ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין בני מזרחי גינון ופיתוח בע"מ נגד עירית נשר :

בני מזרחי גינון ופיתוח בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד נתי פולינגר

נ ג ד

1. עירית נשר

ע"י ב"כ עו"ד אלכסנדר טנדלר

2. משתלות הכרמל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד ג'ובראן ג'ובראן ואח'

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

כב' השופט אברהם אליקים

פסק דין

מבוא

1. העותרת והמשיבה 2 (להלן-משתלות הכרמל) השתתפו במכרז שפרסמה משיבה 1 (להלן-עירית נשר), מכרז מס' 4/2011 שענינו אחזקה ושיקום גנים ציבוריים. הצעת משתלות הכרמל היא ההצעה הזולה ביותר והצעת העותרת השניה בדרוג. בסופו של יום הוכרזה משתלות הכרמל כזוכה במכרז והעותרת מבקשת לבטל את אותה החלטה ולהכריז עליה כזוכה.

2. אין מחלוקת כי בתחילת הדרך צרפה משתלות הכרמל להצעתה ערבות בנקאית בנוסח שונה מהנוסח שצורף לאחר מכן להצעה שאושרה כהצעה הזוכה, העותרת טוענת כי אסור היה לאפשר למשתלות הכרמל לתקן את נוסח הערבות הבנקאית והצעתה היתה צריכה להיפסל מעצם הגשת ערבות שאינה תואמת את תנאי המכרז, בנוסף טוענת העותרת כי משתלות הכרמל אינה עומדת בתנאי הסף בנושא הניסיון.

3. ביחד עם עתירתה הגישה העותרת בקשה לצו ביניים לפיה ביקשה להורות לעירית נשר להימנע מלהתקשר עם משתלות הכרמל בהסכם על פי תוצאות המכרז. בפתח הדיון בבקשה נתנו הצדדים הסכמתם כי באותו מעמד ייערך דיון בעתירה ובהתאם לכך העלה כל צד את טיעוניו.

דיון

השתלשלות ההליכים

4. בתחילה כללו תנאי המכרז תנאי סף-חברות בארגון לגננות ונוף בישראל. למרות שהצעתה של משתלות הכרמל היתה הזולה ביותר, פסלה וועדת המכרזים את ההצעה בשל אי עמידה בתנאי הסף הנ"ל והעותרת הוכרזה כזוכה, (נספח ד' לעתירה).

5. משתלות הכרמל הגישה עתירה מינהלית וטענה בין השאר כי תנאי הסף אינו חוקי ויש להכריז עליה כזוכה במכרז, ( עת"מ 7367-07-11). בית המשפט לענינים מינהליים קיבל את העתירה, קבע כי תנאי הסף בדבר החברות בארגון הינו תנאי פסול והחזיר את הדיון לוועדת המכרזים על מנת לשוב ולקבוע מי זכה במכרז.

6. זה השלב להבהיר כי משתלות הכרמל צרפה להצעתה ערבות בנקאית (נספח כ לעתירה) שנוסחה שונה מנוסח כתב הערבות שצרפה העותרת (נספח יז לעתירה) וההסבר לכך שהוא לב ליבה של המחלוקת בין הצדדים מצוי בטענת משתלות הכרמל לפיה רכשה מעירית נשר חוברות מכרז לשם השתתפות בו והחוברת על פיה מילאה את הצעתה לא כללה נוסח ערבות מסוים, בדיעבד הסתבר לה כי העותרת ומציעים אחרים קבלו חוברת מכרזים בנוסח שונה, הכוללת נוסח מחייב של ערבות בנקאית.

7. משהוחזר הדיון לוועדת המכרזים לאחר פסילת תנאי הסף, הופיע בפניה היועץ המשפטי של העיריה והבהיר "היתה בעיה עם נוסח הערבות: ניתנו למציעים 2 נוסחים של ערבות בנקאית חלק הגיש לפי נוסח א' וחלק לפי נוסח ב'" ומאחר ובינתיים פג תוקפן של הערבויות, קיבלה וועדת המכרזים את המלצת היועץ המשפטי והחליטה "לבקש מהמציעים לחדש הערבות ע"מ שנוכל לדון בהצעות למכרז", (נספח יב לעתירה).

8. בהתאם להחלטת וועדת המכרזים נשלח ביום 12.10.2011 מכתב בדואר רשום למשתתפים במכרז ובו בקשה להמציא ערבות בת תוקף עד לא יאוחר מיום 26.10.2011. המכתב שנשלח למשתלות הכרמל הוחזר לשולחת באמצעות הדואר מאחר שדבר הדואר לא נדרש, (נספח יג3 לעתירה). משהתברר לעירית נשר כי משתלות הכרמל לא קיבלה את המכתב (סעיף 7 לתשובת עירית נשר), איפשרה העיריה למשתלות הכרמל להמציא ערבות בנקאית תוך 24 שעות וכך נעשה.

9. ביום 9.11.2011 בחנה ועדת המכרזים את ההצעות והחליטה להכריז על משתלות הכרמל כזוכה.

דיון

10. בטרם אפנה לניתוח טענות העותרת אזכיר את המסגרת הנורמטיבית המגדירה היקף התערבותו של בית המשפט.

"הלכה ברורה ומושרשת היא כי בית המשפט "אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו" (עמ"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים- עירית עפולה", עע"ם 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר.

ואפנה גם לקביעה כי "בית המשפט לא ימהר להתערב בהליכי מכרז ולא ייכנס בנעלי הרשות וימיר את שיקול דעתו בשיקול דעתו של בעל המכרז", עע"ם 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נגד טייפון קבלנים בע"מ.

האם נפל פגם בהצעת משתלת הכרמל בנושא הערבות הבנקאית?

11. אקדים ואומר כי הערבות הבנקאית שצרפה משתלות הכרמל להצעתה המקורית (נספח כ' לעתירה) שונה בפרטים מהותיים מנוסח הערבות הבנקאית שצרפה העותרת להצעתה (נספח יז לעתירה), כך למשל נספח כ' לא מתייחס למכרז מסוים מבחינת שם ומספר מכרז, התווסף לה תנאי "נשלם מפעם לפעם.. תוך 7 ימים" ואין היא כוללת את התנאי "ערבותינו זו הינה מוחלטת, בלתי חוזרת ובלתי מותנית בתנאי כלשהו...".

אם על פי תנאי המכרז נדרש כל מציע לצרף ערבות בנקאית בנוסח שצרפה העותרת, הרי שהנוסח שצורף להצעת משתלות הכרמל היה מחייב פסילת ההצעה.

12. ולכן השאלה המרכזית היא מהו נוסח הערבות הבנקאית שדרשה עירית נשר כחלק מתנאי המכרז. בפתח הדיון בפניי הבהיר ב"כ עירית נשר כי בשל טעות משרדית הופצו למשתתפים במכרז שני נוסחים שונים של ערבות בנקאית, (עמ' 1 לפרוטוקול שורה 16), זו גם היתה עמדתו כפי שהוצגה בפני ועדת המכרזים בישיבה מיום 11.10.2011 (נספח יב לעתירה), לכך אוסיף כי משתלות הכרמל העלתה טענה זו באריכות כבר בעתירה הראשונה שהגישה, כשהיא מייחסת את הפצת שני נוסחי מכרז שונים לעירית נשר.

13. מכאן ניתן לקבוע כי עירית נשר-מציעת המכרז ביקשה בחוברת המכרז (אחת מתוך שתי חוברות בנוסחים שונים) לקבל ערבות בנקאית בשני נוסחים ואחד מהם היה הנוסח שצורף ע"י משתלות הכרמל. בנסיבות אלו לא ניתן לבוא בטענות כל שהן כלפי משתלות הכרמל שפעלה בהתאם למה שהתבקשה.

14. גם עיון בנספחי העתירה (נספחים ז, ח) מראה כי עירית נשר הפיצה שתי חוברות מכרזים שונות לאותו מכרז- מכרז מספר 4/2011, רק מי שרכש את נספח ז' נדרש להמציא ערבות בנקאית בנוסח שהגישה העותרת. משתלות הכרמל שרכשה 2 חוברות מכרז וקבלה גם את החוברת (נספח ח) לא היתה צריכה להבין כי הוטעתה ובפועל קיים נוסח אחר או להניח כי שימוש בנספח ח' יכול לפגום בהצעתה.

15. על תום ליבם של משתלות הכרמל ועירית נשר שלא ידעו עד לפתיחת המעטפות על הטעות שנפלה ניתן ללמוד מהעובדה כי ועדת המכרזים בדיון הראשון מיום 2.6.2010, (נספח ד' לעתירה), קובעת בהחלטתה כי בהצעת משתלות הכרמל לא מתקיים התנאי של "תעודת רישום בארגון גננות ונוף לשנת 2010". תנאי זה (סעיף 2.3 עמ' 5 לחוברות המכרז נספחים ז, ח) לא מופיע בנוסח זה בשתי חוברות המכרז שהפיצה עירית נשר. נוסח זה מופיע רק בחוברת נספח ח שאינה כוללת ערבות בנקאית בנוסח אליו מפנה העותרת. ניתן להסיק מכך כי בזמן אמת, פעלו הן עירית נשר והן משתלות כרמל על פי חוברת מכרז (נספח ח) נוסח שאינו דורש ערבות בנקאית כנטען ע"י העותרת. בנסיבות אלו לא רק שלא נפל פגם בתום ליבה של משתלות הכרמל, או בסבירות התנהגות עירית נשר, הרי שאם לא היה כלול במכרז תנאי הסף שבוטל לאחר מכן, היה מקום לקבוע כבר באותו שלב כי משתלות כרמל קיימה את תנאי המכרז כנדרש על פי החוברת שקיבלה.

16. [אמנם משתלות כרמל רכשה שתי חוברות מכרז, שבדיעבד הסתבר כי נוסחן שונה ובאחת מהן נדרשה ערבות בנקאית, אך לא היתה למשתלות הכרמל כל סיבה לחשוד בתקלה חריגה זו והיא יכולה היתה להסתמך על אחת החוברות- כפי שעשתה בפועל ולראות בחוברת האחרת העתק זהה שהחתימה עליו היא פורמלית בלבד].

17. לכך אוסיף כי תמוה בעיני השינוי בעמדת העותרת כפי שנותח ע"י ב"כ משתלות כרמל בסעיף 30 לתשובתו (ראו גם נספח יב לתשובת משתלות כרמל, סעיפים 24,25). הכיצד כשהעותרת זכתה במכרז בשלב הראשון, לטענתה ההבדלים בערבויות הבנקאיות הם "סמנטיים בלבד" ולאחר שהוחזר הדיון לוועדת המכרזים והוחלט על זכיית משתלות הכרמל, לפתע ההבדלים הסמנטיים, הפכו למהותיים?!

18. בטרם סיום אציין כי מוטב היה כי התקלה המשרדית לא היתה קורית שכן בדרך זו הכשילה העיריה את המשתתפים במכרז, לא ייתכן לנהל הליכי מכרז שהמציעים מקבלים תנאי השתתפות בנוסח שונה, אך משהתגלתה התקלה פעלה עירית נשר בהתאם להמלצת יועצה המשפטי בסבירות. משהוחזר הדיון לוועדת המכרזים בשלב בו כבר נודע על קיום הטעות, עקרון השוויון שהינו מנשמת אפו של המכרז הציבורי, חייב התאמת כל הערבויות לנוסח זהה, כפי שעשתה וועדת המכרזים בדרישתה לחדש את תוקף הערבות ולהותיר לכל מציע לפעול כרצונו (ראו לענין זה הסברו של ב"כ עירית נשר בדיון בפניי עמ' 3 שורה 24).

19. על פי נספחי העתירה והסברי המשיבים, הודעת ועדת המכרזים בדבר חידוש תוקף הערבויות נשלחה למשתלות הכרמל בדואר רשום, אלא שהמכתב הוחזר לשולחת באמצעות הדואר מאחר שדבר הדואר לא נדרש, (נספח יג3 לעתירה). משהתברר לעירית נשר כי משתלות הכרמל לא קיבלה את המכתב (סעיף 7 לתשובת עירית נשר), איפשרה העיריה למשתלות הכרמל להמציא ערבות בנקאית תוך 24 שעות.

20. העותרת טענה כי המכתב נשלח למשתלות הכרמל גם בפקס תוך הפנייה לנספח יג3 ומשלא חידשה את הערבות הבנקאית עד יום 26.10.2011, אסור היה לאפשר לה להגיש את הערבות לאחר אותו מועד. טענה זו לא הוכחה, העובדה כי נשלח מכתב בפקס אינה מצביעה בהכרח כי הוא נתקבל וראיה על קבלתו לא הוצגה.

לעומת זאת התנהגות משתלות כרמל לאורך כל הדרך מראה כי לו היתה יודעת על הדרישה החדשה בוודאי שהיתה מגיבה ואזכיר כי הצעת משתלות הכרמל היתה הזולה ביותר, היא הגישה עתירה מינהלית כדי לחייב את הקביעה כי זכתה במכרז. לאחר שבית המשפט הורה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים, היא פנתה בדרישה לקיים דיון (נספח ח' לתשובת משתלות הכרמל) וכאשר עירית נשר לא עשתה כן, פנתה משתלות הכרמל בבקשה על פי פקודת ביזיון בית משפט. אין כל הגיון כי מי שסבר כי זכה במכרז נלחם על אכיפת זכייתו, יתעלם ממכתב שיביא לזכייתו בפועל, מקובלת עליי עמדת משתלות כרמל כמתואר בסעיף 21 לתשובתה ובטיעוני בא כוחה בדיון ואני קובע כי העיריה חייבת היתה ליידע את משתלות כרמל בדבר ההחלטה על מתן אפשרות לחידוש הערבות הבנקאית, משהסתבר כי ההודעה לא הגיעה ליעדה, פעלה עירית נשר בסבירות כשנתנה למשתלות כרמל אפשרות לקיים את הדרישה תוך 24 שעות ממועד ידיעתה על כך.

21. לסיכום- לא נפל פגם בערבות הבנקאית המקורית שצרפה משתלות הכרמל להצעתה, משהסתבר כי תקלה משרדית הביאה לדרישת ערבות בנקאית שלא באופן אחיד מכל המציעים וכאשר ממילא פג תוקפן של הערבויות, פעלה נכון וועדת המכרזים שאיפשרה לכל המשתתפים להאריך תוקף הערבויות הבנקאיות ובנוסח זהה.

ניסיון המציע

22. בעמ' 5 לחוברת המכרז פורטו "הוראות ותנאי המכרז", סעיף 2 כלל רשימת מסמכים שעל המציע לצרף להצעתו וביניהם כמתואר בסעיף 2.7 "מסמכים והמלצות על עבודות של הקבלן שבוצעו על ידו ב-5 שנים האחרונות בהקמה והחזקה של גנים בשטחים ציבוריים (לא פחות מ-250 דונם בשנה)".

23. העותרת טוענת כי מדובר בתנאי סף שדורש שלמציע יהיו 5 שנות ניסיון, משתלות הכרמל נוסדה ביום 8.1.2007, כך שאין לה וותק של 5 שנים. בטיעוניה היא חולקת על "ההיבט הכמותי" וההיבט האיכותי" של תנאי זה בנתוני משתלות הכרמל.

24. לאחר עיון במסמכי המכרז וניתוח טענות הצדדים לא מצאתי כי יש להתערב בהחלטת וועדת המכרזים שקבעה כי תנאי זה קויים.

25. בראש ובראשונה אבהיר כי איני מקבל את פרשנות העותרת כי מדובר בתנאי סף וכי קיים תנאי הדורש וותק של 5 שנים מהמציע. כל מציע התבקש לצרף מסמכים באשר לניסיונו במהלך 5 שנים אחרונות וזאת כדי להמחיש כטענת ב"כ משתלות כרמל את עדכניות ההמלצות ולא מעבר לכך. שאלת עמידת מציע בתנאי ניסיון, נתונה לשיקול דעת וועדת המכרזים ולו היתה עומדת בפניה הדוגמא "האבסורדית" שמציג ב"כ העותרת בסעיף 14 לתגובה לתשובות, אני מניח כי היתה מנתחת את מרכיב הניסיון כמיטב הבנתה ומגיעה לתוצאה שאינה אבסורדית.

26. אפנה בענין זה לבג"צ 441/83:

"תנאי מתנאי המכרז, הדורש של מציע יהיה "ניסיון" בעבודה פלונית, הוא תנאי מסוג זה. השאלה, אם "ניסיונו" של מציע פלוני מספיק הוא אם לאו, מסורה להערכתן של רשויות המכרז, ואם הללו הפעילו את שיקול-דעתן המינהלי נכונה, לא יתערב בו בית המשפט." בג"צ 441/83 ניסן סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד.

בחנתי את המסמכים שצרפה משתלות הכרמל, פרוטוקול ועדת המכרזים וטיעוני הצדדים ואיני סבור כי יש להתערב בשיקול דעת וועדת המכרזים בנושא זה.

סיכום

27. לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה.

28. העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות שכר טרחת עו"ד בשיעור של 14,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, טו' כסלו תשע"ב, 11 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: בני מזרחי גינון ופיתוח בע"מ
נתבע: עירית נשר
שופט :
עורכי דין: