ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין חנן פיתוח והשכרת ציוד בע"מ נגד שומרה חברה לביטוח בע"מ ואח' :

בתי המשפט

1

בית משפט השלום ירושלים

א 008924/05

לפני: כב' השופט אברהם רובין

תאריך: 18/09/2008

בעניין:

חנן פיתוח והשכרת ציוד בע"מ

התובעת

ע"י ב"כ עו"ד אורי גלבוע

נ ג ד

1. שומרה חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד שפט

2. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד גנות

הנתבעים

פסק דין

1. כללי

זוהי תביעה על פי שתי פוליסות ביטוח לתשלום תגמולי ביטוח בגין נזק שנגרם למחפר ולפטיש חציבה שהיה מחובר אליו, כתוצאה מקיר סלע שהתמוטט.

2. העובדות

התובעת עוסקת בביצוע עבודות עפר ותשתית, ובתוקף כך היא חתמה על הסכם עם חברת "בראשי" לביצוע עבודה של יישור מגרש בשכונת הר חומה בירושלים, עליו היו עתידיים להיבנות בניינים על ידי חברת "אחים חסיד". מדובר במגרש אשר מצוי על צלע הר, ולפיכך לצורך יצירת שטח ישר שיתאים לבניה היה על התובעת לחצוב בצלע ההר וכתוצאה מכך ליצור בפאתי השטח המיושר קיר סלע מאונך.

3. עובר לביצוע העבודה ביטחה עצמה התובעת בשתי פוליסות ביטוח, האחת, פוליסה שכותרתה "פוליסה לביטוח עבודות קבלניות", נרכשה מהנתבעת 1 (להלן – שומרה"), והשניה, שכותרתה "פוליסה לביטוח ציוד מכני הנדסי (צמ"ה)", נרכשה מהנתבעת 2 (להלן – "הפניקס"). יצויין כי עובר לרכישת הפוליסה משומרה מילא מנהל התובעת ובעליה – העד דודו פרץ – הצעת ביטוח אשר בגדרה נרשם כי התובעת איננה חפצה לרכוש הרחבות לפוליסה שעניינן – "מתקנים וציוד קל כגון שיגומים, פיגומים, כלי עבודה, אך לא ציוד כבד, כגון עגורנים וטרקטורים", ו"פינוי הריסות (על בסיס נזק ראשון)" (ראו סעיפים 4 (א)-(ב) להצעת הביטוח אשר צורפה כנספח א' לתצהיר פרץ). כמו כן יצויין, כי בעמוד 3 לרשימת הפוליסה שהנפיקה הפניקס נרשם כי:

"תנאי מוקדם לחבות החברה ולתשלום תביעה הוא, כי לנהג הנוהג בציוד המבוטח יש, מהרשות המוסמכת בישראל, רשיון נהיגה או רשיון הפעלה תקף ליום האירוע, לנהוג בציוד המבוטח לפי פוליסה זו".

4. לאחר רכישת הפוליסות החלה התובעת לבצע את העבודה באמצעות מחפר שהיה שייך לה, ואשר אליו חובר פטיש חציבה שאותו שכרה התובעת מחברת ישי את שדי. ביום 13.2.05, בעת שמאן דהו חצב באמצעות המחפר בצלע ההר, ארעה התמוטטות של צלע ההר שבמהלכה נפלו סלעים על זרוע המחפר ועל פטיש החציבה וגרמו להם נזק. (ראו – תמונה שצורפה כנספח ט2 לתצהיר פרץ).

5. לאחר התאונה פנתה התובעת לשתי הנתבעות, ובמקביל הזמינה לאתר שמאי מטעמה – קוצר נוימן בע"מ – אשר ערך חוות דעת לגבי הנזקים למחפר ולפטיש החציבה (נספחים ט1 ו- י' לתצהיר פרץ). על פי חוות הדעת למחפר נגרם נזק בסכום של 217,228 ₪, ולפטיש החציבה נגרם אובדן גמור אשר הוערך בסכום של 147,300 ₪. כמו כן אישר השמאי כי נגרמו נזקים בגין חילוץ (16,460 ש"ח), וגרירה (7,800 ₪). התובעת תיקנה את המחפר והחזירה אותו לעבודה, אם כי לטענתה הוא התקלקל לאחר מכן ותוקן מספר פעמים נוספות. כמו כן רכשה התובעת פטיש חציבה חדש כדי להשיבו לחברת ישי את שדי במקום הפטיש הקודם שהושכר ממנה, וכן שכרה התובעת לשימושה פטיש חלופי.

6. במקביל, ניהלה התובעת מו"מ עם שתי הנתבעות, אשר לא עלה יפה. אשר לשומרה, זו הודיעה לתובעת במכתב מיום 24.3.05 כי:

"אנו מתייחסים לתביעתכם בגין פינוי עפר וסלעים כתוצאה מהתמוטטות סלע אשר נגרמה על ידי מחפר ופטיש חציבה. הפוליסה שלכם אינה מכסה פינוי הריסות ולכן אין התביעה מכוסה".

(נספח ט"ז לתצהיר פרץ).

ובאשר לפניקס, זו עמדה על כך שהנהג אשר נטען כי נהג במחפר עובר להתמוטטות יבדק בפוליגרף. בעקבות דרישה זו נבדק עובד התובעת – העד גורדון- בבדיקת פוליגרף על ידי העד ישעיהו הורוביץ, ונמצא שטענתו כי הוא נהג במחפר אינה אמת. בהמשך לכך טענה התובעת כי מי שנהג במחפר הוא בעצם עובד אחר שלה בשם קרוט, והוסכם כי גם הוא יעבור בדיקת פוליגרף. ואכן, גם קרוט נבדק בבדיקת פוליגרף על ידי העד מרדכי גזית, וגם הוא נמצא דובר שקר. בנסיבות אלה הודיעה הפניקס לתובעת במכתב מיום 17.5.05 כי:

"תנאי מוקדם לחבות החברה הוא כי לנהג הנוהג בציוד יש מהרשות המוסמכת בישראל רשיון נהיגה או רשיון הפעלה תקף ליום הארוע לנהוג בציוד האמור.

ממידע ראשוני שהועבר נהג בכלי יצחק גורדון, אך בבדיקת הפוליגרף הוא נמצא דובר שקר.

מאוחר יותר נמסר כי בכלי נהג מוחמד קרוט בעל רשיון נהיגה כנדרש, אך בבדיקת פוליגרף שעבר כפוף להסכם פוליגרף חתום יצא גם הוא דובר שקר.

היות והמבוטחים לא הרימו את נטל ההוכחה באשר לנהג הכלי בעל רשיון כנדרש בתנאי הפוליסה, אנו דוחים התביעה".

(נספח י"ט לתצהיר פרץ).

בתגובה למכתב זה שלחה התובעת מכתבים נוספים לפניקס, בהם היא טענה לפגמים שנפלו בבדיקת הפוליגרף, לרבות הפרות של הסכם הפוליגרף שנכרת בין הצדדים, ומשהפניקס לא התרצתה הוגשה התביעה שלפניי.

7. טענות התובעת

התובעת טוענת כי נגרמו לה נזקים מנזקים שונים, אשר מכוסים כולם באחת משתי הפוליסות בהן עסקינן, או בשתיהן, כמפורט להלן:

א. מילוי הקיר שקרס – 40,560 ₪ - פוליסת שומרה.

ב. רכישת פטיש חלופי – 151,450 ₪ - פוליסת שומרה.

ג. שכירת פטיש חלופי – 7,020 ₪ - פוליסת שומרה.

ד. תיקונים של המחפר – 221,951 ₪ - פוליסת הפניקס.

ה. אובדן רווח בגין השבתת המחפר – 220,196 ₪ - פוליסת הפניקס.

ו. שכ"ט שמאי – 6,055 ₪ שומרה והפניקס יחדיו.

ז. הוצאות חילוץ וגרירה- 48,600 ₪ - הפניקס ושומרה יחדיו.

ח. עיכוב בסיום הפרוייקט - 45,000 ש"ח - הפניקס ושומרה יחדיו.

לעניין בדיקות הפוליגרף שנערכו לבקשת הפניקס, התובעת טוענת כי יש להתעלם מהן מכמה סיבות וטעמים, לרבות משום שהצדדים הסכימו להתעלם מבדיקתו של גורדון, וכן משום שנפלו פגמים באופן ביצוע הבדיקה ופיענוחה, ולבסוף משום שהפניקס הפרה את הסכם הפוליגרף שקדם לבדיקת קרוט.


8. טענות שומרה

טענתה המרכזית של שומרה הינה שהפוליסה שהוצאה על ידה אינה מכסה שום נזק מהנזקים הנטענים, באשר מדובר בפוליסת עבודות קבלניות ולא בפוליסת ציוד מיכני הנדסי. ועוד טוענת שומרה, כי בהצעת הביטוח סירבה התובעת במפורש להרחבות שהוצעו לה לעניין ביטוח כלי עבודה ופינוי הריסות, ולכן אין לה לתובעת על מה להלין. שומרה טוענת כי גם הנזק לקיר הסלע שהתמוטט איננו מכוסה בפוליסה כיוון שקיר זה איננו חלק מהפרוייקט. ולבסוף טוענת שומרה, כי הנזקים הנטענים מופרזים וכי יש לנכות מהם את סכומי ההשתתפות העצמית לפי פרקי הפוליסה השונים.

9. טענות הפניקס

הפניקס טוענת כי עובדת קיומו של נהג עם רשיון אשר נהג במחפר עובר לאירוע הינה אחד ממרכיבי הגדרת מקרה הביטוח, ולפיכך הנטל להוכיח כי נהג במחפר נהג בעל רשיון מוטל על התובעת והיא לא הרימה אותו. הפניקס מוסיפה וטוענת כי התובעת הודתה בסיכומיה שמלכתחילה היא מסרה לפניקס גרסה שיקרית לגבי האירוע, ולכן דין התביעה להידחות מכוח סעיף 25 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981. אשר לבדיקת הפוליגרף; הפניקס טוענת כי בדיקת הפוליגרף שנערכה לגורדון תקפה וקבילה כראיה מן הטעם שגורדון הסכים מרצונו החופשי להיבדק, ובאשר לבדיקת קרוט הרי שהיא קבילה לנוכח ההסכם שכרתו הצדדים לעניין זה. ולבסוף טוענת הפניקס טענות שונות לעניין הנזק הנתבע.

דיון והכרעה

10. הערות כלליות

בטרם אבחן לגופן את הטענות בנוגע לכל אחת מהפוליסות ראוי להעיר מספר הערות אשר יסירו ­­­מדרכנו כבר בתחילת הדרך חלק מראשי התביעה.

ראשית, אין חולק כי התביעה שלפניי מבוססת אך ורק על פוליסות הביטוח המדוברות ולא על שום עילה אחרת. אכן, מלכתחילה הוגשה התביעה גם נגד סוכן הביטוח ונגד הנתבעות בכובען כשולחותיו, ברם בהסכמת התובעת התביעה נגד הסוכן נדחתה תוך שב"כ התובעת מצהיר כי: "התביעה שלנו נגד חברות הביטוח היא אך ורק תביעה על פי הפוליסות". (עמ' 62 שו' 12-11).

שנית, בעליה של התובעת העיד בחקירתו כי: "אני מקבל את טענות עו"ד וכנר שבקטע של שכירת הפטיש לאחר התאונה לא יצאתי ניזוק כיוון שגם אם לא היתה תאונה הייתי צריך לשלם דמי שכירות לישי את שדי" (עמ' 53 ש' 28-26). כיוון שכך אין יסוד לתביעת התובעת להחזר דמי שכירות בגין הפטיש.

שלישית, בעליה של התובעת הודה בחקירתו כי הוא לא ביקש מסוכן הביטוח לבטח את פטיש החציבה משום שהוא לא היה בבעלותו (עמ' 57 ש' 28-22). כיוון שכך יש לדחות כבר בראשית הדרך את ראש התביעה שעניינו רכישת פטיש חציבה חלופי.

ורביעית, בעליה של התובעת גם הודה שהוא לא ביקש לבטח את התובעת בגין הוצאות גרירה וחילוץ ולכן גם לא ציפה לכיסוי ביטוחי כזה (עמ' 58 ש' 12-6). כיוון שכך גם ראש תביעה זה נדחה על הסף.

11. פוליסת שומרה

כאמור, התובעת ביטחה עצמה אצל שומרה בפוליסת עבודות קבלניות. במבוא לפוליסה (נספח ב' לתצהיר פרץ) נכתב כי:

"תמורת תשלום דמי ביטוח... ישפה המבטח את המבוטח מפני אובדן או נזק שייגרמו לפרוייקט המבוטח המתואר ברשימה (להלן- "הפרוייקט"), או חלק ממנו...".

הפרוייקט הוגדר ברשימה של הפוליסה (נספח ג' לתצהיר פרץ) כך:

"ישור קרקע חפירה ופיצוץ לצורך הכשרת שטח לבנייה".

בפרק א' של הפוליסה תחת הכותרת "הרחבות לכיסוי" נכתב כי:

"אם המבוטח ציין סכומי ביטוח נפרדים להרחבות המפורטות בטופס ההצעה והמוגדרות להלן והמבוטח הסכים לכך בכתב, ישפה המבטח את המבוטח בגין הוצאותיו... להלן ההרחבות:

1. הוצאות לפינוי הריסות (כתוצאה מאירוע מכוסה לפי פרק זה).

2. א. אובדן או נזק לרכוש עליו מתבצעת העבודה השייך לאחר מיחידי המבוטח ואינו מהווה חלק מהפרוייקט המבוטח לפי פוליסה זו.

ב. אובדן או נזק לרכוש סמוך השייך לאחד מיחידי המבוטח והנמצא בשטח ביצוע הפרוייקט ואינו מהווה חלק מהפרוייקט המבוטח לפי פוליסה זו..."

בהתאם להוראות אלו הוצעו לתובעת בהצעת הביטוח הרחבות של הפוליסה לעניין מתקנים וציוד קל ולעניין פינוי הריסות, אך התובעת השיבה בשלילה להצעה (ראו – סעיפים 4(א) ו-(ב) להצעת הביטוח – נספח א' לתצהיר פרץ). מכאן נובע כי התובעת לא זכאית לקבל משומרה פיצוי על פי הפוליסה בגין הנזקים לפטיש החציבה או בגין הצורך בשכירת פטיש חלופי שכן הפוליסה לא מכסה נזקים אלו.

12. התובעת טוענת כי לפי הפוליסה חייבת שומרה לפצות אותה בגין הוצאות שהוצאו על ידה לצורך שיקום קיר הסלע שהתמוטט. העיון בסיכומי התובעת מלמד כי קשה להבין מהם על איזה סעיף בפוליסה סומכת התובעת את טענותיה, ואולם ככל שירדתי לסוף דעתה של התובעת טענתה הינה שהנזק לקיר מכוסה לפי פרק א' לפוליסה, כיוון שמדובר ב"נזק לפרוייקט המבוטח". שומרה מצידה טוענת כי "הקיר" איננו חלק מהפרוייקט כיוון שהפרוייקט לא הוגדר כבנייה וחיזוק של קירות. כמו כן טוענת שומרה כי הקיר איננו חלק מהפרוייקט כיוון שבהגדרה הוא נמצא מעבר לשטח שהיה על התובעת ליישר. ולבסוף טוענת שומרה, כי גם אם הקיר הוא חלק מהפרוייקט הרי שפרק א' לפוליסה מכסה רק נזק לפרוייקט שנגרם כתוצאה מאירוע תאונתי בלתי צפוי, ואילו בעניין דנא הנזק לא היה בלתי צפוי כיוון שהוא נגרם כתוצאה מתכנון עבודה לקוי ולא כתוצאה מתאונה.

13. טענות שומרה אינן מקובלות עלי. הפרוייקט בו עסקינן ואשר אותו בטחה שומרה הינו ישור מגרש המצוי בצלע הר, וברשימה של הפוליסה הובהר במפורש שהפרוייקט כולל חפירה ופיצוץ. חפירה בצלע הר יוצרת מעצם טיבה קיר סלע בצד אחד של המגרש. הנסיון לטעון שהפרוייקט כולל ישור של המגרש בלי יצירת קיר סלע משול לטענה שניתן לחפור בור בלי דפנות. כיוון שכך, גם הנסיון לטעון שהקיר מצוי מחוץ למגרש שיישרה התובעת הוא נסיון מלאכותי. הקיר שנוצר כתוצאה מפעולות היישור והחפירה מגדיר את גבולות השטח המיושר, ומכאן שהוא חלק בלתי נפרד מהפרוייקט, כשם שדפנות הבור מגדירות את הבור ומהוות חלק בלתי נפרד הימנו. ובאשר לטענה שהאירוע נבע מתכנון עבודה לקוי; טענה זו לא הוכחה באמצעות חוות דעת מומחה וגם עדי התובעת לא נחקרו בעניין זה. על כן דין טענה זו להידחות בשל העדר תשתית עובדתית ראויה.

14. שומרה טוענת כי גם אם הוכח נזק לקיר הרי ששיעור הנזק לא הוכח. בטענה זו של שומרה יש ממש. בראשית הדרך כאשר הגישה התובעת לשומרה את תביעתה לא הוזכר על ידה כלל הנזק בגין שיקום הקיר, ולכן חוות דעת השמאי אינן מתייחסות לנזק זה. כמו כן, מר פרץ שהעיד מטעם התובעת לא צירף לתצהירו שום אסמכתא שתלמד כמה הוציאה התובעת לצורך שיקום הקיר. האסמכתא היחידה שצירף מר פרץ לתצהירו הינה מפת מדידה (נספח כ"ב לתצהיר), ממנה לא ניתן להבין דבר. ויודגש, יש ליתן משקל לעובדה שהעדר האסמכתאות לעניין עלות שיקום הקיר בולט במיוחד על רקע ריבוי האסמכתאות הכתובות לגבי יתר הנזקים. על אף האמור, מאחר ואין ספק שנגרם נזק מסויים לקיר שהתמוטט, שקלתי את האפשרות לפסוק דבר מה לתובעת על דרך האומדן. דא עקא, שיש להביא בחשבון כי בגין פרק א' לפוליסה חבה התובעת בהשתתפות עצמית בסך של 11,250 ₪ נכון ליום 19.12.04, ואין שום אינדיקציה ראייתית לכך ששיקום הקיר עלה יותר מאשר סכום ההשתתפות העצמית. על כן לא אפסוק פיצוי בראש נזק זה ששיעורו לא הוכח.

15. התובעת טוענת כי שומרה חייבת לפצותה על פי הפוליסה בסכום של 45,000 ₪ בגין עיכוב של חודש בהשלמת הפרוייקט. לעניין זה מפנה התובעת לסעיף 45 לתצהירו של מר פרץ, שם טוען פרץ כי הקבלן הראשי בפרוייקט – האחים חסיד – שלח לקבלן המשנה שהעסיק את התובעת – אלי בראשי- מכתב התראה בנוגע לעיכוב של חודש בהשלמת הפרוייקט. ומוסיף פרץ וטוען כי לאחר מכן בחשבון הסופי קיזז בראשי לתובעת כמות של כ-3,000 מ"ק חפירה, ששוויים לפי המחיר החוזי עומד על סך של 45,000 ₪ (ראו – נספחים כח' ואילך לתצהיר פרץ). גם בעניין זה הנזק לא הוכח כנדרש. ראשית, לא ברור מה הקשר בין מכתב ההתראה ששלחה אחים חסיד בע"מ לבראשי, לבין הסך של 3,000 מ"ק שקיזז לכאורה בראשי לפי חשבונית של התובעת (נספח י/1). ניתן היה לצפות שאם באמת היה עיכוב בפרוייקט אזי שהאחים חסיד בע"מ תקזז בגינו סכום מסויים מהחשבונית של קבלן המשנה שלה – בראשי. והנה, מנספח י/2 עולה שבראשי הגיש לאחים חסיד חשבונית על מלוא היקף החפירה, דהיינו שאחים חסיד בע"מ לא קיזזה לבראשי דבר. שנית, אם אכן היה קיזוז בגין איחור כטענת התובעת אזי לא ברור מדוע שורת קיזוז בגין האיחור לא מופיעה בחשבונית שמסרה התובעת לבראשי (י/1), למרות שקיזוזים אחרים כן מופיעים בחשבונית. ושלישית, התובעת לא הציגה שום אסמכתא לכך שהיא באמת חפרה 27,558 מ"ק בעוד שבראשי שילמה לה עבור 24,558 מ"ק בלבד. התובעת היתה ערה לחובתה להוכיח נקודה זו, ולכן היא הגישה כראייה את התשריט שצורף כנספח כא' לתצהיר פרץ, ברם לא ניתן להבין מהתשריט מה היתה כמות החפירה שבוצעה בפועל, וכתוצאה מכך לא ניתן לדעת האם באמת קיזזה בראשי לתובעת 3,000 מ"ק. אני ער לכך שבחשבונית שהגישה בראשי בע"מ לאחים חסיד (י/2) נכתב שנחפרו 27,558 מ"ק, ברם לא הובאה שום ראייה לכך שכל הכמות נחפרה על ידי התובעת דווקא.

לנוכח האמור דין התביעה בראש נזק זה להידחות.

16. לאור האמור אני סבור שדין התביעה נגד שומרה להידחות.

17. פוליסת הפניקס

טענתה הראשונה של הפניקס הינה שדין תביעת התובעת להידחות מכוח סעיף 25 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א – 1981, אשר זו לשונו:

"הופרה חובה לפי סעיף 22 או לפי סעיף 23(ב), או שנעשה דבר כאמור בסעיף 24(ב), או שהמבוטח או המוטב מסרו למבטח עובדות כוזבות, או שהעלימו ממנו עובדות בנוגע למקרה הביטוח או בנוגע לחבות המבטח, והדבר נעשה בכוונת מרמה – פטור המבטח מחבותו".

ברע"א 230/98 הפניקס נ' נסרה (פורסם באתר נבו), נפסק כי תכליתו של סעיף 25 הינה להרתיע את המבוטח מלמסור למבטח עובדות כוזבות. ועוד נפסק באותו עניין, כי הדיבור "כוונת מרמה" כולל שלושה יסודות: א. מסירת עובדות בלתי נכונות, ב. מודעות של המבוטח לאי אמיתות העובדות שנמסרו, ו-ג. כוונה להוציא כספים שלא כדין על יסוד העובדות הבלתי נכונות (שם, בפסקה 4 לפסק הדין ; וכן ראו – ע"א (מחוזי י-ם) 9625/06 הפניקס נ' סימה מלכה – פורסם באתר נבו). ויודגש, בעניין סיני נפסק כי בסעיף 25 אין דרישה לקיומו של יסוד אובייקטיבי רביעי לפיו על המבוטח להוכיח כי היה במסירת העובדות הכוזבות כדי להשפיע על חבותו של המבטח (ע"א 1845/96 סיני נ' מגדל חברה לביטוח פ"ד מז (5) 661, 667; וכן – ע"א (מחוזי חיפה) 4301/99 הראל נ' קוסלב תק-מח 2000 (3) 285). עם זאת, אין חולק שמסירת העובדות הכוזבות צריכה להתייחס לעניין מהותי, בדומה לנדרש בסעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח (פס"ד סימה מלכה הנ"ל).

אפנה ליישם עקרונות אלו במקרה שלפניי.

18. כאמור לעיל, לפי רשימת הפוליסה תנאי מוקדם לחבות הפניקס הינו שלנהג הנוהג בציוד המבוטח יש רשיון נהיגה ישראלי בר תוקף. מן הראיות שלפניי עולה כי בנקודה זו מסרה התובעת לפניקס מידע שאיננו נכון. בראשית הדרך מסרו עובדי התובעת ובעליה לחוקר מטעם חברת הביטוח גרסה לפיה העד איציק גורדון נהג במחפר עובר לתאונה, וכי העובד מוחמד קרוט עבד באותה עת על מגרסה במרחק 500 מטר ממקום האירוע (ראו – הודעת קרוט הראשונה בפני החוקר– נ/2, הודעת גורדון בפני החוקר – נ/3, והודעת פרץ הראשונה בפני החוקר- נ/10). ואולם, בהמשך הדרך הודו אנשי התובעת כי גרסה זו היתה שקרית. קרוט מסר בהודעתו השניה לחוקר כי: "בפעם הקודמת שחקרת אותי אמרתי לך שזה לא אני שנהג בכלי כי כך אמר לי איציק גורדון להגיד" (ראו – נ/2). גורדון אישר בעדותו את דברי קרוט (עמ' 25 ש' 9-3), וגם פרץ מסר בהודעתו השניה בפני חוקר הביטוח כי: "אני חושב שאיציק גורדון לקח על עצמו את הנהיגה מתוך מחשבה שאם יאמר שמפעיל ערבי הפעיל את הכלי זה ייראה לא טוב" (ראו – נ/­­10). על רקע הדברים הללו אין פלא שגם ב"כ התובעת הודה בסעיף 30 לסיכומיו כי גורדון שיקר כאשר טען שהוא נהג במחפר. אין ספק ששאלת זהותו של נהג המחפר הינה שאלה מהותית לנוכח התנאי המוקדם לתחולת הפליסה, ודומה בעיני שבנוסף לכך מתקיימים במקרה שלפניי שלושת היסודות הנ"ל המלמדים על "כוונת מרמה". הנה כך, אין ספק שבראשית הדרך נמסרו לפניקס עובדות לא נכונות, ואין ספק כי אנשי התובעת היו מודעים לכך שהעובדות שנמסרו לא היו נכונות כי הם הרי ידעו את האמת. ובאשר ליסוד השלישי, שעניינו כוונה להוציא כספים שלא כדין על יסוד העובדות הכוזבות; גם יסוד זה מתקיים בענייננו שהרי פרץ עצמו אמר לחוקר הביטוח כי הגרסה השקרית נמסרה כנראה מפני שגורדון חשש שאם יתברר כי ערבי נהג במחפר "זה יראה לא טוב". משמע מכאן, שאנשי התובעת חששו שיש סכנה כי תגמולי הביטוח לא ישולמו, ולכן הם מסרו את המידע הכוזב.

התובעת טוענת שאין זה משנה אם גורדון או קרוט נהגו במחפר משום שלשניהם יש רשיון נהיגה, ולפיכך אין תחולה בענייננו לסעיף 25. דא עקא, שעמדתי לעיל על כך שטענה מסוג זה נדחתה בפסיקה, אשר קובעת כי אין חשיבות לעובדה שגם ללא מסירת העובדה השקרית היה זכאי המבוטח לתגמולי הביטוח. (ראו – פרשות נסרה, סיני וסימה מלכה, הנ"ל).

אשר על כן, דין התביעה להידחות על פי סעיף 25 לחוק חוזה הביטוח.

19. להשלמת התמונה אציין, כי גם אם סעיף 25 לחוק חוזה הביטוח לא היה חל בענייננו, הרי שהייתי דוחה את התביעה בשל אי הוכחת זהותו של הנהג אשר נהג במחפר. כבר עמדתי לעיל על כך שברשימת הפוליסה נקבע כי תנאי מוקדם לכיסוי הביטוחי הינו שברכב המבוטח נהג אדם בעל רשיון נהיגה ישראלי בתוקף. לכאורה מדובר בתנאי מוקדם להתגבשותו של הכיסוי הביטוחי ולכן הנטל להוכיח את התקיימות התנאי מוטל על המבוטח (ש. ולר "חוק חוזה הביטוח" הפירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג. טדסקי כרך ב' (תשס"ה-2005) עמ' 497). ואולם, גם אם אניח כי מדובר בחריג לפוליסה שהנטל להוכיחו מוטל על הפניקס (רע"א 143/98 דיב נ' הסנה פ"ד נג (1) 450, 452), הרי שגם אז חייבת התובעת להוכיח מי נהג במחפר כדי שהפניקס תוכל לבדוק אם יש לו רשיון. במקרה שלפניי בשל הגרסאות הסותרות שמסרו אנשי התובעת לא ניתן לקבוע מי נהג במחפר, ותיתכן אפשרות שלפיה לא קרוט ולא גורדון נהגו בו, אלא שנהג בו דווקא אחד הנהגים האחרים שעבדו באתר, ואשר לא היה לו רשיון נהיגה ישראלי. ויודגש כי אפשרות זו איננה תיאורטית גריידא, מפני שפרץ עצמו העיד כי באתר שהו עובר לתאונה שני מפעילי ציוד הנדסי כבד שלא היה להם רשיון נהיגה ישראלי (ראו – עדות פרץ בעמ' 51 ש' 17-15). האפשרות שזו הסיבה למסירת הגר