ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נגד עיריית רמלה :

הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ

נ ג ד

1. עיריית רמלה

2. מסיעי עמק איילון

3. הסעות אליהו יוסף ובניו

4. אורבוס הסעות

5. המוביל ז'ק יולזרי רמלה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מינהליים

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט נ' הנדל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 32435-08-11 ובעת"מ 32140-08-11 מיום 26.8.11 מפי השופט יעקב

 

בשם המערערת - עו"ד עמרי ארז

בשם המשיבה 1 - עו"ד עדי סופרסקי

בשם המשיבה 2 - עו"ד אמיר בירנבוים; עו"ד נטלי שמואלי מעודי

בשם המשיבה 3 - עו"ד רות ברק

פסק-דין

השופט א' רובינשטיין:

א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט יעקב) בעת"מ 32435-08-11 ובעת"מ 32140-08-11 מיום 26.8.11. עניינו של ההליך - מכרז לשירותי הסעות בעיר רמלה.

רקע

ב. המשיבה 1 (להלן העיריה) פרסמה בחודש יולי 2011 מכרז למתן שירותי הסעות לתלמידים ו/או לעובדי הוראה למוסדות חינוך רגיל ומיוחד ולשירותי הסעות מיוחדות. מדובר ב-38 אשכולות של קוי הסעה שונים, כשבכל אשכול סוגי רכב שונים להם נזקקת העיריה בכיוון נסיעה זה (רכב עם מעלון, טרנזיט, מיניבוס ועוד). כל משתתף במכרז נדרש לבחור את האשכולות שבהם הוא מעוניין להגיש הצעה, ולהציע מחיר בעבור כל אחד מסוגי הרכב שאותם יש להפעיל באשכולות שבהם בחר.

ג. למכרז ניגשו חמישה מציעים. ביום 24.7.11 נפתחו מעטפות המציעים, והוחלט על העברת ההצעות לבחינת אגף החינוך והמחלקה המשפטית של העיריה. ביום 11.8.11 החליטה ועדת המכרזים (להלן גם הועדה), בהתאם לחווֹת הדעת שקיבלה, לפסול את הצעת המשיבה 3, בנימוק שלא היה בידה רישיון להפעלת עסק, משיבה 2 לא זכתה גם היא. הוכרז על המערערת והמשיבות 4 ו-5 כזוכות במכרז. לגבי אשכולות קוי ההסעה שלגביהם לא נבחר זוכה, הוחלט להקים צוות אשר ינהל משא ומתן עם המציעים השונים. המשיבות 2 ו-3 עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים, בטענה שנפלו בהליך המכרז פגמים המצדיקים את ביטולו.

ד. לאחר קיום דיון הורה בית המשפט קמא בפסק דין קצר על ביטול המכרז; זאת בנימוק שבמעמד פתיחת המעטפות לא נוהל פרוטוקול, ולא נמסר הסכום הכולל של כל הצעה על ידי ועדת המכרזים. יתרה מכך נקבע, כי חלק מהזוכים הגישו רשימות של כלי רכב שבחלקן חופפות לרשימות של זוכים אחרים. נקבע איפוא, כי מדובר בפגמים מהותיים. העיריה הסכימה לביטול. נוכח האמור קבע בית המשפט כי עד לקבלת תוצאותיו של מכרז חדש ימשיכו המפעילים הקיימים, המשיבות 3-2, להפעיל את ההסעות.

ה. לשם שלמות התמונה יצוין, כי ביום 1.9.11 לא נעתרתי לבקשת המערערת לעיכוב ביצועו של פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, אך הוריתי על קיום הדיון בערעור בהקדם, והוא נתקיים ביום 12.12.11.

עיקר טענות המערערת

ו. לטענת המערערת, לא היה מקום לפסול את המכרז, שכן ההליך התנהל באופן תקין, וככל שנפלו בו פגמים, היו הם קלים ולא מהותיים. כנטען, לא נפל כל פגם בהליך פתיחת המעטפות, והעיריה פעלה כנדרש. עוד נטען, כי היה מקום לדחות את העתירה מחמת שיהוי ושינוי חזית על ידי העיריה, וכן מחמת חוסר ניקיון כפיים, שכן המשיבה 3 לא ציינה שהצעתה נדחתה על הסף, וכיון שתיאמה את הצעתה עם המשיבה 2. הודגש, כי המשיבה 3 ממשיכה להפעיל הסעות מבלי שיש לה רישיון לכך. עוד נטען שהמערערת הסתמכה על הודעת הזכייה והשקיעה בעקבות זאת, וכי השויון נפגע. שכן פרסום המכרז החדש יותיר את המערערת בעמדת נחיתות, משפרטי הצעתה ידועים עתה לכל.

עיקרי טענות המשיבה 1

ז. לטענת העיריה, הסכימה בבית המשפט קמא לביטול המכרז נוכח חשדות בדבר תיאום הצעות בין המציעים השונים, חשדות אשר הועלו לאחר ההכרזה על הזוכים במכרז, ואשר אותם לא היה סיפק בידיה לברר טרם הגשת העתירה. הודגש, כי הסכמת העיריה לביטול המכרז ניתנה מבלי להודות בטענות בדבר פגמים שכנטען נפלו בו, וככל שבית המשפט ביסס את קביעתו כי נפלו פגמים במכרז על הסכמת העיריה, קביעה זו שגויה.

ח. העיריה טוענת, כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא נוהל פרוטוקול בישיבת פתיחת ההצעות. אשר לאמירת בית המשפט כי לא נקרא סכומן הכולל של כל אחת מההצעות נטען, כי בהצעות מן הסוג שבמכרז שבנדון אין אפשרות לציין מחיר כולל ביחס לכל הצעה, נוכח ריבוי הקוים וריבוי המחירים; סכומן הכולל של ההצעות - כך נטען - לא היה מספק לנוכחים במעמד פתיחת המעטפות כל מידע שימושי בנוגע להצעות שהציעו מתחריהם, שהרי הסכום הכולל המצטבר של ההצעה אינו מלמד דבר על אופן חלוקתו בין האשכולות. הוסף, כי פירוט המחירים שהציעו המציעים היה גלוי, והעיריה ערכה טבלה מרכזת המשוה בין כל פריטי המחיר בהצעות השונות. עוד נטען, כי אף אילו היה פגם במכרז, לא היה הדבר מצדיק את ביטול המכרז כולו, שכן פגם זה תוקן שמונה ימים לאחר מכן. עוד נטען לשיהוי בהגשת העתירה, משזו הוגשה כחודש לאחר מעמד פתיחת תיבת ההצעות; כנטען, המשיבות 3-2 השתהו בהגשת העתירה עד שייודע להן אם זכו במכרז אם לאו.

ט. ואולם-כך טוענת העיריה- חרף האמור, התלונות שהועלו בפניה לאחר ההכרזה על תוצאות המכרז עניינן זיוף רישיונות, תיאום הצעות והצהרות כוזבות; נוכח האמור, ומשהליך הבדיקה לא הסתיים, הסכימה לביטול המכרז.

עיקר טענות המשיבה 2

י. המשיבה 2 סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. נטען לפגמים רבים במכרז, בין היתר לכך שההצעות והסכומים הנקובים בהן לא נקראו, לא הופקדה מעטפת אומדן בתיבת המכרזים, ולא נוהל פרוטוקול. לטענת המשיבה 2, ההצעות הזוכות אינן עומדות במכרז, שכן לא הציגו כי בבעלותן כלי רכב בכמות הנדרשת לשירותי הסעה בכל האשכולות שבעבורם הגישו הצעות במכרז. נאמר, כי ההחלטה על מספר כלי הרכב הנחוץ התקבלה בדיעבד, קרי לאחר פתיחת ההצעות, וגם בכך נפל פגם. כן נטען, כי יש לפסול את הצעות המערערת והמשיבה 4 מחמת תיאום הצעות אסור ותכסיסנות; בחינת מסמכי ההצעות העלתה כנאמר, כי ישנם שלושה כלי רכב משותפים להצעת המערערת ולהצעת המשיבה 4, כמו גם נהג משותף.

י"א. בהקשר לטענה כי העיריה נמנעה מהפקדת אומדן בתיבת מכרזים הוסף, כי אין מקום לטענת העיריה, כפי שעולה מתגובתה לצו הביניים בבית המשפט קמא, שאין צורך בכך משנקבע מחיר מקסימום. זאת - שהרי גם מקום שבו הרשות קובעת מחיר מקסימום, אין בכך לפטור מחובת הפקדת אומדן, כיון שאז על האומדן לציין את אחוז ההפחתה המוערך על ידי אנשי המקצוע ברשות; העתקת מחירו של חוזה ההסעות מן השנה החולפת אינה יכולה להחליף את האומדן, שכן על אומדן מעצם טיבו להיות תוצר של הערכה מקצועית על בסיס שיקול דעת. עוד נטען לשיקולים זרים בהתנהלות העיריה.

עיקר טענות המשיבה 3

י"ב. לטענת המשיבה 3, משהודתה העיריה שהבדיקות שערכה אינן מספקות, החלטת ועדת המכרזים ביחס לזוכים במכרז אינה יכולה לעמוד. הוסף, כי לא היה מקום לפסול את הצעת המשיבה 3, שהיתה ההצעה הזולה ביותר, בגין תנאי שלא נכלל במכרז, הוא רשיון עסק בעיריית רמלה. נטען בהקשר זה, כי למשיבה 3 רשיון עסק בעיריית מודיעין עילית, וכי אין צורך ברשיון עסק גם ברמלה. עוד נטען לפגמים נוספים (שכבר הוזכרו מעלה) בהליך המכרזי, ביניהם אי-פרסום מחירי ההצעות במועד פתיחתה של תיבת המכרזים, הגשת הצעות מתואמות על ידי הזוכים, הכללת רשיון רכב מזויף בהצעה הזוכה ואי-הצגת מספר כלי רכב מספיק העומד בתנאי המכרז. לבסוף נטען, כי העתירה הוגשה מספר ימים לאחר החלטת ועדת המכרזים, ועל כן אין לטענה בדבר שיהוי על מה לסמוך.

י"ג. המשיבות 5-4 לא התייצבו לדיון ולא הגישו עמדותיהן בכתב.

הדיון בפנינו

י"ד. בדיון חזרו הצדדים על טענותיהם שבכתובים. בא כוח המערערת טען בין השאר, כי המשיבות 3-2 תיאמו הצעות, וכי גם עתה חוברות הן יחדיו, ואינן מעלות טענות זו כנגד זו. בא כוח העיריה ציין, כי למשיבה 3 לא ניתן רשיון עסק עקב חשדות להפקרת ילד. הודגש, כי לא היה סיפק בידי העיריה לבדוק את הטענות השונות, ועל כן הסכימה לביטול המכרז. באת כוח המשיבה 3, כמו גם בא כוח המשיבה 2; ציינו כי במכרז נפלו פגמים אינספור, וכי על אף שלא ניתן עיכוב ביצוע, טרם התקיימו הליכי המכרז החדש.

הכרעה

ט"ו. על דרך הכלל, בבוא בית המשפט לבחון את החלטתה של ועדת המכרזים, אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו; קרי, בית המשפט לא ישים עצמו כ"ועדת מכרזים עליונה", אלא אך יבחן - כמובן לאו מילתא זוטרתא היא - האם נתקבלה החלטתה כדין ומשיקולים ענייניים, והאם מצויה היא במתחם הסבירות (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים (לא פורסם) והאסמכתאות שם (להלן עניין רון); בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ עין דור, פ"ד נח(4) 754, 767). על ועדת המכרזים לפעול בהגינות, ביושר, בשויון ובסבירות, ללא שיקולים זרים או שרירות (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ואח' (לא פורסם) (להלן עניין כאלדי); בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון פ"ד כח(2) 449, 453-452; בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2) 505, 520).

ט"ז. קולמוסים רבים נשתברו על העקרונות העומדים ביסוד ההליך המכרזי: הגנה על עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות ומתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית (ע' דקל מכרזים (תשס"ד), כרך ראשון, 92 (להלן דקל)):

"על מוסד המכרז הציבורי חולשות שתי מערכות דינים עיקריות: הדין המינהלי ודיני החוזים והטרום-חוזים ... דואליות נורמטיבית זו המאפיינת את המכרז הציבורי נובעת מאופיו הייחודי של מוסד משפטי זה ושילוב נאות בין שתי מערכות הדינים המיושמות לגביו יש בו כדי להגשים באופן מיטבי את המטרות שלשמן נועד והן: הגנה על עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות ומניעת משוא פנים ושחיתות בצד השאיפה לאפשר לרשות להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת בכספי הציבור...מבין המטרות שנמנו לעיל זוכה בדרך כלל עקרון השויון למעמד בכורה, בשל הגישה שאומצה בפסיקה ולפיה נתפש עקרון זה כ'נשמת אפו של המכרז הציבורי'. משכך נוהגים בתי המשפט להעדיפו גם במחיר של ויתור על השגת תוצאה כלכלית מיטבית באותם המקרים שבהם נוצרת התנגשות בין שתי תכליות אלה ..." (עניין רון, פסקה 12) (השופטת חיות)).

י"ז. נוכח עקרונות יסוד אלו הניצבים בבסיס דיני המכרזים, נדרשים בתי המשפט להקפדה יתרה על עמידה בתנאי המכרז בכלל ובתנאי הסף בפרט. בעע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. (לא פורסם) נדרשתי לסוגיית תנאי הסף:

"עקרון שויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים אינו מסב עצמו כלפי פנים - כלפי המשתתפים האחרים במכרז, אלא גם כלפי חוץ - כלפי משתתפים פוטנציאליים; משכך מקפידים בתי המשפט הקפדה יתרה על עמידה בתנאי הסף של המכרז (על עקרון השויון ביחס למשתתפים פוטנציאליים ראו ש' הרציג דיני מכרזים (2005), כרך ג', עמ' 212-195)). מפי הנשיאה ביניש נאמר בפרשת אמישראגז (פסקה 8): 'עקרון שויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים בא לא אחת לידי ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במכרז יעמדו בכל תנאי הסף הקבועים להשתתפות במכרז, כך שלא ייווצר מצב בו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה אותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים ובאופן זה ייהנה מיתרון על פניהם (ראו ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997) (להלן: עניין ידע מחשבים)). בשל הפגיעה בעקרון השויון הכרוכה באי-פסילת הצעה במכרז שאינה עומדת בתנאי הסף נחשבת אי-עמידה בתנאי הסף לפגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילתה ... ההקפדה על העמידה בתנאי הסף מצידם של כל המשתתפים במכרז נדרשת גם אם במקרים קונקרטיים עלולה הקפדה זו שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון היעילות הכלכלית'" (פסקה כ').

אי-עמידה בתנאי הסף מהוה כשלעצמה פגם מהותי, ללא קשר למהות תנאי הסף (עע"מ 5085/02 רמ"ט נ' עיריית תל אביב, פ"ד נו(5) 941, 946). זהו "כרטיס הכניסה" למכרז, ובהעדרו לא יוכל המציע לעבור את סף המכרז ולהיכנס בשעריו (ש' הרציג, דיני מכרזים, (מה' 2-תשע"א ) כרך ד'-חלק שני, 601 (להלן הרציג)).

י"ח.מפסק דינו של בית המשפט קמא עולה, כי ביחס למספר הצעות הוגשו רשימות של כלי רכב שבחלקן הן חופפות. שאלות אלה, שיש לגביהן מחלוקת לא התבררו. כן כעולה מפסק הדין, התעוררו שאלות שלא נתבררו אף הן עד תום, באשר לאמיתות המסמכים שהוגשו.

סעיף 2.3.2 לתנאי המכרז קובע כך:

"2. רשאים להשתתף במכרז זה אזרחי ישראל ותאגידים הרשומים, כדין, בישראל, העומדים, במועד הגשת ההצעות, בכל התנאים המצטברים שלהלן: ... 2.3.2 בבעלותם או שבמשרדם רשומים כלי הרכב בכמות הדרושה לביצוע ההסעות לגבי המסלולים להם נתנה על ידם הצעת מחיר. על המשתתפים לצרף צילום רשיון רכב תקף המאשר את בעלותם על כלי הרכב או בעלות אדם אחר על הרכב, ואישור השימוש באותו הרכב על ידי הזכיין".

י"ט. פשיטא, כי הצעות שבהן הוצגו רשימות כלי רכב שהופיעו בהצעה אחרת, אם אכן היו כאלה, עומדות בניגוד ברור לתנאי הסף של המכרז. יש בכך לפגוע בשויון הן כלפי מציעים אחרים במכרז והן כלפי מציעים פוטנציאליים, שיתכן כי לא התמודדו במכרז, הואיל וסברו שאין בידם מספר נחוץ של כלי רכב המותאמים לכלל שירותי ההסעות שיש לספק. אין מדובר בפגם טכני, אלא בפגם מהותי. אכן, המערערת טוענת שרכשה את כלי הרכב מאורבוס, המשיבה 4 שלא התיצבה, עוד במארס 2011 ומציגה קבלות תיקון ממוסכים לגביהם, אך כיון שכלי רכב אלה הוגשו גם על-ידי אורבוס, וישנה גם שאלת הנהג, היה הדבר טעון בירור; צר רק שבירור זה, שהוא פשוט למדי, לא נעשה עם הגשת ההצעות.

כ. בית המשפט קמא נתן גם דעתו לטענה, כי לא נוהל פרוטוקול בישיבה שבה נפתחו מעטפות המכרז, וכי לא נקראו במעמד הפתיחה סכומי ההצעות. תקנה 17 (ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח- 1987 (להלן התקנות) קובעת כי "שמות המשתתפים במכרז, הסכום הכולל של כל אחד ממסמכי המכרז, מספר הגליונות שהוצאו מכל מעטפת מכרז והאומדן יירשמו בפרוטוקול, אולם לפני רישומם יכריז עליהם חבר הועדה שנקבע כאמור". בענייננו נוהל פרוטוקול, נקראו שמות המציעים השונים, וכן סכומי הערבות (נספח א' לתגובת המשיבה 1) - אך לא צוין הסכום הכולל של כל הצעה. הקושי למנות בהצעה רבת פריטים כל מחיר ומחיר ברור, אך למצער היה מקום לציין מחיר כולל לכל הצעה. כך לא נעשה. קשה להלום את טענת המשיבה 1, כי כיוון שבמידע זה כשלעצמו אין ערך, לא היה מקום להקראת הסכומים; לא המציעים ולא עורך המכרז יחליטו על דעת עצמם שהוראה מהוראות התקנות או המכרז אין בהן צורך. הוראות אלו נועדו לשמור על טוהר ההליך המכרזי, שקיפותו ושויוניותו, ומכאן החשיבות שבהקפדה עליהן, בחינת פשיטא. אוסיף עוד, כי עיון בפרוטוקול מ-11.8.11 מגלה שקשה מאוד להבינו, ככל שמה שהוגש לנו הוא הפרוטוקול במלואו. פרוטוקול של ועדת מכרזים צריך להיות ברור כדי שלא יחייב פירושים ופלפולים; אינני בטוח כלל שהפרוטוקול דנא עונה על הבהירות הנדרשת. ועוד, נטען בין השאר כי נקראו סכומי הערבויות ואפשר לחשב בנקל את הסכום הכולל על-פיהן. טענה זו אינה נראית לי, אין עסקינן ב"כתב חידה" אלא במכרז ובדרישות התקנות, ואת אלה אין לפרש בפלפול אלא בשכל הישר, כפשוטם.

כ"א.כשלעצמי ציינתי לא אחת, כי לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי, וכי יש להקפיד בקלה כבחמורה:

"שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסויימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך". (עניין האחים כאלדי, פסקה י"ד).

וראו גם דברי השופטת פרוקצ'יה בעע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך (לא פורסם), פסקה 25:

"הרציונאל ביסוד גישה זו הוא, כי השלמה עם פגמים מהותיים בהליך המכרז, ובמיוחד כאלה הכרוכים בפגיעה בשויון, עשויה, אולי, להניב תועלת כלכלית לרשות הציבורית בטווח הקצר, אך היא צפויה לגרום נזק כלכלי וחברתי לרשות ולציבור בטווח הארוך. התרת פגיעה בשויון פוגמת באמון הציבור בטוהר מעשיה של הרשות הציבורית. פגיעה כזו סופה שתפגע גם בתכליותיו הכלכליות של המכרז, אשר יסודותיו בנויים על אמון המציעים בבעל המכרז, ועל הליך מכרזי הנשען על תנאים הוגנים, שוויוניים ואחידים לכלל המשתתפים (הרציג, בעמ' 213). הקפדה על הנורמות הציבוריות שביסוד המכרז, ובראשן עיקרון השויון, מגבירה את אמון הציבור במנגנון המכרז, ומעודדת השתתפות מתחרים מהציבור במכרזים ציבוריים. בכך מקודם גם האינטרס הכלכלי שבבסיס המכרז ...".

וגם:

"כאשר יש פגם מהותי בהצעה, כלומר פגם הפוגע בשויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, בדרך-כלל תיפסל ההצעה הפגומה אף אם מדובר בהצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. במקרים כאלה נסוג האינטרס הכלכלי המיידי בקבלת ההצעה הכדאית ביותר מבחינתה של הרשות הציבורית מפני הצורך בהבטחת עקרון השויון, ההגינות וטוהר המידות במכרזים. לעתים, כאשר קיים פער גדול בכדאיות הכלכלית בין ההצעה שנפסלה לבין הצעות אחרות עלולה התוצאה להיות קשה במיוחד, אך היא מתחייבת נוכח מעמד הבכורה שיש לעקרון השויון ולהגינות השלטונית במכרזים... לבסוף נעיר, כי מעמד הבכורה שממנו נהנה האינטרס הציבורי בקיום תחרות הוגנת על פני האינטרס הכלכלי המיידי, תורם, בטווח הזמן הארוך גם לאינטרס הכלכלי-עסקי. הקפדה על עריכת מכרזים בכפוף לנורמות הציבוריות, ובראשן עקרון השויון, תגביר את אמון הציבור בשיטת המכרז ותעודד השתתפות במכרזים ציבוריים באופן שעולה בקנה אחד עם האינטרס הכלכלי שבבסיס המכרזים" (עע"מ 10785/02 י.ת.ב בע"מ נ' משרד הפנים, נח(1) 897, 907-905 ((השופטת- כתארה אז- ביניש)).

בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מ' נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם) (להלן עניין מ.ג.ע.ר) צוין כך:

"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור - א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה... ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו ... כללו של דבר, מגיש הצעה המדקדק בתנאי המכרז ראוי שייצא נשכר, והמחמיר עם שאינו מדקדק בהם - תבוא עליו ברכה" (פסקה א'); ראו גם עע"מ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח נ' עיריית נשר (לא פורסם) פסקאות 12-11; עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות הנגב (לא פורסם), פסקה 17(להלן עניין אסום); עע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם), פסקאות 11-9).

ישנה איפוא חשיבות רבה בהקפדה על תנאי המכרז ועל דרישות החוק, ודוק, אין מדובר בדקדקנות לשמה אלא במהות, שאם לא כן "פתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח 'שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו' (שיר השירים רבה, ה')" (שם).

כ"ב.דומה כי די בפגמים שתוארו כדי להביא לביטול המכרז, עם כל אי הנחת שבכך. אכן, נטענו טענות נוספות שעניינן תיאום הצעות וזיוף רשיונות; מדובר בטענות חמורות, ואף אלה לא נדונו ולא נבדקו, ומכל מקום, די לענייננו באמור מעלה. אשר לכלי הרכב, אומר כאן רק, כי המונח "כמות דרושה" המופיע בסעיף 2.3.2 למכרז הוא עמום ועלול להוות כר פורה למחלוקות ולפרשנויות (לדיון בנושא ולעמדות השונות ראו הרציג, עמ' 1002- 1008).

כ"ג.אשר לאומדן, תקנה 11 לתקנות מחייבת הפקדת אומדן בתיבת המכרזים לפני תום המועד להגשת מסמכי המכרז. האומדן הוא הערכה כלכלית מטעם הרשות המינהלית באשר לשווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז, שתכליתה העיקרית להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו במכרז. האומדן מהוה אמצעי לחיזוק האמון בהחלטה המינהלית ובתבונתה, לגידור שיקול דעתה של ועדת המכרזים ולצמצום בעיית הנציג (דקל 387-384; עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים פ"ד נח(3) 293, 306). כאמור בתגובתה לבקשה לצו ביניים בבית המשפט קמא ציינה העיריה, כי אין צורך בהפקדת אומדן, שכן במסמכי המכרז צוין מחיר מקסימום, והוא גם המחיר שאותו שילמה העיריה בשנה החולפת. כפי שמסביר דקל (עמ' 390), מן הכתיבה הכלכלית עולה שמחיר התקרה האופטימלי במכרז הוא המחיר שבו עורך המכרז מעריך את העסקה. על פני הדברים ומבלי לטעת מסמרות, שכן איננו נצרכים בעת הזאת להכרעה בנושא נוכח קביעתנו בפסקה כ"ב, השכל הישר מורה, כי פרסום מחיר מקסימלי עונה על התכליות בבסיס עריכת האומדן, ובתנאי שיהא מנומק.

כ"ד.לבסוף נידרש לטענת המשיבה 3 כי לא היה מקום לפסול את הצעתה, הואיל ובמכרז לא צוין כי נדרש שלמציע יהא רשיון עסק בעיר רמלה, ראשית, סעיף 2.3.1 למכרז קובע כי רשאים לגשת למכרז מי "שבידם רישיון תקף לנהל עסק לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח- 1968, ככל שיש חובת רישוי עסק על פי דין". לא צוין מפורשות, כי המדובר ברשיון עסק ברמלה, וגם בא כוח העיריה אין אומר מפורשות שזו היתה הדרישה, אף שכך כנראה סברה חוות הדעת המשפטית של העיריה שהוגשה לועדת המכרזים (ראו הפרוטוקול מיום 11.8.11). אינני רואה להכריע בנושא זה ובשאלה האם נוכח קרבתן של רשויות זו לזו אפשר להגביל, למשל, במכרז ברמלה את השתתפותן של חברות מראשון לציון, ממודיעין או מלוד, שכולן סמוכות. ואולם, במקרה דנא השאלה שנתעוררה היתה אם היה למשיבה 3 רשיון בכלל במועד הרלבנטי (ברמלה קיבלה כנראה לאחר המכרז, כעולה מתצהיר בא כוח עירית רמלה בדיון ב-26.8.11 בבית המשפט קמא (לעניין זה ראו עניין אסום והאסמכתאות שם שלפיו תנאי סף להשתתפות במכרז מבטא דרישה הצריכה להתקיים בהצעה או במציע במועד הגשת ההצעה, ולא לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות). ברי כי היעדר רשיון עסק כל עיקר מהוה פגם מהותי, וכמות שכתב השופט הנדל בעת"מ (ב"ש) 342/03 ראב שירותי נוי נ' עירית באר שבע (לא פורסם), פרשנות שתראה פגם זה כטכני בלבד נוגדת את תקנת הציבור. הועלתה שאלה אם היה למשיבה רישיון ממקום אחר (מודיעין עילית) כפי שנטען, יתר על כן, לגבי משיבה 3 התנהלו, כך נאמר, הליך משפטי בקשר למקרי אלימות והפקרת ילד, דבר שאליו אין התייחסות בסיכומיה. המצטבר מן השאלות הללו, אף אם לא נידרש להיעדר רישיון עסק ברמלה, מותיר את החלטת בית המשפט במתחם הסבירות. ושוב, כל אלה יכלו להיבדק מראש.

כ"ה. בשולי הדברים אציין לעניין טענת השיהוי, כי אכן, ככל שסברו המשיבות 3-2 שנפל פגם בהליך המכרז ובהתנהלות הועדה במועד פתיחת המעטפות היה עליהן לעתור בסמוך לכך, ולא להמתין עד שיוודעו תוצאות המכרז. ואולם, משאין מדובר בשיהוי ניכר והעתירה כבר נדונה והוכרעה במידה רבה בהסכמת העיריה, לא מצאנו להידרש לכך (ראו והשוו עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ (לא פורסם), פסקה ל"ד).

סעד של ביטול

כ"ו. בענייננו הורה בית המשפט קמא על ביטול המכרז. אכן סעד של ביטול מכרז אינו עניין של מה בכך, והוא עלול לגרור תוצאות לא פשוטות, ובהן פגיעה באינטרס הציבורי בשל הדחיה במימוש ההתקשרות, ואף פגיעה באינטרס ההסתמכות של בעל ההצעה הזולה ביותר והעמדתו בעמדת נחיתות ביחס למציעים חדשים ולמציעים שהתמודדו מולו, שכן הצעתו כבר נחשפה (דקל, כרך שני, 310). לפיכך, ככלל נעשה שימוש בסעד זה כאשר מדובר בפגם שאינו ניתן לתיקון. אודה כי כאן אינני בטוח שהתוצאה משביעת רצון, ויתכן שיש מי שנפגע, וגם מי שהרויח (נותנות השירותים עד כה) - אך הצטברות השאלות מצדיקה אותה.

כ"ז.סוף דבר, נוכח מכלול הטענות שעלו מכל גוני הקשת, ונוכח הסכמתה של העיריה לביטול המכרז, לא מצאנו להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט לעניינים מינהליים (לעניין היקף הביקורת הערעורית על פסקי דין מינהליים ראו עע"מ 2827/07 חיות נ' משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם)).

כ"ח. לסיום אבקש להעיר, כי צר שעל אף שפורסם מכרז חדש לא נמשכו הליכי המכרז, ולא נקבע מועד להגשת הצעות, הגם שלא ניתן עיכוב ביצוע. זאת בשעה שמאז פסק דינו של בית המשפט קמא ממשיכים להינתן שירותי ההסעות על ידי המפעילים הקודמים, אכן הנושא הושאר על-ידי בית המשפט קמא יש להמשיך לשיקול דעתה של העיריה, וזו סברה לשיטתה כי כיון שהערעור יישמע בהקדם ראוי להמתין להכרעה בו. ואולם, לא היתה בדין מניעה להמשיך בהליכי המכרז, כדי לשרת את אינטרס הציבור, תוך ציון כי תוצאתו כפופה כמובן להכרעה בערעור, כדי שלא יאבד זמן לריק לאחר הערעור.

כ"ט סוף דבר: פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים ייוותר על כנו. יש להמשיך במכרז ולסיימו ויפה שעה אחת קודם. אין צו להוצאות.

השופט ס' ג'ובראן:

אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין. בנסיבות המקרה דנן, לא ניתן היה להימנע מביטול המכרז. די בפגמים אשר נפלו בהליכי המכרז, אליהם נדרש חברי - הצעות הכוללות רשימות חופפות ומחסור בפרטים מהותיים בפרוטוקול הישיבה בה נפתחו מעטפות המכרז - על מנת להצדיק את ביטולו. פגמים אלו אינם שוליים ויש בהם כדי לפגוע בשויון בין מציעים קיימים ומציעים פוטנציאלים, וכן להקנות יתרון למציעים מסוימים על פני אחרים (השוו עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.5.2008)).

השופט נ' הנדל:

אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט רובינשטיין ולהערותיו של חברי השופט ג'ובראן.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

ניתן היום, כ"ט כסלו התשע"ב (27.12.11).


מעורבים
תובע: הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ
נתבע: עיריית רמלה
שופט :
עורכי דין: