ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שמואל בן אדון נגד המוסד לביטוח לאומי :

שמואל בן אדון

ע"י ב"כ עו"ד רומי הוניג

נ ג ד

המוסד לביטוח לאומי

ע"י ב"כ עו"ד רנה הירש

בית דין אזורי לעבודה בתל-אביב-יפו

כב' השופטת אורנית אגסי

פסק דין

1. בפני ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) מיום 14.4.2011 לפיה יש לנכות מהנכות שנקבעה למערער נכות בשיעור 5% לפי פריט ליקוי מותאם 41(1)(ד) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: התקנות) בגין 'מצב קודם'.

העובדות

2. המערער יליד 1954. המערער נפגע ביום 5.10.2008 בתאונת עבודה.

3. ביום 25.2.2010 התכנסה הועדה הרפואית לעררים (להלן: הועדה) לדון בעניינו של המערער. הועדה שמעה את המערער וב"כ, ביצעה בדיקה קלינית ופרטה ממצאיה, באופן הבא:

"בבדיקה: מרפק ימין: 130 מעלות x5 מעלות מימין, 130 מעלות - 0, אין דלדול שרירי כתפיים. כתפיים יציבים. אבדוקציה 75 מעלות מימין, 110 מעלות משמאל. כח גס של מסובבים פנימיים וחיצוניים של כתפיים תקינים. מבחן ורגסון שלילי. בפיסוק 90 מעלות מחזיק את הידיים. אינו מסוגל להביא את ידו הימנית לעורף. ידיים יכול להעביר לאחרי הגב, הרמת ידיים משמאל 170 מעלות, ימין 130 מעלות. כיפוף קדמי 90 מעלות דו"צ.

מבחן נפוליאון שלילי, מסובב פנימי 100 מעלות עם כח גס תקין מסובב חיצוני עם כח גס תקין.

USמ-29.10.08 - קרע מסיבי...(מילה לא ברורה) כתף מימין.

MRIמ-26.11.08 - קרע נרחב של SS, ASו-SSC.

נבדק כח גס שרירי.... שנמצא תקין ביד ימין.

ב-3.2.09 עבר אורטרוסקופיה חיתוך של ביספס ותפירה של SS".

בהמשך קבעה הועדה:

"1) בגין המרפק לא נותרה נכות. הועדה דוחה את הערר. 0% לפי סעיף 41(7)(ב)IV.

2) בנוגע לכתף ימין הועדה עיינה בכרטיס הרפואי. רישום מ- 17.3.00, 22.10.00, 31.3.00, 4.4.01, 1.4.01 ברישום מצוין על קרע חלקי של גידSSוהגבלה בתנועות. נשלח לפיזיוטרפיה.

הועדה מקבלת את ערר המוסד לעניין עבר רפואי.

מצבו כיום 15% לפי 41(4)(ב) מזה יש להוריד 5% בגין מצב קודם לפי סעיף 41(1)(ד) מותאם".

4. המערער הגיש ערעור על ההחלטה (בל 2120/10).

5. ביום 1.9.2010 ניתן פסק דין ע"י כב' השופטת לויט, בזו הלשון (נספח ג לכתב הערעור):

"יש להחזיר את עניינו של המערער לועדה, על מנת שתנמק מדוע, על אף ממצאיה לגבי טווח התנועות במרפק ימין, נקבעו למערער 0% נכות וכן מדוע לא ראתה לקבוע, על אף ממצאיה בדבר קרעים נרחבים במספר שרירים, נכות נפרדת בגינם.

משמוחזר עניינו של המערער לועדה, תנמק קביעתה גם לעניין סעיף הליקוי שיושם בעניין 'מצב קודם' (מותאם), בשים לב למצבו של המערער נכון למועד שלגביו נקבעה הנכות בגין 'מצב קודם' ".

6. בעקבות פסק הדין התכנסה הועדה לדון בעניינו של המערער, בנוכחות המערער ובא כוחו. הועדה שמעה את טענות ב"כ המערער וקבעה כך:

"הועדה עיינה בפסק הדין מיום 2/9/10 בו התבקשה הועדה לנמק את החלטתה בנוגע לנכות שנקבעה בגין טווחי תנועה במרפק ימין. בנוסף התבקשה הועדה להתייחס לקרעים במספר שרירים. כמו כן התבקשה הועדה לנמק את קביעתה בנוגע למצב קודם.

1) בנוגע למצב קודם בפרוטוקול הועדה מ-25/2/10 צוינו רישומים בין התאריכים 17/3/00, 22/10/00, 31/3/00, 4/4/04, 1/4/01. ברישומים אלו מוזכר קרע חלקי של גיד SSוהגבלה בתנועה שבגינה נשלח התובע לטיפול פיזיוטרפיה. הועדה בדעה שרישומים אלו מהווים מצב קודם כפי שתואר בפרוטוקול הועדה.

2) בנוגע לקרעים במספר שרירים הועדה בתוצאות USמ-29/10/08 בו פורטו שרירים BICELS, SUBSCAPULARIS, INFERASPINAATUSללא אזכור על קרע באחד מהם. מאידך בסיכום צוין 'הודגם קרע מסיבי R,C'. מאחר שסיכום הבדיקה אינו תואם את פענוח הבדיקה הועדה מוצאת לנכון להפנות את התובע לבדיקת USכתף ימין חוזרת עדכנית.

3) בנוגע למרפק הועדה מצאה מימין טווח תנועה 5/130 כאשר לפי הציור בספר המבחנים של המל"ל כיפוף מלא הינו בין 90-150 שזה הנורמה וחוסר יישור בין 0/130 גם הינו הנורמה. לכן 5/130 שמצאה הועדה הינו 0% נכות.

הועדה שמעה את דברי עו"ד לביא עיינה בחומר שהוצג בפניה.

כאמור הועדה מבקשת להפנות את התובע לבדיקת USכתף ימין חוזרת.

הועדה תסכם עם נוכחות התובע לבקשתו ותתייחס לדו"ח ניתוח ו-MRIמלפני הניתוח" (ההדגשה במקור).

7. ביום 14.4.2011 התכנסה הועדה לדון בשנית בעניינו של המערער, בנוכחות התובע. וכך קבעה הועדה:

"USמ-10/12/10 קרע ב- SSמשמ'. פרט לקרע בגיד SSמשמ' וקרע בגיד SSמימין אין קרעים נוספים בגידים...

בנוגע לשאלה בפס"ד ב-USשבוצע לא מראה קרעים בגידים אחרים חוץ מ-SS. לכן ועדה לא קבעה נכות בגידים האחרים בנוגע למרפק כפי שסוכם בועדה הקודמת מ-18/11/10".

8. על החלטה זו הוגש הערעור שבפני.

טענות הצדדים

9. ואלה טענות המערער בתמצית:

לעניין מרפק ימין - טווחי התנועות שנמצאו ע"י הועדה (5/130) מעידים על הגבלה בתנועות היישור והכיפוף ואכן בגין כל הגבלה בנפרד יש לקבוע נכות בשיעור 0% לפי פריט ליקוי 41 לתקנות. אלא שלטענת המערער התעלמה הועדה מפריט ליקוי 41(8) הקובע כי כאשר קיימות הגבלות ביישור ובכיפוף גם יחד כשכל הגבלה אינה מצדיקה יותר מ-0% נכות, ייקבעו 10% נכות.

לעניין ניכוי מצב קודם - טעתה הועדה כשניכתה מצב קודם לפי פריט ליקוי 41(1)(ד) מכיוון שטווח התנועות של המערער קודם למועד התאונה היה כמעט בנורמה. הועדה אף טעתה מכיוון שניכתה נכות בגין 'מצב קודם' לפי פריט ליקוי הדן במצבים של 'פריקות כתף לאחר ניתוח עם פעולת זרוע טובה'. המערער לא עבד ניתוח לתיקון קרע. כמו כן, על מנת שניתן יהיה לנכות 'מצב קודם' בגין הקרע הרי שהיה עליה לקבוע את נכות המערער כיום בגין הקרע ורק לאחר מכן לנכות את שיעור הנכות שנקבע.

לעניין בדיקת ההדמיה הנוספת - שגתה הועדה עת חרגה מהוראות פסק הדין והורתה למערער לבצע בדיקת הדמיה נוספת. לא ברור מדוע מעדיפה הועדה את ממצאי בדיקת ה-USעל פני האבחנות בדו"ח הניתוח.

10. מנגד טען המשיב את הטענות הבאות:

לעניין מרפק ימין - הועדה קבעה שאין הגבלה בכיפוף ואין הגבלה ביישור. הועדה בדעה כי התנועה היא בטווח הנורמה ולכן לא ניתן ליישם את הוראות תקנה 41(8) הדורשת הגבלה מסוימת, הן בכיפוף והן ביישור.

לעניין ניכוי מצב קודם - הועדה ניכתה מצב קודם לפי פריט ליקוי מותאם המצוי במסגרת סמכותה.

לעניין בדיקת ההדמיה הנוספת - הועדה הייתה צריכה להסביר מדוע לא קבעה נכות בגין קרעים בגידים. הועדה ציינה כי ב-USלא נמצא אזכור על קרע בגידים אשר אינו תואם את סיכום הניתוח. על מנת להכריע באי הבהירות ביקשה הועדה בדיקה עדכנית שעל יסודה קבעה כי אין נכות בגין קרעים בגידים אחרים.

הכרעה

11. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מצאתי כי דין הערעור להתקבל, כפי שיפורט להלן.

12. כידוע, בית הדין מוסמך לדון במסגרת ערעור על החלטות ועדות רפואיות לערערים רק בשאלות משפטיות. כאשר כבר נקבע כי במסגרת סמכותו בוחן בית הדין אם הועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (עב"ל(ארצי) 10014/98 יצחק הוד - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 213 (1999)). עוד נקבע כי קביעת שיעור הנכות וסעיפי הליקוי הרלוונטיים הן קביעות רפואיות מובהקות הנמצאות בתחום סמכויותיה הבלעדיות של הוועדה ובית הדין אינו מוסמך להתערב בהן (עב"ל (ארצי) 217/06 יוסף בן צבי - המוסד לביטוח לאומי, (לא פורסם, 22.6.2006)).

13. כמו כן, כאשר מוחזר עניין לדיון מחודש בוועדה על פי פסק דין, על הוועדה להתייחס אך ורק לאמור בהחלטת בית הדין ולפעול על פי הנחיותיו. כמו כן, במקרה של ערעור על החלטת הוועדה ביקורתו השיפוטית של בית הדין מוגבלת לבחינת השאלה אם הוועדה מילאה אחר האמור בפסק הדין (דב"ע (ארצי) נא/29 - 01 פרנקל - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כד 160; עב"ל (ארצי) 114/07 עורקבי - המוסד לביטוח לאומי, (לא פורסם, 8.1.2008)).

14. עוד אציין כי אחת מהחובות המוטלת על הוועדה הרפואית לעררים, שהיא גוף מעין שיפוטי היא חובת ההנמקה על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה (דב"ע (ארצי) ם/1318-01 עטיה - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 60). בעניין לביא (דב"ע (ארצי) מג/1356 - 01 לביא - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יז 130) נפסק כי "ההנמקה צריכה שתהיה כזאת שממנה ילמד לא רק רופא אחר את הלך המחשבה שהביא להחלטה, אלא גם שבית הדין יוכל לעשות זאת ולעמוד על כך אם הועדה נתנה פירוש נכון לחוק".

15. לעניין מרפק ימין - בהתאם לפסק הדין היה על הועדה לנמק מדוע על אף ממצאיה לגבי טווח התנועות במרפק ימין, נקבעו למערער 0% נכות. הועדה הסבירה כי כיפוף מלא הוא בין 90-150 מעלות ואילו חוסר יישור הוא בין 0-130 מעלות. לכן משטווח התנועות שנמצא הוא 5/130 אזי לדעת הועדה למערער נכות בשיעור 0%.

פריט ליקוי 41(7) לתקנות שעניינו "הגבלת התנועות במרפק" קובע כדלקמן:

"(א) הגבלות בכיפוף

קיים יישור מלא של המפרק או שהוא מוגבל בלא יותר מ-25 מעלות והכיפוף אפשרי:

ימין שמאל

(I)....

(IV) מ-0 מעלות עד 150 מעלות 0% 0%

"(ב) הגבלות ביישור

קיים כיפוף מלא של המפרק או שהוא מוגבל מ-150 מעלות עד 90 מעלות והיישור אפשרי עד לתנוחה:

ימין שמאל

(I)....

.......

(IV) מ-0 מעלות עד 150 מעלות 0% 0%

כמו כן, פריט ליקוי 41 (8) לתקנות קובע כי "במקרים עם הגבלות ביישור ובכיפוף גם יחד כשכל הגבלה כשלעצמה אינה מצדיקה קביעה של יותר מ-0% נכות, ייקבעו 10% נכות....".

הועדה מצאה הגבלה ביישור 'בלא יותר מ-25 מעלות' (כהגדרת פריט ליקוי 41(7)(א)), שכן המערער מסוגל ליישר את המרפק עד 5 מעלות. לפיכך בהתאם לפריט ליקוי 41(7)(א)(IV) נכות המערער היא 0%.

כמו כן מצאה הועדה הגבלה בכיפוף המרפק ('מ-150 מעלות עד 90 מעלות', כהדרגת פריט ליקוי 41(7)(ב)), שכן המערער מסוגל לכופף את המרפק עד 130 מעלות. לפיכך בהתאם לפריט ליקוי 41(7)(ב)(IV) נכות המערער היא 0%.

יחד עם זאת, משנמצאה הגבלה הן בטווח היישור והן בטווח הכיפוף הרי שהיה על הועדה לבחון את האפשרות של יישום פריט ליקוי 41(8) לתקנות. דבר שלא נעשה על ידה. בכך נפל פגם משפטי בעבודת הועדה ועל הועדה לשקול הענקת נכות למערער בשל המגבלות בטווח התנועות של המרפק (ביישור ובכיפוף) בהתאם להוראות פריט ליקוי 41(8) לתקנות.

16. לעניין ניכוי מצב קודם - בהתאם לפסק הדין היה על הועדה לנמק קביעתה לעניין סעיף הליקוי שיושם. הועדה הסבירה כי ברישומים השונים מצאה קרע חלקי בגיד ה-SSוהגבלה בתנועות שבגינה נשלח התובע לטיפול פיזיותרפי ולכן ניכתה 'מצב קודם'. כלומר, הועדה הסבירה את הסיבה לניכוי 'מצב קודם' אולם לא הסבירה מדוע בחרה ליישם בעניין זה את פריט הליקוי 41(1)(ד) לתקנות ולא פריט ליקוי אחר. בכך נפל פגם משפטי בעבודת הועדה. אי לכך על הועדה להסביר מדוע בחרה ליישם בעניינו של המערער דווקא את פריט ליקוי 41(1)(ד) לתקנות ולא פריט ליקוי אחר.

17. לעניין הענקת נכות בגין קרעים במספר שרירים - בהתאם לפסק הדין היה על הועדה לנמק מדוע לא קבעה למערער נכות בגין ממצאיה בדבר קרעים נרחבים במספר שרירים. הועדה החליטה לשלוח את המערער לביצוע בדיקת הדמיה נוספת מכיוון שמצאה אי בהירות בין הפירוט בתוצאות בדיקת ה-USלבין סיכום אותה בדיקה. אי לכך החליטה הועדה לשלוח את המערער לבדיקה נוספת. לא מצאתי כי הועדה חרגה מסמכותה עת הפנתה את המערער לבדיקה נוספת, שכן מדובר בפעולה המצויה בשיקול הדעת הרפואי של הועדה.

לאחר שהועדה קיבלה את תוצאות בדיקת ההדמיה קבעה הועדה כי אין קרעים נוספים בגידים ולכן אין לקבוע למערער נכות. יחד עם זאת, הועדה לא נתנה דעתה לדו"ח הניתוח (נספח ז' לכתב הערעור) ולבדיקת ה-MRIמיום 9.10.2008 על אף שהתכוונה לעשות כן (פרוטוקול מיום 18.11.2010). בכך נפלה טעות משפטית בעבודת הועדה.

18. סוף דבר - הערעור מתקבל.

עניינו של המערער יוחזר לועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) על מנת שתשקול הענקת נכות על פי פריט ליקוי 41(8) לתקנות בגין ההגבלות בטווח היישור (5 מעלות) ובטווח הכיפוף (130 מעלות) של מרפק המערער.

לעניין ניכוי מצב קודם - הועדה תסביר הועדה מדוע בחרה ליישם את פריט הליקוי 41(1)(ד) לתקנות מותאם דווקא ולא פריט ליקוי אחר.

לעניין הקרעים בשרירים - הועדה תשקול הענקת נכות בגין הקרעים בגידים, בשים לב לממצאי בדיקת ה-USמיום 10.12.2010, לדו"ח הניתוח (נספח ז' לכתב הערעור) ולממצאי בדיקת ה-MRIמיום 9.10.2008.

הועדה תנמק החלטתה.

המערער וב"כ יוזמנו לדיון בפני הועדה.

המשיב ישלם למערער, בתוך 30 יום מהיום, שכר טרחת עו"ד בסכום של 2,500 ₪. לא ישולם הסכום האמור במועד - ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

על פסק הדין ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"א שבט תשע"ב, 04 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: שמואל בן אדון
נתבע: המוסד לביטוח לאומי
שופט :
עורכי דין: