ואף צריך בנסיבות מסוימות להכפיפה לערכים אחרים: זכות האב הביולוגי לדעת מיהו ילדו; זכות הבן לדעת מיהו אביו מולידו; זכות הבן הקטין להגנה על טובתו הוא; אינטרס הציבור לדעת את זהותו של ההורה הביולוגי למען טובת הציבור בכללותו. "אלה כמו גם אלה - הם אבני יסוד" (ר' ע"מ (חיפה) 526/07 ג' נ' ע', תק-מח 2008(1) 3878).

25. ביהמ"ש נדרש, אפוא, לאזן איזון ראוי בין האינטרסים השונים, כאשר, ככלל, ינתן מעמד בכורה לאינטרס של טובת הקטין הספציפי (ר' ע"מ (ת"א) 1260/07 ג.ק. נ' י.ע., ניתן ביום 6.10.08, עמ' 13, פורסם במאגר המשפטי נבו).

בעניין זה ראה ע"מ (חיפה) 526/07 ק. נ' ע., ניתן ביום 28.1.08, פורסם במאגר המשפטי נבו:

"בבוא בית המשפט להכריע בסוגיית בירור זהות האב עליו לערוך איזון ראוי בין הזכויות, הערכים והאינטרסים השונים המתנגשים אלה באלה ואשר משקלם, מטבע הדברים, משתנה מהקשר להקשר. הכלל שנקבע הוא כי במתח הקיים בין האינטרסים השונים והזכויות הלגיטימיות של האב, הציבור והקטין, גוברת זו האחרונה - זכות הקטין לשמירה והגנה על טובתו. בעריכת האיזון יינתן מעמד בכורה לזכותו של הקטין שטובתו לא תפגע. כל יתר הזכויות, האינטרסים והערכים, נסוגים בפני זכות זו של הקטין.

ראה:

"אכן, בסכסוך הנסוב על מעמדו של קטין, טובתו של הקטין הוא עמוד האש ועמוד הענן שיוליכונו הדרך. טובתו של הקטין הוא שיקול-על, והוא שיכריע. ... וכפי שנאמר בדנ"א 7015/94 ... "שיקול טובתו של הילד הוא שיקול העל, השיקול המכריע. אכן, בצידו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים... אך כל אלה שיקולים משניים יהיו, וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד " (בג"צ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(5) (5) 53 (1998); להלן: "בג"צ דויד")".

עקרון טובת הילד

26. כאמור עקרון העל הינו עקרון טובת הילד, ו"... השאלה אינה אלא מה היא אותה טובה, מה תוכנה של אותה זכות..." (ר': כב' השופט חשין בג"צ 5227/97 דויד נ' ביה"ד הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(1) 461).

כב' השופטת ארבל פסקה בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, ניתן ביום 1.5.06, פורסם במאגר המשפטי נבו כי:

".... מדובר במונח אמורפי, עמום ורחב היקף, העשוי להכיל תכנים מתכנים שונים בהתאם להקשר הדברים ולמצב הדברים העובדתי בכל מקרה ומקרה...".

27. ביהמ"ש נדרש, אפוא, לצקת תוכן למושג זה לצורך יישומו במקרה של הקטין הספציפי שעניינו נדון, וזאת ב"אופן הוליסטי", בהתחשב בכלל הנסיבות והשיקולים בנוגע לאותו קטין (ר' כב' השופטת ארבל בבע"מ 2426/07 פלוני נ' פלוני, ניתן ביום 25.4.07, פורסם במאגר המשפטי נבו).

28. לשם כך ביהמ"ש מסתייע בעדויות, חוות דעת מומחים מקצועיות המתייחסות לאותו קטין ספציפי, לרבות של "...פקידי סעד וכיוצא בהם גופים או אנשים המחליטים החלטות לגבי הילד מתוך מגמה להגן עליו" (ר' פנחס שיפמן, דיני המשפחה בישראל המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך ב', תשמ"ט, בעמ' 236; בר"ע 1364/04 היועמ"ש לממשלה נ' פלונית, ניתן ביום 5.7.06, עמ' 48 פורסם במאגר המשפטי נבו).

29. במקרה דנן תחילת ההתדיינות בתיק קדמה לכניסתו לתוקף של חוק מידע גנטי (תיקון מס' 3), התשס"ח - 2008 (נכנס לתוקף ביום 30.11.08) (להלן - "החוק החדש") שעניינו בדיקה גנטית לקביעת קשרי משפחה.

החוק החדש מורה לנו כדלקמן:

"פרק ה'1: עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה

28א. לא תיערך בדיקה גנטית לקשרי משפחה (בפרק זה - בדיקה) אלא לפי צו של בית המשפח לענייני משפחה (בפרק זה - בית המשפט), ובהתאם להוראות פרק זה.

28ב. (א) (1) לא יורה בית המשפט על עריכת בדיקה לפי פרק זה, אלא אם כן נתן הנבדק את הסכמתו לכך; היה הנבדק קטין, חסוי או פסול דין, נדרשת הסכמת האחראי עליו לעריכתה, ואם מלאו לקטין 16 שנים - נדרשת גם הסכמתו;

(2) לא יורה בית המשפט על בדיקה לקטין, לחסוי או לפסול דין אלא לאחר שמיעת עמדתו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו או ליכולותיו, לפי העניין, אלא אם כן שוכנע, מנימוקים שיירשמו, כי שמיעת עמדתו עלולה לפגוע בטובתו.

...

28ד. (א) בכפוף להוראות סעיף 28ה, הייתה אמו של קטין, חסוי או פסול דין רשומה במרשם האוכלוסין, על פי חוק מרשם אוכלוסין, התשכ"ה - 1965, כמי שהייתה נשואה, בתוך 300 ימים שלפני יום לידת הקטין, החסוי או פסול הדין, לאדם שממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו או היה אדם רשום במרשם כאמור כאביו של קטין, חסוי או פסול דין וממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו, לא יורה בית המשפט על עריכת הבדיקה, אלא אם כן שוכנע שיש בעריכתה צורך ממשי הגובר על פגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה. (ההדגשה שלי - ע.מ)

(ב) בבוא בית המשפט להורות על עריכת בדיקה לפי סעיף קטן (א), יביא בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:

(1) קיומו של חשש לפגיעה בקטין, בחסוי או בפסול דין, לרבות לפי דין דתי, כתוצאה מהבדיקה;

(2) אפשרות לערוך את הבדיקה בדרך שתקבע את קשרי המשפחה כך שהפגיעה בזכויות הקטין, החסוי או פסול הדין, תצומצם או תימנע".

30. בדברי ההסבר לסעיף 28ג בהצעת חוק 203 מיום 29.1.08 שנתקבלה בחוק החדש (סעיף 28ד' לחוק) נאמר כי על ביהמ"ש לשקול במקרה זה קיומו של חשש לפגיעה בזכויות הקטין וכן את האפשרות לערוך את הבדיקה בדרך שתמנע או תצמצם את הפגיעה, ושסעיף זה נועד, בין היתר, להתמודדות עם מצב שבו אין חשש לממזרות לפי דין תורה אך יש חשש לפגיעה בזכויותיו של קטין לפי דין דתי אחר.

31. תיקון החוק בא לקבוע הוראות לפיהן יפעל ביהמ"ש בהפעלת סמכותו. הלכה למעשה, תיקון החוק לא הביא לשינוי מהותי באופן הפעלת הסמכות מקום שלא קיים חשש לפגיעה בכשרותו של קטין, כפי שבענייננו.

כאז כן עתה השיקול הדומיננטי היה ועודנו טובת הילד, ובנוסף יש לשקול האם יש צורך ממשי בעריכת הבדיקה הגובר על הפגיעה העלולה להיגרם לקטין כתוצאה מהבדיקה, וזאת לאחר שמיעת עמדת הקטין עצמו.

בעניין זה ראה דבריו של כב' השופט שנלר בבר"ע 1364/04 היועמ"ש לממשלה נ' פלונית הנ"ל בע"מ 41 - 43. שם נקבעה דרך דיונית - מדרג ראיות, ונאמר ש"... הדרך הדיונית המוצעת יהיה בה משום מענה לסוגיה הספציפית שנדרשנו לה" (במקרה שם על בירור התביעה שם ריחף צל של חשש ממזרות). לגבי סיטואציות אחרות אומר כב' השופט שנלר (שם, בעמ' 44): "עיקרון זה (טובת הילד - ע.מ) יש בו גם משום מענה לטענה כאילו בדרכי ההוכחה השונים, יש משום אפליה בין ילד למישנהו. ככל שמדובר בילדים עם נסיבות שונות, לא מדובר על אפליה, אלא ההיפך מכך, שמירה על טובתו של כל ילד ספציפי בהתאם לנסיבותיו הוא, לרבות בשאלת הבאת הראיות בענייננו".

וראה גם פסק דינו של כב' השופט רובינשטיין בבע"מ 9638/08 פלונית נ' פלוני, בעמ' 3, ניתן ביום 21.12.08, פורסם במאגר המשפטי נבו. במקרה שם לא היה חשש לממזור וביהמ"ש קבע: "...פשיטא שטובת הקטין תהבהב באור בוקר לנגד עיני המומחים ולנגד עיניו של בית המשפט, ועל כך אין צורך להכביר מלים".

מהדין אל הנדון

32. מדובר בקטין יליד 1995 (כיום כבן 17 שנים), שנולד כאשר התובע היה נשוי לנתבעת, גידל את הקטין כבנו במשך מספר שנים (1997 - 2000), כשלאורך התקופה התקיימו הסדרי ראייה בין הקטין לאם. בשנת 2001 התקיימו הליכים משפטיים שיזמה האם בסוגיות מזונות הקטין ומשמורתו. אמנם, כבר אז התעורר ספק בקשר לאבהותו של התובע על הקטין (ר' בש"א 4150/01 תמש 8760/01 פרוטוקול מיום 28.2.01 עמ' 1 ש' 5, עמ' 2 ש' 6 - 7; פרוטוקול מיום 31.5.01 עמ' 1 ש' 6 - 7. התובע אף הגיש ביום 14.6.01 תובענה לאבהות, וביום 12.9.01 ניתנה החלטה לקיום בדיקת סיווג רקמות. למרות זאת, ביום 23.9.01 התובע שעמד על קיום הבדיקה, הגיע להסכם בעניין המזונות והמשמורת, אשר אושר וקיבל תוקף של פסק דין ע"י כב' השופט גרמן שדן בתיק (תמש 8760/01, 8762/01 פרוטוקול מיום 23.9.01 עמ' 3). רק ביום 13.2.07 הוגשה התובענה דכאן.

מדובר, אפוא, בתובע אשר התנהלותו (ויתור על טענת האבהות מעצם ההסכמה מדעת למזונות ולמשמורת - ר' פרוטוקול מיום 1.2.12 עמ' 16 ש' 16 - 21), מלמדת כי עוד בשנת 2001 בחר לא לממש את זכויותיו (בירור אבהות). התובע שמר לאורך 12 שנים את הזיקה בינו לבין הקטין, ואת התביעה דכאן בחר להגיש בסמיכות להליכים שננקטו נגדו ע"י המל"ל (חוב מזונות - פרוטוקול מיום 1.2.12 עמ' 17 ש' 3 - 8, 12). הדבר מרמז על שיקולים טקטיים וחוסר תום לב בהגשת התביעה הנוכחית.

33. מדובר, אפוא, בקטין אשר כל חייו יודע שהתובע הינו אביו. יש לקטין זכרונות כאלה משנות חייו הראשונות. ראה (עמ' 3):

"... הוא זוכר מערכת יחסים קרובה, אוהבת ואינטימית בינו ובין אביו וקורא לו אבא. הוא ציין זכרונות, כמו שאביו משחק איתו, סוחב אותו על הכתפיים, משחק מחשב שאהב במיוחד, היה מעיר אותו (את אביו) בבוקר מורדם שיפעיל לו את המחשב".

הקטין כועס על התובע שניתק את הקשר ושכופר באבהות - "..אולי הוא השתגע, זה לא הגיוני שאני לא הבן שלו..." (עמ' 3), ולמרות כל זאת כמה לקשר עם האב: ".. לפחות היה בא לכמה דקות שאראה אותו, ואז אני אולי פחות אכעס עליו, ואחר כך אוהב אותו שוב" (עמ' 3).

פק"ס התרשמה כי "הניתוק מהאב בכלל והכפירה באבהות בפרט, גורמים לילד סבל רב, הוא מגיב על כך בעצבות, הסתגרות, ויתכן, ואף פיתח מחלת אסטמה, כתוצאה מכך" (עמ' 3).

34. עפ"י התסקיר ניתנה המלצה חד משמעית לפיה בירור האבהות יפגע בטובת הקטין (עמ' 3). פק"ס נימקה המלצתה בכך שאעפ"י הנתק הממושך בין הקטין לתובע (מאז 2001), הקטין מכיר את התובע כאביו, רואה את עצמו כבנו, ועבורו התובע הינו דמות משמעותית ומופנמת ".. ומהווה את תשתית זהותו האישית" (שם, עמ' 3). ראה:

" הילד נולד להוריו בהיותם נשואים, וגודל בשנותיו הראשונות ע"י שניהם. ההתקשרות הראשונית של ד' הייתה לאימו ל' ואביו א', שאלו הדמויות המשמעותיות המופנמות אצלו, ומהווה את תשתית זהותו האישית. בנוסף, לא השתכנענו כי יש נימוק שמבסס חשש ממשי שד' אינו בנו של א' ".

35. פק"ס קובעת כי מצב הדברים הנתון אליו מודע הקטין טומן סיכון בריאותי ונפשי לקטין. ראה:

"הילד נמצא בסיכון רגשי ובריאותי כתוצאה מהמערבולת המשפחתית בה שרוי, הנתק מהאב, והידיעה שכבר קיימת כי האב כופר באבהותו ומעוניין בבדיקת רקמות.

אין ספק כי ד' זקוק להתייחסות טיפולית הולמת כדי לחזקו בהתמודדות עם מציאות חייו ואנו ננסה לסייע לו בכך. ניתן להוסיף, כי טובתו של ד' הינה לחדש בהקדם את הקשר עם אביו תוך שא' יקבל הדרכה לכך".

36. פק"ס לסדרי דין הגב' טל גופנא החתומה על התסקיר, ופק"ס מיכל אנגלשטיין שנפגשה עם הקטין ועם הנתבעת בסמוך למועד הדיון בביהמ"ש, נחקרו ביום 28.6.09.

בחקירתה עמדה הגב' גופנא באופן כללי על נזק שיכול להיגרם לקטין משלילת אבהות: "הנזק הוא ברמת הפגיעה של בלבול, למה האיש הזה התנהג כמו אבא שלי אם הוא לא אבא שלי, או לא היה בטוח כאבא שלי, או למה הוא מעמיד את זה בסימן שאלה. זה מעמיד את הילד לגבי הזהות שלו באי וודאות" (עמ' 11 ש' 1 - 4). לדבריה, הסיבה לכך נעוצה בהיותה של הידיעה על אבהות "...משהו בסיסי בהתפתחות של ילדים של בני אדם בכלל, שילד ואדם צריכים זהות, שייכות, לגדול בצורה של בריאות נפשית סבירה וכשהדברים האלו קיימים ומופנמים כל דבר שמערער את הזהות מערער את הילד או הזהות שלו" (עמ' 15 ש' 4 - 7).

לגבי הקטין הספציפי - הגב' גופנא הסבירה שהקטין "... (ש)זוכר את אביו, מזדהה עם אותה דמות, שאין לו ספק שזהו אביו, יש לו זכרונות טובים מאוד עם הקשר עם אבא שמבחינתו ניתוק הקשר הוא בלתי מובן, וגורם לו לתחושת עלבון והיה רוצה לחדש את הקשר" (עמ' 8 ש' 9 - 11, עמ' 9 ש' 1). לדבריה, "... עצם הבדיקה זה עלבון ופגיעה נוספת של האב בילד מעבר לפגיעה של חוסר הקשר שכפי שאמרתי קודם זה כאב שהוא נושא איתו, פצע, ללא הסבר מבחינתו" (עמ' 9 ש' 15 - 18). בנוסף ציינה שהקטין עצמו מתנגד לבדיקה - "אמר מה הוא השתגע, לא יכול להיות שאני לא הבן שלו?! הוא התנגד לבדיקה" (עמ' 11 ש' 11 - 12). לגבי הנזק הספציפי שיכול להיגרם לו הודתה ביושר כי "מידת הפגיעות קשה לניבוי" (עמ' 10 8), "...אין ספק שזה משהו כואב, או אם הפגישה (צ"ל - הפגיעה - ע.מ) תהיה חמורה, תערער אישיות של הילד או תהיה פחות חמורה, קשה לי להעריך את זה" (שם, ש' 3 - 6). יחד עם זאת, פק"ס הדגישה שעסקינן בקטין בגיל ש"בחוויה הפנימית של הילד לא נולד מהפריית זרע, נולד לזוג הורים נשואים שהוא נושא את השם של האדם הזה, יש לו זכרונות מהאדם הזה" (עמ' 15 ש' 9 - 10). ובהקשר זה פק"ס סבורה שיש להבדיל בין "ילד שגדל עם הידיעה שאין אבא בחייו לבין ילד שזה נאמר לו, הוא נושא שם ויש לו זיכרונות אישיים כי הנתק נעשה בגיל 6 כשהיו זכרונות, ולאחר הנתק הייתה תקופה של כאב, שהוא חוויה בפני עצמה וזיכרון בפני עצמו. זה הבדל משמעותי והנזק היותר גדול הוא במקרה כגון שלנו" (עמ' 15 ש' 19 - 22). לדבריה, "..במקרה הספציפי הזה כשאני יודעת את הרקע מעבר לגיל, זה חמור יותר" (עמ' 10 ש' 9 - 10).

לכן, ולמרות שמדובר בקטין בעל כוחות "... שלמד לחיות עם האובדן, הכאב הזה שבתוכו..." (עמ' 12 ש' 11 - 12), פק"ס סבורה כי "זה לא אומר שאביו או אדם אחר צריך לנצל הכוחות שלו ולגרום לו סבל נוסף גם אם למד להתמודד" (שם, ש' 15 - 16, ור' גם עמ' 14 ש' 2 - 3). לפיכך, פק"ס עמדה על המלצתה שלא לאפשר בדיקת סיווג רקמות (עמ' 8 ש' 8 - 9).

37. פק"ס הגב' אנגלשטיין העידה על המפגש הנוסף שקיימה עם הקטין ואימו עובר לדיון. לדבריה "... ד' אמר לי בצורה חד משמעית שהוא לא רוצה שתהיה בדיקת רקמות. מבחינתו זה אבא שלו, לא מבין מה הבקשה הזאת. הוא חזר על הדברים שאמר לטובה, הזכרונות שלו, בהתייחס לשאלה האם היה ניסיון ליצור קשר סיפר לי על אירוע ביום כיפור שנסע על אופניים והיה נדמה לו שראה את האבא, וחזר אחורנית וחיפש אותו... אני מהשיחה עם ד' התרשמתי כי לא ניסה ליצור קשר מתוך חשש לדחיה. הוא יודע שאבא שלו לא רוצה קשר איתו. ... אמר שהיה רוצה לחדש את הקשר עם האב" (עמ' 19 ש' 22 - 26, עמ' 20 ש' 1 - 6).

38. אני דוחה את הניסיון לקעקע את התסקיר מהטעם שלא נערך באופן מקצועי, ומקבלת את הסבר פק"ס הגב' טל גופנא, לגבי אופן עריכת תסקיר בכלל, ובמקרה הנדון בפרט (עמ' 8 ש' 5 - 8, עמ' 10 ש' 12, 16, עמ' 12 ש' 19 - 20, עמ' 13 ש' 1 - 3, 15 - 17, עמ' 17 ש' 11 - 16, 24 - 26, עמ' 18 ש' 1 - 2). פק"ס הוסיפה שנערכה בדיקה מעדכנת לקראת הדיון ואמרה כי "... לא עלו דברים חדשים מהבדיקה המעדכנת הזאת" (עמ' 9 ש' 8 - 11).

39. אני מקבלת, אפוא, את עמדת פק"ס, וקובעת כי מבחינה רגשית אין זו טובתו של הקטין לברר את האבהות.

40. גם יח"ס שליד ביהמ"ש הצטרפה להמלצתה של פק"ס, לאחר שהתקיימה פגישה עם הנתבעת, שיחה עם פק"ס שפגשה את הקטין מספר חודשים לפני כן, וסירוב הקטין להגיע למפגש ביח"ס. לדעת עו"ס ממונה מחוזית הגב' חיה נבו, ועו"ס הגב' דפנה שפר מיח"ס:

"לאור התנגדותם של ד' ושל אימו, ולנוכח עמדת היועץ המשפטי של משרד הרווחה ופקידת הסעד אשר פגשה את הקטין לפני כחצי שנה, אנו סבורות כי טובתו של הקטין היא שלא לאפשר בדיקת רקמות. להתרשמותנו, עמדתו של ד' כי א' הוא אביו הביולוגי מסייעת לו להתמודד עם הנתק אשר ניכפה עליו, ויש לכבד את רצונו. ייתכן ולכשיגיע לגיל הבגרות ירצה לבצע את הבדיקה, אולם בשלב זה אין הדבר תואם את צרכיו הרגשיים".

41. הנה כי כן, מהתסקיר ומהנסיבות עולה כי המשך בירור זהות האב ייפגע בקטין, למרות שאין חשש לממזרות. השתכנעתי, אפוא, כי טובתו של הקטין שלא לקיים את הבדיקה היא זו שצריכה להכריע את הכף. אוסיף ואציין כי לא הוכח לפני על כל תועלת מיוחדת שתצמח לקטין כתוצאה מבירור האבהות, ובמיוחד בשלב זה של חייו כשהוא על סף בגירות, זהותו ברורה לו ומוטמעת בו, ובוודאי שלא על תועלת כזו שערכה עולה על הנזק שייגרם לו.

42. קביעה כאמור עולה בקנה אחד עם פסיקתו של ביהמ"ש בבר"ע 1364/04 הנ"ל בעמ' 36, שם קובע כב' השופט שנלר כי גם ללא זיקה לשאלת הממזרות ייתכן שביהמ"ש יימנע מקביעת אבהות או ממתן הוראות לעריכת הבדיקה, וכלשונו:

"כך גם ייתכנו מקרים אשר בהם אף ללא חשש ממזרות, יכול ולא יהיה מקום להורות על עריכת הבדיקה. לדוגמא מקרה ובו ילד גדל בידיעה בדבר זהות אביו, אשר חי עם אימו, וגבר זר טוען כי הוא אביו, ועותר להסדרי ראיה וכד'. כך ייתכן האמור, גם אם האם הרתה טרם נישואיה לאותו אב אשר במחציתו חי הילד או במקרה ובו הרתה האם בעת נישואיה...

יתר על כן, יכול ועצם הידיעה של הילד אודות אב אשר מתכחש להיותו אב, תגרום לנזק לילד במובן ש"אין הצר שווה בנזק המלך", מול השיקולים האחרים.

בכל אותם המקרים האחרונים, יכול ומול הזכות הבסיסית של הילד להכיר את זהות אביו, יעמדו זכויות ואינטרסים אחרים שלו, כגון פגיעה קשה בו בעת שייודע לו שמי שסבור הוא כי הנו אביו, כאשר גדל במחציתו, אינו ככזה, ואשר בגינם לא יהיה מקום לאפשר הבאת ראיות לקביעת זהות שכזאת, ועל אחת כמה וכמה עריכת הבדיקה".

43. אוסיף ואומר לגבי הסתמכותו של ב"כ התובע על פסק דינו של כב' השופט זגורי (תמ"ש 42126/07/10 מ.ע. נ' ל.ס., ניתן ביום 11.10.11, פורסם במאגר המשפטי נבו). דובר שם על קטינה בת 8 שנולדו לאם פנויה, אין בחוויתה נוכחות של אב, מאז מלאו לקטינה שנתיים האב הרשום עקר לחו"ל ואין קשר ביניהם. בנסיבות אלה ביהמ"ש הורה על הבדיקה, תוך שנתן משקל גם למצבה של האם (אבחון אישיותה וקשיי תפקודה). דא עקא, אין הנדון דומה לראיה: הקטין בגיל מתקדם, בחוויתו הפנימית יש זכרונות מבוססים מנוכחות של אב, הנתק מהאב נכפה עליו באופן חד צדדי ולמרות השנים שחלפו הוא כמה לקשר עם האב.

44. למעלה מהצורך, אך לא למעלה מהנצרך, אומר בעניין טענת התובע לפיה סירוב הקטין להיבדק מהווה ראיה כבושה ולפיכך מאפס את משקל התסקיר - עפ"י החוק לגבי נבדק קטין נדרשת הסכמת האחראי עליו אם הוא מתחת לגיל 16, ומעל גיל 16 נדרשת גם הסכמתו. "הסכמת הקטין תקבע ע"י ביהמ"ש לפי שיקולים של טובת הילד שהבדיקה אינה פוגעת בטובתו" (ר' כב' השופט ורדי בע"מ 1260/07 ג.ק. נ' י.ע., בעמ' 19, ניתן ביום 6.10.08 פורסם במאגר המשפטי נבו). בענייננו כבר קבעתי כי הבדיקה פוגעת בטובתו של הקטין. משכך, ולאור פסק דינו המנחה של ביהמ"ש המחוזי אין להחזיק את סירובו של הקטין, כפי שהובע מספר פעמים לפני הגורמים המטפלים, נגדו ואני דוחה את הטענה.

סוף דבר

45. לאור כל האמור לעיל אני קובעת כדלקמן:

א. התובענה נדחית.

ב. התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.

ג. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ד. פסק הדין מותר לפרסום בהשמטת שמות ופרטים מזהים.

ניתן היום, כג' שבט תשע"ב, 16 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: מ.א
נתבע: מ.ל
שופט :
עורכי דין: