ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין רונן אטיאס נגד היועץ המשפטי לממשלה :

בפני:

כבוד השופט א' א' לוי

כבוד השופט י' דנציגר

כבוד השופט נ' הנדל

המערער:

רונן אטיאס

נ ג ד

המשיב:

היועץ המשפטי לממשלה

ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 10/02/2008 בתיק בש 9324/07 שניתן על ידי כבוד השופט י' נועם

תאריך הישיבה:

י"ג בשבט התש"ע

(28.1.10)

בשם המערער:

עו"ד מחמד נסר ענאבוסי

בשם המשיב:

עו"ד רג'ינה תפוחי

פסק דין

השופט נ' הנדל:

רקע

1. המערער, תושב ואזרח ישראל, הורשע על פי הודאתו בבית משפט במדינת ניו-ג'רזי שבארצות הברית בגין עבירה של קשירת קשר לייבוא סם מסוכן מסוג MDMA ונידון לעונש מאסר בפועל של 120 חודש. שר המשפטים של מדינת ישראל הוציא צו בהסכמת המערער לפיו יועבר לארץ לשם נשיאת מאסרו. זאת, מכוח סעיף 8 לחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, תשנ"ז- 1996 (להלן: "חוק לנשיאת עונש מאסר"). בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' נעם) החליט לדחות את בקשת המערער לקצר את תקופת מאסרו לשבע שנים, תחת עשר השנים שנגזרו עליו. מכאן הערעור שמונח לפנינו.

בקליפת אגוז וכפי שיובהר, סלע המחלוקת העיקרי בין הצדדים הינו כדלקמן: המערער סבור כי העבירה בה הורשע דומה במהותה לעבירת קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499 (א) (1) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין") ועל כן רשאי הוא לבקש מבית המשפט בישראל לקצר את תקופת המאסר לתקופה של שבע שנים. לעומת זאת, סבורה המדינה כי העבירה התואמת ביותר לעבירה בה הורשע המערער בארצות הברית היא עסקה בסם מסוכן לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג – 1973 (להלן: "פקודת הסמים המסוכנים"), שהעונש המרבי בגינה הוא עשרים שנה. לכן, בית המשפט הישראלי אינו מוסמך לקצר את עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער. מחלוקת נוספת היא האם רשאי בית המשפט המחוזי לקבוע את נסיבות ביצוע העבירה על סמך תסקיר שנערך במסגרת המשפט שהתנהל בארצות הברית. עמדת המערער היא שיש להשיב לשאלה זו בשלילה, בנבדל מעמדת התביעה.

המסגרת הנורמטיבית

2. כדי להכריע במחלוקת ראוי כבר עתה להציג את המסגרת הנורמטיבית המחייבת. ברקע לחוק נשיאת עונש מאסר ניצבת האמנה הבינלאומית בדבר העברת נידונים (כ"א 45, 1324. להלן: האמנה). האמנה נכרתה בשנת 1983 בשטרסבורג וכעבור 15 שנים נחתמה, אושררה ונכנסה לתוקף במדינת ישראל. חופש התנועה של העבריין והעבריינות יצרו מציאות חדשה. רשת פשיעה אינה תוחמת פעילותה בהתאם לגבולותיה של מדינה. המימד הבינלאומי הגלום בשיתוף פעולה בין עבריינים בתחומים שונים מצריך שיתוף פעולה בין מדינות. סוג אחד של שיתוף פעולה הינו במלחמה בנגע הסמים. עם זאת, קיים גם סוג נוסף – פיתוח שיתוף פעולה בינלאומי בתחום המשפט הפלילי, שיוביל בין היתר לשיקום חברתי של הנידון למאסר. זוהי מטרת האמנה, כמו גם תכליתה. יעד זה דורש הלכה למעשה כי תוענק לנידונים זרים, שחירותם נשללה מהם כתוצאה מביצוע עבירה פלילית, ההזדמנות לרצות את עונשם במסגרת מדינת המוצא שלהם. מנוסח האמנה עולה כי מטרת שיקומו החברתי של הנידון הזר תושג באמצעות ריצוי עונשו "בסביבתו הטבעית", להבדיל מקיצור עונשו שאינו אלא בבחינת החריג ולא הכלל. אמנם, ניתן להניח כי מדינה תהיה מיומנת יותר בפיקוח על אסירים שהינם בניה. היא תכיר טוב יותר את תרבותם, צורת חשיבתם, ציפיותיהם ודרישותיהם בהיותם מאחורי סורג ובריח. אולם, ריצוי עונש מאסר של אסיר במדינת אזרחותו גם ייטיב עמו ויקל עליו בתקופת ריצוי העונש. התקווה היא שהקלה זו תיתן את ביטוייה בשיקום האסיר. הסכמת האסיר לעבור למדינת מוצאו לשם ריצוי עונש המאסר שנגזר עליו במדינה אחרת מהווה תנאי להוצאת צו על יד שר המשפטים. כמובן, אין בהסכמה זו לחייב את השר.

חוק נשיאת עונש מאסר נועד להקל על תנאי מאסרו של האסיר מנקודת מבטו, אך לאו דווקא להקל באמצעות קיצור משך תקופת המאסר שעליו לרצות. הכלל בדבר כיבוד הערכאות הזרות בפניהן נשפט האסיר בעל משקל רב. עם זאת, קיים חריג בדמות סעיף 10(א1) לחוק לנשיאת עונש מאסר, הקובע: "... רשאי בית המשפט לקצר את תקופת המאסר שעל הנידון לשאת בישראל, ולהעמידה על תקופת המאסר המרבית שנקבעה בדיני העונשין של ישראל לעבירה שבשלה הוטל העונש...". החוק מעניק שיקול דעת למדינה, בה מרצה האסיר את עונשו, אם להגביל את תקופת עונש המאסר המרבית שנקבעה בדיני העונשין של אותה מדינה. הוראה זו מכירה בכך שעל אף שהאסיר נשפט בפני מערכת משפטית אחת, הואיל והוא מרצה את עונשו במדינה אחרת – יש לאפשר לאותה מדינה לשקול אם אין מקום להורות שתקופת עונש המאסר תוגבל לעונש המרבי הקבוע בתחומה. כאן מתעוררת סוגיה נוספת והיא היעדר חפיפה בין מרכיבי העבירות במדינות שונות. גם כאשר יש מן המשותף – ויש מן המשותף – בין מדינות שונות בסוגי העבירות בתחומים שונים (למשל: רצח, גניבה או שימוש בסמים), עדיין עשויים פרטי העבירות להיבדל אלה מאלה. סעיף 10(א1) לחוק דורש, אפוא, מבית המשפט של מדינת האזרחות של הנאשם לבחון מהי העבירה עלי ספר חוקיה, שניתן להגדירה כעבירה "שבשלה הוטל העונש" במדינה בה הלה הורשע. זאת, תוך מודעות לכך שלא תהיה בהכרח חפיפה בין העבירות. קרבה – כן. זהות – לאו דווקא. לאחר איתור העבירה ניתן לעתור לקיצור תקופת המאסר אם העונש המרבי במדינת האזרחות קצר מהעונש בגין העבירה המקורית, שנגזר על ידי בית המשפט במדינה בה נשפט הנאשם.

בעניין שטרית (בג"ץ 3315/04 שטרית נ' בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד ס (2) 413. להלן: פרשת שטרית) נדרש בית משפט זה, במארג עובדתי דומה לענייננו, להתוות פרשנות כללית לחוק נשיאת עונש מאסר. שטרית הורשע בבית משפט בפלורידה שבארצות הברית בעבירה של קשירת קשר להחזקת סם מסוכן מסוג MDMA בכוונה להפיצו ונידון לעונש של 121 חודש. בקשתו לרצות את העונש בארץ בהתאם לחוק לנשיאת עונש מאסר התקבלה. הוא הגיש בקשה לבית המשפט המחוזי לקצר את תקופת המאסר לתקופה של 7 שנים – העונש המרבי בגין עבירת קשירת קשר לביצוע פשע. בקשתו נדחתה מהטעם שהעבירה התואמת בדין הישראלי היא עבירה של עסקה אחרת בסם על פי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, שהעונש המרבי בצדה עומד על 20 שנות מאסר. ברי כי הכרעת בית משפט זה בעניין שטרית רלוונטית עד מאוד למקרנו. השופט חשין דחה את עמדת שטרית, תוך התוויית הכללים הבאים:

"הנחת היסוד היא כי אין במשפט ישראל עבירה זהה לחלוטין לעבירה שבה הורשע האסיר המועבר לישראל. מדובר בעבירה במשפט ישראל ה"תואמת" את עבירת החוץ יותר מכל שאר העבירות, עבירה שבנסיבות העניין הספציפי "דומה" היא ביותר לעבירת החוץ מבחינת תכליתו של הדין ומבחינת מטרתו של החוק לנשיאת עונש מאסר. לשם מציאת אותה "תאימות" יש, ראשית, לבחון את התנהגותו של האסיר שהביאה להרשעתו במדינה האחרת ואת מהותה של העבירה שהורשע בה; שנית, יש לבחון את העבירות המועמדות לכתר במשפט הישראלי ולמצוא את היסוד האנטי-חברתי שכל אחת מהן מבקשת להילחם בו; שלישית, יש לבדוק לאיזו מן העבירות המועמדות התנהגותו של האסיר והעבירה שהורשע בה במדינה האחרת קרובות ביותר" (שם. בעמ' 427-428).

נפסק כי החוק, על מבנהו המיוחד, מחייב לתור אחר העבירה בחוק הישראלי התואמת ביותר את העבירה בה הורשע הנאשם במדינה הזרה. זאת, על מנת לבחון אם יש מקום לקצר את תקופת המאסר. בנוסף, נקבע בעניין שטרית כי הגישה לפיה ככלל על בית המשפט הישראלי לעשות שימוש בסמכותו לקצר את תקופת המאסר לפי סעיף 10(א1) לחוק נשיאת עונש מאסר – עומדת בניגוד לתכלית החוק. הכלל הוא שיש להותיר על כנו את העונש שנפסק על ידי המדינה הזרה. ברם, וחשוב להדגיש זאת, שאלה זו מתעוררת אך ורק מקום בו מוענק שיקול דעת לבית המשפט במדינה אליה הועבר האסיר. כזכור, לבית המשפט לא מוקנה שיקול דעת לקיצור תקופת המאסר מצב בו העונש המרבי בגין העבירה "התואמת" במדינת האזרחות אינו קל יותר מהעונש שנגזר במדינה הזרה בה הורשע הנאשם. בעניין שטרית נפסק כי העבירה בה הורשע הנאשם שם דומה יותר ל"עסקה אחרת" לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים מאשר לעבירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499 (א) (1) לחוק העונשין. משהונחה התשתית המשפטית על פי האמנה, החוק והפסיקה, נפנה לבחינת התיק שמונח בפנינו.

הכרעה

3. בית המשפט המחוזי קבע שלושה ממצאים עיקריים: ראשית, העבירה התואמת בספר החוקים הישראלי את העבירה בגינה הורשע המערער בארצות הברית היא לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים. לפיכך, נעדר בית המשפט שיקול הדעת לקיצור תקופת המאסר. שנית, נקבע כי ניתן לסמוך על התסקיר שהוגש במהלך משפטו של המערער בארצות הברית, כדי ללמוד על נסיבות ביצוע העבירה. שלישית, גם אם העבירה התואמת היא לפי סעיף 499 (א) (1) לחוק העונשין – שאז יוענק לבית המשפט שיקול הדעת לקיצור תקופת המאסר מ-10 שנים ל-7 שנים בלבד – אין הצדקה בנסיבות העניין לעשות כן.

בהמשך למסגרת הנורמטיבית שהוצגה לעיל, נדמה כי פסק דין שטרית מכתיב את התוצאה גם בענייננו. כך נקבע ביחס לעבירה של קשירת קשר להחזקת סם מסוכן בכוונה להפיצו:

"בתחרות בין החלופה של קשירת קשר לעשות מעשה פשע כדברו של חוק העונשין לבין החלופה של "עסקה אחרת" בסם כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים, אין ספק שחלופה אחרונה ידה על העליונה. כך מצדו של המבחן הענייני-מהותי; כך מבחינתה של עבירת הסמים שהעותר הורשע בה בארצות הברית; כך מבחינת היסודות הדומיננטיים שבעבירה; כך מבחינת הצופן הגנטי; כך מבחינת מרכז הכבידה. מסקנתנו היא אפוא כי העותר בא בגדרי הוראת סעיף 13 לפקודת הסמים, וכי הוראת חוק זו עדיפה- וברווח ניכר- על החלופה של קשירת קשר לעשות מעשה פשע כהוראת סעיף 499 לחוק העונשין (עניין שטרית, פסקה 37).

באותו עניין נפסק כי העבירה התואמת בשיטה הישראלית מופיעה בסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים ולא בסעיף 499 (קשירת קשר) לחוק העונשין. חשוב להדגיש כי "המבחן הענייני-מהותי" לקביעת ה"עבירה התואמת" מזכיר את עמדת הפסיקה ביחס למבחן "העבירה הדומה" לצורך הפעלת מאסר על תנאי (והשוו וראו פסקה 18 בעניין שטרית). בשני המקרים מדובר במבחן שאינו טכני, אלא ענייני-מהותי. ברם, נדמה שקיים הבדל בין שני המבחנים: כאשר עסקינן במאסר מותנה – מושם דגש על יכולתו של הנאשם להבין כי מדובר בעבירה דומה. הסיבה לכך היא שעונש מותנה אמור להזהיר נאשם ואין אזהרה בלא הבנת המוזהר, או ליתר דיוק מתן הזדמנות למוזהר להבין את תוכן האזהרה. לעומת זאת, המבחן הענייני-מהותי בנושאנו – העבירה התואמת לפי חוק נשיאת עונש מאסר – נועד לגשר בין שתי שיטות משפט: בין המדינה שגזרה את העונש על המערער לבין מדינת אזרחותו. לכן, מושם דגש על הפן האובייקטיבי שבהשוואה ולא הסובייקטיבי.

כאן, מדובר, כזכור, בעבירה של קשירת קשר לייבוא סם מסוכן מסוג MDMA. לשון העבירה היא:

"Any person who attempts or conspires to commit any offense defined in this subchapter shall be subject to the same penalties as those prescribed for the offense, the commission of which was the object of the attempt or conspiracy" (963 US Code Title 21)

והשוו לעבירה בעניין שטרית:

"Any person who attempts or conspires to commit any offense defined in this subchapter shall be subject to the same penalties as those prescribed for the offense, the commission of which was the object of the attempt or conspiracy" (846 US Code Title 21)

הסעיפים זהים. השוני נעוץ בכך שהם מופיעים במקומות נפרדים בחוק האמריקני משום שכל אחד מהם מתייחס לסוג אחר של עבירות סמים: העבירה בענייננו שייכת לתת-פרק 2 של פרק 13 שבחלק 21 ואילו העבירה בעניין שטרית שייכת לתת-פרק 1 בפרק 13 באותו חלק. תת-פרק 1 כותרתו "שליטה ואכיפה" ותת-פרק 2 כותרתו "ייבוא וייצוא". שטרית הורשע בעבירה על פי סעיף 846 שצוטט לעיל יחד עם סעיף 841 (א), האוסר על ייצור, חלוקת, הפצת והחזקת סמים. הסעיף של קשירת קשר (846) מפנה לעבירות המנויות בתת-הפרק, ובהן סעיף 841(א). עולה כי שטרית הורשע בעבירה שטומנת בחובה שני חלקים: קשירת קשר והחזקת סם לשם הפצתו. כאן, המערער הורשע בעבירה על פי סעיף 963, שצוטט לעיל, יחד עם סעיף 952 (א) וסעיף 960 (ב) (3), האוסר על יבוא סם, בין היתר. הסעיף של קשירת קשר (963) מפנה לעבירות המנויות בתת-הפרק, ביניהן סעיפים 952 ו-960. יוצא כי המערער, בדומה לשטרית, הורשע בעבירה שטומנת בחובה שני חלקים: קשירת קשר ועבירת סמים. מכאן עולה שאין מקום לאבחן בין הנפסק בשטרית לבין הנפסק בעניינו. השוני היחיד הוא כי קשירת הקשר של שטרית מתייחסת לעבירת החזקת סם בכוונה להפיצו, בעוד שקשירת הקשר של המערער מתייחסת לעבירת יבוא סם. לצורך איתור העבירה התואמת בחוק הישראלי, אין כל נפקות לשוני האמור. כדי לבסס מסקנה זו יוצג סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים כלשונו:

"לא ייצא אדם סם מסוכן, לא ייבא אותו, לא יקל על ייצואו או ייבואו, לא יסחר בו, לא יעשה שום עיסקה אחר ולא יספקנו בשום דרך בין בתמורה ובין שלא בתמורה, אלא אם הותר הדבר בפקודה או בתקנות לפיה או ברישיון מאת המנהל".

בעניין שטרית קבע כב' השופט חשין:

העולה מן האמור הוא אפוא זה: היסוד העובדתי בעבירה של קשירת קשר יימצא בהסכמה בין שני אנשים או יותר לעשות מעשה פשע; היסוד העובדתי בעבירה של "עסקה אחרת" לפי סעיף 13 לפקודת הסמים יימצא בהסכמה לעשות בסמים מעשה אסור שהוא פשע; ergo: כל אימת שיוכח היסוד העובדתי של עבירת הקשר, ונוסף על כך כי מטרת הקשר הייתה לעשות בסמים מעשה אסור שהוא פשע, הוכח מניה-וביה היסוד העובדתי של עבירת "עסקה אחרת" בסם. מכאן נסיק, וזו טענת המדינה, כי העבירה "שבשלה הוטל העונש" היא העבירה של "עסקה אחרת" בסם כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים.

בעניין שטרית נקבע כי העבירה התואמת איננה קשירת קשר לביצוע פשע אלא עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, משום שמטרת הקשר הייתה "לעשות בסמים מעשה אסור". כאן, המלאכה קלה יותר. עבירת יבוא סם מופיעה בצורה מפורשת בסעיף 13. לפיכך, ברור יותר שהעבירה התואמת מצויה בסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים. בשני המקרים – כאן ובעניינו של שטרית – קשר הנאשם קשר לביצוע עבירת סמים, שהיא עבירה מסוג פשע. העבירה מצויה בפרק מיוחד בדין האמריקני שעניינו סמים. לא מדובר, אפוא, בקשירת קשר כללי דוגמת סעיף 499 (א) (1) לחוק העונשין – שזו לשונו:

"הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון...דינו-

(1) אם העבירה היא פשע – מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר".

עבירה זו ממוקמת בפרק י"ד לחוק העונשין שכותרתו: "עבירות הכנה וקשר". המיקוד הוא על השלבים שלפני ביצוע העבירה. אין התייחסות לעבירה מסוימת אלא לכל היותר לסוגי העבירה: פשע או עוון. לעומת זאת, וכפי שנקבע בעניין שטרית, העבירה בה הורשע המערער שמה דגש על מרכיב הסם ולכן היא תואמת את סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים. ראוי לציין, כי אף בחלק הכללי של הדין האמריקאי הרלוונטי ישנה עבירת קשר כללית (18 US Code S.371) – שהעונש המרבי הקבוע לצידה הוא 5 שנים. עולה כי הפער בענישה בין עבירת קשירת קשר כללית לבין עבירת סמים שהיא פשע דומה בשתי שיטות המשפט.

4. בחינת מעשה העבירה בגינו הורשע המערער בבית המשפט בארצות הברית, שאף הוא דורש בדיקה, תבהיר את המסקנה האמורה ותחזקה. בטרם תוצגנה העובדות יש להתייחס לטענותיו המקדמיות של המערער בדבר מקור המידע לטיב מעשיו. הסנגור הדגיש כי בית המשפט המחוזי בישראל נשען על התסקיר מארצות הברית. לגישתו, בכך נפלה שגגה משום שהתסקיר חסוי ועלול לכלול עדות שמועה. הוא סבור כי קביעת העובדות אין לה אלא להישען על כתב האישום וגזר הדין בלבד. לצורך ההכרעה בערעור זה די בתשובה הבאה: בית המשפט בארצות הברית שלח לבית המשפט המחוזי בישראל את נימוקי גזר הדין (Statement of reasons) ובהם כתוב כדלקמן: "The court adopts the presentence investigation report without change". הווה אומר, בית המשפט האמריקני אימץ את התסקיר, אשר הפך אפוא לחלק מגזר הדין. לכן, התיאור העובדתי של המקרה נלמד מגזר הדין ולא מהתסקיר כמסמך עצמאי. עוד יובהר כי בית המשפט בארצות הברית ציין במכתב, שנשלח מטעם משרד המשפטים האמריקני לבית המשפט המחוזי בישראל, כי למערער לא הייתה כל התנגדות לתסקיר. ומה מעשה העבירה של המערער על פי התסקיר, שהפך חלק בלתי נפרד מפסק הדין? צוין כי בתאריך הרלוונטי נעצרו שניים בכניסתם לארצות הברית עת ניסו להבריח מזוודה עם 50,000 כדורי MDMA שקיבלו מהמערער ומשותפו באמסטרדם. הקשר יצא לפועל. העובדות מלמדות על השלמת המעשה. כאמור, אף אם המצב היה אחר והקשר לא היה יוצא לפועל – ראוי היה לקבוע כי העבירה התואמת מצויה בסעיף 13 לפקודת הסמים, כפי שנקבע בעניין שטרית. עובדות המקרה המתוארות, לפיהן עבירת ייבוא הסם הושלמה, ודאי מצדיקות קביעה כאמור. הנה כי כן, צדק בית המשפט המחוזי בקבעו שהעבירה התואמת מופיעה בסעיף 13 לפקודת הסמים. משכך, העונש המרבי בגין העבירה במדינת האזרחות – 20 שנות מאסר – עולה על העונש שנגזר במדינה בה נעברה העבירה – 10 שנים. אין לבית המשפט הישראלי סמכות להקטין את העונש. בדין דחה את בית המשפט המחוזי את בקשת המערער לעשות כן.

5. אשר על כן, הייתי מציע לדחות את הערעור.

ש ו פ ט

השופט א' א' לוי:

אני מסבים.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט הנדל.

ניתן היום, כ"ב באייר התש"ע (6.5.10).


מעורבים
תובע: רונן אטיאס
נתבע: היועץ המשפטי לממשלה
שופט :
עורכי דין: