ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין עטאללה עטאללה נגד אלבר שירותים :

1

בתי המשפט

בית משפט השלום ירושלים

א 014620/04

בתיק עיקרי: א 014620/04

בפני:

כב' השופטת שירלי רנר

13/10/2008

בעניין:

עטאללה עטאללה

ע"י ב"כ עו"ד

אסף בוטח ואח'

התובע

נ ג ד

1. אלבר שירותים פיננסיים בע"מ

2. עו"ד אופיר גפן

ע"י ב"כ עו"ד

שמעון חזות ואח'

הנתבעים

פסק דין

כתבי הטענות

1. על פי כתב התביעה בסוף ינואר 2000 רכש התובע רכב תמורת 67,000 ₪. 32,000 ₪ שולמו במזומן ו-35,000 ₪ באמצעות הלוואה שנתנה הנתבעת לתובע שאותה היה אמור לפרוע ב-36 תשלומים חודשיים שווים החל מיום 10.3.00. התובע חתם על שטר חוב להבטחת חובותיו כלפי הנתבעת. אבי התובע נתן הוראת קבע לחיוב חשבונו אך בשל חלוקי דעות עם הבנק, סוכם מאוחר יותר על הפקדות ישירות לחשבון הנתבעת וההפקדות בוצעו. גם על פי לוח הסילוקין של הנתבעת בוצעו כל ההפקדות עד ליום 10.2.02 וסכומן מגיע ל-30,387.42 ₪. למרות האמור, ביום 17.6.01 מונה הנתבע 2 ככונס נכסים לרכב, עיקל את הרכב בתפיסה ובסופו של דבר אף מכר אותו. על אף נסיונות התובע להסביר שמדובר בטעות – לא הצליח. התובע פנה לעורך דין והנתבעת הודתה שכל התשלומים שולמו. אף על פי כן תבעה את פרעון ההלוואה לאלתר ואף הוצאות אחסנה. התובע הגיש התנגדות לביצוע השטר בטענת פרעתי וסוכם בין הצדדים בדיון מיום 11.2.02 כי הליכי ההוצל"פ יעוכבו על מנת לאפשר פנייה לבית המשפט. ב"כ דאז של התובע לא פנה, הנתבע 2 הגיש בקשה למימוש הרכב והוא מומש. סך כל התשלומים ששילם התובע עבור רכישת הרכב מסתכמים ב-62,387.42 ₪ והתובע גם רכש פוליסת ביטוח לשנת 2001, כאשר הרכב עוקל. בתוספת הפרשי הצמדה וריבית שילם התובע סך של 78,866₪. התובע נאלץ לרכוש רכב נוסף במרץ 2002 ונגרמו לו הוצאות משפטיות ועוגמת נפש. על פי כתב התביעה בהתאם להחלטת ראש ההוצל"פ, הנתבע בתפקידו ככונס נכסים אחראי באופן אישי לכל נזקי התובע. התובע תובע השבת הכספים ששולמו על ידו וכן פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו.

על פי כתב ההגנה התובע מושתק מלהעלות טענות כלשהן כנגד הנתבעים בגין העניינים נשוא התובענה וזאת לנוכח העובדה שכל זמן הליכי מימוש הרכב לא נקף אצבע על אף החלטתו של ראש ההוצל"פ המורה לו לעשות כן. ב"כ התובע גם לא הגיב לבקשת הנתבע 2 מיום 7.4.02 להמשך הליכי מימוש הרכב ולא יצא כנגד המכירה על אף שידע על כך. לא ננקטו כל פעולות במשך שנתיים ובינתיים אושרה מכירת הרכב ותיק ההוצל"פ נסגר. התובע מנוע ומושתק כעת כשהנתבעים שינו את מצבם לרעה. על פי כתב ההגנה כל הפעולות נעשו בהתאם להוראות צו כנוס הנכסים שהוצא ביחס לרכב ובהתאם להוראות ראש ההוצל"פ. מדובר במעשה לפי חיקוק שהינו מוגן. לגופו טוענים הנתבעים כי ההוראה בהסכם לפיה תפרע ההלוואה באמצעות הוראת חיוב לבנק היתה חלק מההסכם והתובע היפר אותה הפרה יסודית. מדובר בתנאי יסודי שכן לאור היקף הפעילות של הנתבעת 1 בלא הוראת קבע אין דרך לפקח על סילוק ההלוואות. מעולם לא ניתנה הסכמה שהתשלום החודשי יפרע ישירות לחשבון. עם ביטול הוראת הקבע התובע נטל על עצמו סיכון שאם לא יידע את הנתבעת 1 אודות התשלום הקונקרטי יפתח כנגדו תיק הוצל"פ וימומש הרכב. התובע היפר את החוזה גם בכך שלא הציג לנתבעת את פוליסת ביטוח הרכב. כתוצאה מכך רכשה הנתבעת פוליסה והוציאה הוצאות בהן חב התובע. על פי הנתונים שבידי הנתבעת ערב פתיחת הליכי המימוש לא פרע התובע את התשלום שנועד להתבצע ביום 10.5.01 וכן לא פרע את החוב בגין הפוליסה. נוכח מחדלי התובע תיק ההוצל"פ נפתח כדין, חובו של התובע לנתבעת אושר במסגרת הליכי הוצל"פ, התובע לא ערער על כך ועל כן מנוע ומושתק. הנתבעת הציעה לתובע לפרוע את הוצאות הליך המימוש ולהמשיך בפירעון ההלוואה, התובע סירב ובכך העצים את ניזקו. על פי כתב ההגנה הנתבע 2 שוחרר זה מכבר מתפקידו ככונס נכסים ולא ניתן לייחס לו כל אחריות.

2. מטעם התובע הוגשו תצהיריהם של התובע ושל עטאללה צלאח, אביו של התובע. מטעם הנתבעים הוגשו תצהיריהם של הנתבע 2, של רביב כהן – מנהל מחלקת גבייה וטיפול משפטי בנתבעת ושל אבישי אלישע, מנהל לשעבר של מחלקת הגבייה וטיפול משפטי אצל הנתבעת. כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם וב"כ הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

הטענות בסיכומים

3. לטענת ב"כ התובע בסיכומיו הפרה הנתבעת 1 את הסכם ההלוואה בכך שפנתה להליכי מימוש ותפיסה למרות שהתובע לא הפר את הסכם ההלוואה. על פי הסכם ההלוואה ניתן לפנות להליכי מימוש במקרה שעושה השטר לא יסלק במלואם במועדי פרעונם שני תשלומים או יותר ואילו כאן מדובר בתשלום אחד בלבד שלא היה ידוע לנתבעת וששולם בפועל. לטענת ב"כ התובע הוכח כי התובע קיים קשר מאוחר עם הנתבעת 1 באמצעות נציגיה לגבי אופן התשלום, אשר התגבש לכלל הסכם. עוד טוענת ב"כ התובע כי הנתבעת היפרה את הוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג-1993 בשל בקשתה להעמיד את ההלוואה לפרעון בשל אי ביצוע תשלום אחד לגירסתה, בכך שלא חיכתה את מנין הימים הנדרש על פי חוק להתחלת הליכי המימוש ובכך שלא שלחה התראה לתובע ולא דאגה לאפשר את תיקון ההפרה לטענתה, בכך שתפסה את הרכב ללא אזהרה ובכך שפתחה בהליכי מימוש עת שולמו לה כל התשלומים הנדרשים. עוד טוענת ב"כ התובע כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב בכך שפתחה בהליכים בלשכת ההוצאה לפועל באילת ובתופסה את הרכב ללא מתן התראה ולמרות קיומן של בטוחות אחרות. הנתבעת גם נהגה בחוסר תום לב בכך שעמדה על הוצאותיה גם לאחר שהובהר לה שפעלה שלא כדין בנקיטת ההליכים המשפטיים ובכך מנעה אפשרות של הסדר. הנתבעים גם המשיכו בהליכי המימוש על אף שהיו מודעים באופן מלא לטעותם ואף בכך נהגו בחוסר תום לב. לטענת ב"כ התובע יש לראות בהליכי המשפט אשר ננקטו על ידי הנתבעת כשימוש לרעה בהליכי משפט המקנה לתובע זכות לפיצויים. לתובע גם עומדת הזכות לתבוע את נזקיו מאת הנתבעים מכוחה של עוולת הרשלנות שתנאיה התקיימו בנסיבות המקרה. עוד טוענת ב"כ התובע כי יש להטיל אחריות על הנתבע 2 בשל אופן מלוי תפקידו.

לטענת ב"כ הנתבעים בסיכומיה מדובר בהלוואה לרכישת רכב והנתבעת נקטה בהליכים לתפיסת הרכב כדין, בהתאם להסכמים. לטענתה הפר התובע את ההסכמים הן בכך שהוראת חיוב ממאי 2001 לא כובדה, הן באי פירעון חוב ביטוח, הן בביטול הוראת הקבע עקב עיקול בחשבון הבנק ואי מסירת הוראת קבע חדשה במקומה והן בכך שלא פנה לנתבעת בדואר רשום אלא רק טלפונית ובפקס וזאת בניגוד להסכם. לטענת הנתבעים ביטול הוראת הקבע על ידי התובע מהווה הפרה יסודית של הסכם ההלוואה. הנתבעת 1 מעולם לא הסכימה לכך שהתשלום החודשי על חשבון ההלוואה יתבצע על ידי הפקדה ישירה לחשבון הבנק שלה וטענות התובע בעניין זה נסתרו לחלוטין. מכאן שפתיחת תיק ההוצל"פ כנגד התובע בוצעה כדין, ואין לו להלין בעניין זה אלא על עצמו. התובע היה מעודכן ומודע להליכי ההוצל"פ ואף היה מיוצג על ידי עו"ד. בכל זאת ועל אף שהליכי מימוש הרכב עוכבו על מנת לאפשר לו לפנות לבית המשפט המוסמך, התובע לא נקט כל פעולה וכעת הוא מנסה לגלגל את האחריות למחדליו על כתפי הנתבעת. לטענת ב"כ הנתבעת אילו המשיכה הנתבעת בעיכוב ההליכים היו גדלים נזקיה ובעקיפין גדל חובו של התובע. לטענת הנתבעת משנמנע התובע מלפנות לבית המשפט המוסמך במסגרת התקופה שהוקצבה לו על ידי ראש ההוצאה לפועל ולא נקט כל פעולה כנגד מימוש הרכב, הרי שהוא מנוע ומושתק מלהעלות את טענותיו בשלב זה לאחר שהתיק נסגר וכל ההליכים הושלמו. פתיחת תיק מימוש המשכון נעשתה באילת לטענת הנתבעת משקולי נוחות של מהירות טיפול הלשכה בבקשות המוגשות בתיקים. עוד טוענת ב"כ הנתבעת כי הנתבע 2 מונה ככונס נכסים על הרכב בהחלטתו של כב' ראש ההוצאה לפועל באילת, וכל פעולותיו בוצעו בהתאם להוראות צו כינוס הנכסים שהוצא ביחס לרכב, ובהתאם להוראות ראש ההוצאה לפועל. כיוון שכך, מדובר במעשה שבוצע לפי חיקוק ואין הנתבעים חייבים באחריות כלשהיא כלפי התובע. הנתבע 2 אף שוחרר בסיכומו של הליך הכינוס מתפקידו ככונס ועל כן לא ניתן לתבוע אותו כעת בשל פעולותיו בהליך הכינוס. על פי סיכומי הנתבעת יש לייחס לתובע אשם תורם בשעור של 100% לתוצאה הסופית של תיק הכינוס ומשום כך אין להטיל כל אחריות על הנתבעים. הנתבעים גם טוענים כי טענה בדבר יתרת החוב של התובע שעוד נותרה כלפי הנתבעת 1 לא נסתרה, וכי אם יפסק סכום כלשהוא לתובע יש לקזז את יתרת החובה האמורה. לטענת הנתבעים הטענה בדבר היפר חובה חקוקה היא בבחינת הרחבת חזית והנזקים וההוצאות להם טוען התובע לא הוכחו.

דיון

שאלת ההפרה

4. התובע רכש סמוך לסוף חודש ינואר 2000 רכב מאת חברת שיקאגו החדשה עסקאות רכב בע"מ תמורת 65,000₪. (ר' סעיף 3 לתצהיר התובע; נ/4). 30,000₪ מתוכם שולמו במזומן ואת היתרה בסך 35,000 ₪ ביקש התובע לממן באמצעות הלוואה מהנתבעת (ר' סעיף 4 לתצהיר התובע; נ/5). בעקבות הבקשה למתן ההלוואה חתם התובע על פי דרישת הנתבעת על שטר חוב (ר' נספחים א' ו-ב' לתצהיר התובע) ולפיו התחייב לשלם לפקודת הנתבעת סך של 46,125.88 ₪ וזאת ב-36 תשלומים חודשיים רצופים שזמן פרעונם בכל 10 בחודש החל מיום 10.3.00. על פי האמור בשטר החוב "במקרה שעושה השטר לא יסלק במלואם במועדי פרעונם שני תשלומים או יותר מן התשלומים המפורטים לעיל, יעמדו לפרעון מיידי כל שאר התשלומים המפורטים בשטר זה". עוד נאמר בשטר החוב כי "התשלומים ייגבו על פי הוראת הקבע שמסר עושה השטר לאלבר". בין התובע לבין הנתבעת גם נחתם הסכם משכון (נ/3) לפיו ימשכן את הרכב לגביו נתבקשה ההלוואה "להבטחת כל התחייבויותיו בקשר לנכיון השטר(ות) כאמור וכן, להבטחת כל התחייבות אחרת בכתב של הממשכן כלפי אלבר ו/או כלפי שרותי מימונית בע"מ" (ר' הו"הואיל" השני במבוא להסכם).

גירסת הנתבעת בכתב ההגנה היא כי על פי הנתונים שבידה ערב פתיחת ההליכים למימוש הרכב לא פרע התובע את התשלום שנועד להתבצע ביום 10.5.01 וכן טרם פרע את מלוא חובו בגין הפוליסה שהקימה הנתבעת (ר' סעיפים 18 ו-21 לכתב ההגנה).

5. אשר לתשלום עבור חודש מאי 2001. אין מחלוקת כי מספר חודשים שולמו חיובי ההלוואה באמצעות הוראת קבע שמסר התובע (ר' סעיף 20 לתצהירו של רביב כהן; סעיף 9 לתצהיר התובע). עוד אין מחלוקת כי לאחר שהוטל עיקול על החשבון ועד לחודש מאי 2001 שולמו חיובי ההלוואה שלא באמצעות הוראת הקבע אלא באמצעות הפקדות ישירות לחשבון הבנק של הנתבעת. גירסת התובע היא כי כך סיכם עם עובד מחלקת הגבייה של הנתבעת בשם "שאי אפי" (סעיף 8 לתצהיר התובע; עמ' 11, שורות 19-21). על פי האמור בתצהירו של אבישי אלישע שהוא ככל הנראה אותו עובד אליו התכוון התובע, אין יסוד לטענה כי הסכים שהתשלומים נשוא הוראת הקבע יבוצעו באופן קבוע באמצעות הפקדות ישירות לחשבון (ר' סעיפים 3-4 לתצהיר). לגירסת הנתבעת שילם התובע את ההפקדות ישירות לחשבון לאחר שהוראות לחיוב חשבונו לא כובדו על ידי הבנק ונעשתה אליו פנייה בהקשר זה (ר' סעיפים 22, 24 לתצהירו של רביב כהן). הנתבעת לא הביאה אסמכתא לכך כי הוראות הקבע לא כובדו, ואולם יתכן כי הבדלי הגירסאות שבין הצדדים יסודם באי הבנה ככל הנוגע להיקף ההסכמה שנתגבשה. מצד התובע – הסכמה כוללת לאופן התשלום מחודש יולי 2000 ואילך. מצד הנתבעת – הסכמה נקודתית. כך או אחרת. אין מחלוקת כי הנתבעת לפחות עד יוני 2001 הסתפקה בהפקדות שבוצעו במזומן לחשבונה. גירסתה היא כי עשתה כן מאחר וביקשה ככל שניתן להימנע ממימוש הרכב ומכיוון שהיתה מנועה על פי דין מביטול הסכם ההלוואה כל עוד התובע אינו נמנע מפירעון של שני תשלומים במלואם ובמועדם (ר' סעיף 17.6 לכתב ההגנה).

כעולה מחומר הראיות (ת/1) התשלום עבור חודש מאי 2001 שולם במלואו ובמועדו באמצעות הפקדה במזומן לחשבון הנתבעת. טענת הנתבעת העיקרית בהקשר זה היא כי הנטל היה על התובע ליידע אותה ובמועד אודות ההפקדה במזומן ומשלא עשה כן זכאית הייתה לפעול למימוש המשכון. אין בידי לקבל טענה זו. על פי סעיף 7ג1 להסכם המשכון רשאית הנתבעת לממש את המשכון "אם הממשכן לא יסלק במלואם ובמועד פרעונם תשלום אחד או יותר מהתשלומים הכלולים בסכומים המובטחים, והנובעים מניכיון שטרות ו/או אם הממשכן לא יסלק במלואו ובמועד פירעונו כל סכום שהוא הכלול בסכומים המובטחים". ההפקדה כאמור בוצעה במלואה ובמועד. נכון אמנם כי על פי שטר החוב התשלומים אמורים היו להיגבות באמצעות הוראת קבע. ואולם אפילו ניתן היה לממש את המשכון מקום בו בוצעה הפקדה במלואה במועד אך בשל כך שלא בוצעה באמצעות הוראת קבע, ואינני סבורה כך, מקום בו גירסת הנתבעת עצמה היא כי הנוהל לפיו נהגה, אף עם התובע, הוא להודיע לו עם אי כבוד הוראת הקבע על מנת לאפשר לו להעביר את התשלום או את האישור עבורו (ר' סעיפים 24-25 לתצהירו של רביב כהן), יש לראות בהסכמה שנתגבשה משום שנוי ההסכמה החוזית. לפי ההסדר על פיו נהגו הצדדים לפחות מיולי 2000 היה על הנתבעת ליצור קשר עם התובע על מנת לאפשר לו את העברת האישור על ההפקדה. אמנם על פי תצהירו של רביב כהן נעשו פניות רבות לתובע (סעיף 28 לתצהיר) ואולם הנתבעת לא המציאה כל אסמכתא בכתב לפנייה כאמור ואין זה סביר בעיני כי אילו אכן נעשתה פנייה כאמור לא היה התובע מיידע את הנתבעת כי ההפקדה במזומן כבר בוצעה על ידו. יתר על כן. אפילו לא כובדה הוראת הקבע מדי חודש ואפילו ניתן היה לראות בכל אי כבוד כזה כהפרת חוזה, ואף יסודית, הנתבעת לא הודיעה על ביטול עסקת ההלוואה תוך זמן סביר מיום שנודע לה על ההפרה (ר' סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970), ולא נקטה כל פעולה החל מיולי 2000 ועד יוני 2001. בנסיבות אלו היה על הנתבעת ליתן לתובע אורכה לקיום החוזה בטרם תינקט כל פעולה למימוש המשכון (ר' ע"א 71/75 מרגליות נ. אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, בעמ' 657; ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, בעמ' 405-403; רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5), 779 , בעמ' 787-788). לנוכח האמור סבורה אני כי הנתבעת לא היתה רשאית לנקוט בהליכי מימוש בגין הוראת הקבע של מאי 2001.

6. אשר לטענה כי ננקטו הליכי מימוש בשל כך שהתובע טרם פרע חוב בגין פוליסה שהקימה הנתבעת. ראשית, יצויין כי בבקשה למימוש משכון שהוגשה בלשכת ההוצאה לפועל באילת נאמר ככל הנוגע לנימוקי הבקשה כפי שפורטו בתצהירה של לאה סיגלר כי מימוש המשכון מתבקש בשל הוראת החיוב מיום 10.5.01 אשר לא כובדה (ר' סעיף 5 לתצהיר, נספח ו' לתצהירו של הנתבע). אין אזכור בבקשה לנושא פוליסת הביטוח. נכון אמנם כי בדיון שהתקיים בלשכת ההוצאה לפועל באילת מציין הנתבע 2 כי לרכב לא היתה פוליסת בטוח והנתבעת נאלצה לרכוש פוליסה, ואולם דיון זה התקיים לאחר שכבר נתפס הרכב ואף בתגובת הכונס שהוגשה קודם הדיון בעקבות בקשת התובע להחזרת הרכב, אין כל אזכור לנושא הביטוח (ר' נספח יג לתצהירו של הנתבע 2). שנית. ההתקשרות בין התובע לנתבעת היא מחודש פברואר 2000. הבקשה למימוש הרכב הוגשה ביוני 2001. כעולה מנספח ה' לתצהיר התובע, התובע הוציא פוליסת ביטוח לתקופה שבין 2.1.01 ל-1.1.02 אשר היתה משועבדת לטובת הנתבעת (ר' סעיף 39 לתצהיר ונספח ה' לתצהיר). כעולה מנספח ז' לתצהיר של התובע, אישרה הנתבעת במכתבה מיום 9.4.01 את קבלת הפוליסה בתודה. גירסת הנתבעת בתצהירו של רביב כהן ולפיה נשלחה הפוליסה רק בספטמבר 2001 (ר' סעיף 35 לתצהיר), אינה מתיישבת עם האמור בנספח ז' האמור שלא נסתר. טענת הנתבעת ולפיה אין המדובר בחברת ביטוח מוכרת בישראל, מעבר לכך שטעונה הוכחה, תמוהה משהוא הן בשים לב למכתבה האמור מיום 9.4.01 והן בשים לב לכך שהפוליסה אותה הקימה הנתבעת עצמה לגירסתה (נספח י' לתצהירו של רביב כהן) היא לכאורה של אותה חברת ביטוח עצמה. נמצא אם כן כי לכל היותר מתייחסת טענת הנתבעת לתקופה ההתקשרות הראשונה.

על פי האמור בתצהירו של רביב כהן לאחר פניות רבות ואינטנסיביות של הנתבעת שלח התובע לנתבעת רק בחודש יולי 2000 פוליסת ביטוח שאין לה תוקף בישראל נוכח היותה ערוכה על ידי חברה פלסטינית בחברון ובכל מקרה נעדרת סעיף שעבוד כנדרש (ר' סעיף 32 לתצהיר). משום כך פעלה הנתבעת בהתאם להוראת סעיף 6ג להסכם המשכון והקימה באוגוסט 2000 פוליסת ביטוח לתובע (ר' סעיפים 32-33 לתצהיר). הנתבעת לא הביאה אסמכתא כלשהיא לפנייה כלשהיא שנעשתה לתובע בנוגע לפוליסת הביטוח בשנה הראשונה מעבר לאמור בתצהיר. האישור שצורף לתצהירו של רביב כהן בתמיכה לכסוי הביטוחי שהוציאה הנתבעת נושא את הכותרת "כסוי זמני לשעבוד" (ר' נספח י' לתצהיר). הוא נושא בתחתיתו אישור פקס מה-9 לפברואר 2000, כיומיים לאחר ההתקשרות עם התובע, ואין בו כדי לתמוך בגירסתה בדבר הוצאת פוליסה על ידה באוגוסט 2000. כך או אחרת. אפילו הוצאה פוליסה כאמור על ידי הנתבעת באוגוסט 2000, הנתבעת לא תמכה טענתה בדבר פנייה לתובע בדבר התשלום בכל מסמך שהוא. מתצהירו של הנתבע 2 (סעיף 4.6) על נספח ד' שצורף לו לא עולה כי הוראת קבע בעניין הביטוח חזרה אלא להיפך. עולה כי רק הוראת תשלום אחת לא נפרעה. למעשה מעדותו של רביב כהן עולה כי החלק הארי של עלות הפוליסה שהקימה הנתבעת לגירסתה, שולם ונותרה יתרת חוב בסך 1920 ₪ (ר' עדותו של רביב כהן בעניין זה בעמ' 25, שורות 22-27). לא זאת אף זאת. אפילו הקימה הנתבעת פוליסת ביטוח לשנה הראשונה וחייבה את התובע בגין התשלומים על פיה, ונותרה יתרת חוב כלשהיא, הנתבעת לא פעלה פעולה כלשהיא בגין יתרת החוב האמורה שיסודה בשנת 2000 וזאת עד לחודש יוני 2001. אין אסמכתא לכל התראה או פנייה לתובע שנעשתה בעניין זה, ונקיטת הליכי מימוש בנסיבות העניין עקב חוב כאמור אף אם קיים, בלא כל התראה הינה מחוסרת תום לב. למעשה הרושם המתקבל הוא כי לאחר שנתפס הרכב ונתקבלה עמדת התובע כי התשלום עבור חודש מאי שולם, הוסיפה הנתבעת בדיעבד את נושא אי רכישת הפוליסה כעילה למימוש המשכון.

7. בסיכומיה טענה ב"כ הנתבעים כי הנתבעת היתה רשאית לנקוט בהליכי מימוש עקב הפרות נוספות מצד התובע: ביטול הוראת הקבע עקב עיקול בחשבון הבנק; אי מסירת הוראת קבע חדשה במקומה חרף אינספור פניות לתובע; פניות התובע לנתבעת לא נעשו בדואר רשום בניגוד לסעיף 14 להסכם המשכון. אין ממש בטענות אלה. ראשית, הפרות נטענות אלו לא נזכרו לא בבקשה למימוש משכון ואף לא בדיון, ולא ניתן להעלותן בדיעבד. שנית, גם לגופו אין בהן ממש. סעיף 14 להסכם המשכון אינו קובע כי קיימת חובת מסירה של הודעות בדואר רשום אלא דוקא עולה ממנו כי ניתן להמציא הודעות אף בדרך אחרת, זאת אף מבלי לבחון את השאלה האם נקיטת הליכי משכון בעקבות אי משלוח הודעה בדואר רשום עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב אם לאו. אשר לביטול הוראת הקבע ואי המצאת אחרת תחתיה. כאמור קודם לכן, לנוכח התנהלותה של הנתבעת במשך מספר חודשים מוטלת היתה עליה החובה ליתן התראה לתובע בטרם תינקט כל פעולה על ידה בשל הוראת הקבע. אם מכוונת הנתבעת לאמור בסעיף 7ג2 להסכם המשכון לפיו ניתן לממש את את המשכון אם יוטל עיקול על רכוש הממשכן אזי יש לאמר כי מהעדויות עולה כי חשבון הבנק נשוא העיקול היה חשבונו של אבי התובע ולא של התובע עצמו (ר' עדותו של אבי התובע בעמ' 6, שורות 8-14; עדותו של התובע בעמ' 11, שורות 17-23).

8. העולה מן האמור הוא כי הנתבעת לא היתה רשאית לנקוט בהליכי המימוש במועד בו נקטה בהם, זאת אף מבלי לבחון את טענות הצדדים בשאלה האם רשאית היתה הנתבעת לנקוט בהליכי מימוש בגין אי פרעון תשלום אחד של הסכם ההלוואה.

שאלת האשם התורם

9. לאחר שהוגשה ביום 14.6.01 בקשה למנוי כונס ומימוש משכון במעמד צד אחד, ניתנה ביום 17.6.01 החלטת כב' ראש ההוצאה לפועל באילת ולפיה מונה הנתבע 2 ככונס נכסים והוסמך לתפוס את הרכב (ר' נספח ז' לתצהירו של הנתבע 2). בעקבות זאת נתפס הרכב והוכנס למחסן (ר' סעיף 7 לתצהירו של הנתבע 2). לאחר שהומצאה לתובע אזהרה בדבר פתיחת תיק כינוס ביום 13.9.01 (נספח יא לתצהירו של הנתבע 2) הגיש התובע בקשה לראש ההוצאה לפועל להורות על השבת הרכב ולחילופין לעיכוב ביצוע ההחלטה מיום 17.6.01 (ר' נספח יב לתצהיר הנתבע 2). הבקשה נקבעה לדיון וביום 11.2.02 התקיים דיון בבקשה. בתחילת הפרוטוקול נרשמו מפי הנתבע 2 הדברים הבאים: "אין מחלוקת שהתשלומים שולמו, הבעיה היחידה הייתה תשלום אחד שלא היה ידוע לאלבר, בנוסף לרכב לא הייתה פוליסת ביטוח ונאלצנו לרכוש פוליסת ביטוח. כתוצאה נפתח תיק ההוצאה לפועל ונוצרו הוצאות נכבדות". לאחר שראש ההוצאה לפועל באילת דוחה את טענת התובע בדבר היעדר סמכות מקומית מציין הנתבע לפרוטוקול כי לנוכח הטענות שהעלה התובע אין המחלוק