ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין משה בן דוד חברה לבנין בע"מ נגד עיריית חיפה :

בפני:

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט י' דנציגר

כבוד השופט ע' פוגלמן

המבקשת:

משה בן דוד חברה לבנין בע"מ

נ ג ד

המשיבה:

עיריית חיפה

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 4.11.09 בהפ"ב 2104-08-09 שניתן על ידי כבוד השופט א' קיסרי

בשם המבקשת:

עו"ד י' כרמי

בשם המשיבה:

עו"ד ת' איתי

פסק-דין

השופט י' דנציגר:

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בהפ"ב 2104-08-09 מיום 4.11.2009 שניתן על ידי כבוד השופט א' קיסרי ובו נדחתה בקשת המבקשת למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן: חוק הבוררות).

העובדות הצריכות לעניין על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי

1. המבקשת, חברה שעיסוקה בעבודות בנייה, טענה בבית המשפט המחוזי כי בינה לבין עיריית חיפה (להלן: המשיבה) נכרת הסכם בשנת 1997 שעל פיו היה על המבקשת לסלול כביש ומדרכה בעיר חיפה (להלן: ההסכם). המבקשת טענה, כי היא השלימה את עבודות הסלילה אולם המשיבה מסרבת לשלם לה תשלומים מסוימים המגיעים לה. לפיכך, נטען כי מאחר וההסכם בין הצדדים כולל תניית בוררות, התבקש בית המשפט המחוזי למנות בורר שיכריע במחלוקת שבין הצדדים.

2. המשיבה התנגדה לבקשה שכן לטענתה תביעתה של המבקשת התיישנה וממילא עניין ההסכם נדון בהליך אחר בפני בית משפט השלום בחיפה ולפיכך קיים מעשה בית הדין המשתיק את המבקשת מלהוסיף ולתבוע את המשיבה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשת. נקבע, כי נקודת המוצא הינה כי גם במקום בו הצדדים הסכימו ביניהם כי חילוקי הדעות ביניהם יוכרעו על ידי בורר, אין הדבר שולל את שיקול דעתו של בית המשפט כאשר הוא נדרש על ידי הצדדים למנות בורר. כן נקבע, כי אין מקום למינוי בורר מקום שבו הנסיבות אינן נראות בעיני בית המשפט כמתאימות לכך.

4. בית המשפט המחוזי המשיך והתייחס לסעיף 8 להסכם שבין הצדדים, הקובע:

"במקרה של כל חילוקי דעות בקשר לחוזה זה ימנה מהנדס העיר, בהסכמת הצדדים, בורר אשר יהיה הפוסק הסופי בנידון".

נקבע, כי לשונו של סעיף 8 להסכם מצביעה על כך כי חילוקי הדעות שאליהם התכוונו הצדדים שיוכרעו על ידי בורר, הם חילוקי דעות בשאלות בתחום ההנדסה המצריכות מומחיות מקצועית על מנת להכריע בהן. נקבע, כי "רק כך ניתן להבין את ההוראה שלפיה מהנדס המשיבה הוא זה שימנה את הבורר שיהיה הפוסק הסופי בעניין". עוד הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, כי גם מעתירת המבקשת למנות בורר מתחום האדריכלות, ניתן להסיק כי זוהי המשמעות הנכונה שיש להעניק לסעיף 8 להסכם.

במקרה דנן נקבע כי מתעוררות שאלות משפטיות בדבר התיישנות ומעשה בית דין, שאלות אשר אין בינן לבין שאלות מתחום ההנדסה דבר וחצי דבר. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי, כי מינוי בורר בתחום ההנדסה יביא למצב שבו אדם בעל ידע וניסיון בתחום אחד, יתבקש להכריע בסכסוך שעניינו הוא בתחום אחר והדבר אינו עולה בקנה אחד עם "כוונתם המשוערת של הצדדים". לפיכך הבקשה נדחתה.

5. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה הבקשה שלפניי.

הטענות בבקשה

6. המבקשת טוענת כי בקשתה מעלה שאלה משפטית עקרונית בסוגיה של מינוי בוררים. על פי הנטען, מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי בכל מקרה שצדדים ממנים בוררים שאינם משפטנים ואלו עלולים להיתקל בסוגיות משפטיות, אין למנות אותם.

7. המבקשת טוענת כי אומנם לבית המשפט ישנו שיקול דעת כאשר מוגשת אליו בקשה למינוי בורר, אולם נטען כי על בית המשפט לדחות בקשה למינוי בורר, חרף קיומה של תניית בוררות, רק במקרים חריגים. עוד נטען בעניין זה, כי ייתכן והבנתו המקצועית של הבורר בנושא הסכסוך תיבחן במסגרת השיקולים של בית המשפט בבחירת האדם המתאים, אולם על פי הנטען, לו סבר בית המשפט המחוזי כי על הבורר להיות משפטן היה עליו למנות בורר שכזה ולא לדחות את הבקשה למינוי בורר.

8. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי עיון בתגובת המשיבה שהוגשה לבית המשפט המחוזי מעלה כי המשיבה טענה כי יש לדחות את הבקשה למינוי בורר מן הטעם שהתביעה התיישנה או כי קיים מעשה בית דין, אולם לא ניתן למצוא טענה לפיה אין למנות בורר מתחום ההנדסה שכן הדבר יקשה עליו להכריע בסוגיות משפטיות. בעניין זה אף נטען, כי אין זו דרכו של בית המשפט לדון בטענות שהצדדים לא העלו לפניו אלא במקרים חריגים, שעל פי הנטען, אינם מתקיימים במקרה דנן.

9. עוד נטען, כי מוסד האבעיה בא לתת פתרון לסוגיה שבגינה דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה. על פי הנטען, המחוקק היה מודע לאפשרות שבורר שימונה לא בהכרח יהיה משפטן ולכן קבע את האפשרות של פניית הבורר לבית המשפט בשאלה משפטית.

10. כן מתייחסת המבקשת לטענות בדבר מעשה בית דין והתיישנות. באשר לטענה בדבר מעשה בית דין, נטען כי אין בין התביעה הנוכחית לזו שהוכרעה בבית משפט השלום דבר וחצי דבר, ומעבר לכך, נטען כי פסק הדין אינו חלוט שכן טרם נדון הערעור שהוגש על פסק דינו של בית משפט השלום.

11. בנוסף, נטען כי בית המשפט המחוזי נדרש רק למנות בורר ולא לדון בשאלת ההתיישנות ולכן טענה זו אין מקומה בשלב זה. מעבר לכך, נטען כי התביעה לא התיישנה.

12. לבסוף, נטען כי לבית המשפט ישנה הסמכות לדון בטענות המשפטיות שיש למשיבה אגב מינוי בורר וזאת במקום הבורר, אם סבור בית המשפט שאכן מדובר בסוגיות מורכבות.

תגובת המשיבה

13. המשיבה טוענת כי הסכם הבוררות נבחן על פי דיני החוזים. לפיכך, נטען כי על מנת לבחון את כוונת הצדדים ומשמעות ההסכם, לבית המשפט המחוזי היתה סמכות לבחון את הנסיבות, כולל נוסח ההסכם בכלל ואת נוסח סעיף הבוררות בפרט. נטען, כי גם כאשר קיים סעיף בוררות אין הכוונה בהכרח לחייב פנייה להליך בוררות לגבי כל נושא שיתעורר בין הצדדים ויש לבחון את היקף הבוררות בהתאם לכוונת הצדדים כפי שהיא מתבטאת בהסכם ובעיקר בסעיף הבוררות.

14. עוד נטען, כי על פי לשון סעיף 8 להסכם, נקבע כי מינוי הבורר יעשה על ידי מהנדס העיר רק כאשר הצדדים יסכימו לכך. בהעדר הסכמה, נטען כי אין כל חובה לבוררות כלשהי. במקרה דנן, נטען כי אין הסכמה ולכן אין לאכוף את מינוי הבורר.

15. בנוסף, נטען כי לפי סעיף 8 לחוק הבוררות אין חובה על בית המשפט למנות בורר. לשון הסעיף נוקטת בלשון "רשאי" ולא "חייב" ומכאן שלבית המשפט שיקול דעת אם למנות בורר, בהתאם לנסיבות ולכוונת הצדדים. עוד נטען, כי גם אם התקיימו התנאים למינוי בורר, עשוי בית המשפט להשתמש בשיקול דעתו ולהחליט שלא למנות בורר. בענייננו, נטען כי אין טעם למנות בורר שכן לא היתה הסכמה לכך, התביעה התיישנה וקיים מעשה בית דין.

16. נטען, כי יעילות ההכרעה בסכסוך, הימנעות מפיצול ההתדיינות והתמשכותה לשווא ותכונות הבורר המוצע, הן עילות אשר מובילות בענייננו למסקנה כי לא נפלה כל טעות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

17. עוד נטען, כי נוסח סעיף 8 להסכם ומהותו, הקובע מינוי בורר מתחום האדריכלות אשר ימונה על ידי מהנדס העיר, מצביע על כוונה כי הצדדים יפנו להליך בוררות בנושאי בנייה ובנושאים הנדסיים ולא לגבי בעיות משפטיות. המשיבה טוענת כי גם מסעיפים אחרים בהסכם ניתן לראות כי אין כוונה כי כל חילוקי הדעות בין הצדדים יהיו בסמכותו הבלעדית של הבורר. כך למשל נטען, כי סעיף 7 להסכם קובע כי המחיר הינו אומדן מוסכם וסופי ולפיכך לטענת המשיבה הדבר מלמד כי נושא המחיר הוא נושא נוסף שלא ניתן לדון בו במסגרת הליך בוררות.

18. המשיבה מוסיפה וטוענת כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו מסתמך על כל עובדה או טענה חדשה שלא הועלתה.

19. כן נטען, כי אין במוסד האבעיה כדי לפתור את הסוגיה שכן לא ניתן לכפות על הבורר לפנות באבעיה לבית המשפט. מעבר לכך, נטען, כי כאמור לא היתה הסכמה למסור את כל המחלוקות לבוררות. עוד נטען, כי אין מדובר בבעיה אינצידנטלית שהתעוררה תוך כדי הדיון בעניין העיקרי וכאמור מדובר בעניין שאינו בתחום מומחיותו של הבורר.

20. לבסוף, המשיבה מציינת כי אומנם בית המשפט המחוזי לא קבע כל קביעה בעניין ההתיישנות ומעשה בית דין, אולם בכל זאת למען הזהירות, המשיבה מתייחסת לטענות אלה לגופן וטוענת כאמור כי בין הצדדים קיים מעשה בית דין וכי התביעה התיישנה. בעניין זה אף נטען, כי מדובר בשאלות משפטיות מקדמיות אשר נראה כי הכרעה בהן תייתר את הצורך בהליך בוררות.

תגובות משלימות מטעם הצדדים

21. ביום 22.3.2010 התרתי לצדדים להגיש תגובות משלימות מטעמם.

22. המבקשת טוענת כי הפרשנות לסעיף 8 להסכם כפי שהוצגה על ידי המשיבה אינה נכונה. על פי הנטען, מההסכם עולה כי ההסכמה הנדרשת היא לגבי זהות הבורר ולא לעקרון הבוררות. נטען, כי הסכמת הצדדים לבוררות ניתנה בהסכם ואין צורך בהסכמה נוספת.

23. עוד טוענת המבקשת, כי מתגובת המשיבה עולה כי הסכסוך בין הצדדים מעלה סוגיות עובדתיות, מקצועיות, הנדסיות אשר מצדיקות מינוי של בורר הבקיא בעניינים אלו. מעבר לכך, נטען כי גם אם יעלו שאלות משפטיות אין בדבר כדי להוביל למסקנה לפיה אין מקום למנות בורר.

24. בנוסף, מעלה המבקשת טענות העוסקות לגופו של עניין בסכסוך שבין הצדדים. לא מצאתי מקום להרחיב את ההתייחסות לטענות אלה, שכן אין הן רלוונטיות לשאלת מינוי הבורר.

25. המשיבה מצידה, חוזרת וטוענת כי ההסכם בין הצדדים מעלה אופציה של בוררות אם הצדדים יסכימו לכך. נטען, כי הסכמה לבוררות חייבת להיות מנוסחת באופן מפורש ואילו התכוונו הצדדים לכך שתהיה חובת בוררות ורק זהות הבורר תקבע בהסכמת הצדדים הם היו כותבים זאת במפורש.

דיון והכרעה

26. לאחר עיון בכתבי הטענות על נספחיהם החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, והגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. אכן, ככלל רשות ערעור על החלטות בענייני בוררות אינה ניתנת בשגרה אלא במקרים חריגים המעוררים שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה או במקום בו נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק ולמניעת עיוות דין (ראו למשל: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 615 (2004); רע"א 1066/06 ארסד בע"מ נ' רונן (לא פורסם, 27.3.2006) בפסקה 4). לדעתי המקרה שלפניי נמנה על אותם מקרים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה. אפרט את הנימוקים שהובילו אותי למסקנתי זו.

הסכמה לבוררות

27. בטרם אדרש לשאלת מינוי הבורר, יש לבחון תחילה האם הצדדים הביעו את הסכמתם כי הסכסוך ביניהם יוסדר במסגרת הליך בוררות. המשיבה טוענת כאמור כי כוונתם של הצדדים בעת כריתת ההסכם היתה כי רק במקום בו הם ייתנו את הסכמתם, ימנה מהנדס העיר בורר, וכי ממילא הנושאים שידונו בהליך הבוררות הינם נושאים הנדסיים ולא נושאים משפטיים (אשר מתעוררים כאמור בענייננו).

28. אין לקבל את טענתה זו של המשיבה. במקום בו מתעוררת שאלה לגבי פרשנות הסכם הבוררות, חלים הכללים הרגילים הנהוגים בפרשנותו של חוזה (ראו: רע"א 7166/09 איזנברג נ' מנדל (לא פורסם, 31.1.2010) בפסקה 27). במקרה דנן לשון ההסכם בין הצדדים ברורה כאשר סעיף 8 להסכם קובע כאמור:

"במקרה של כל חילוקי דעות בקשר לחוזה זה ימנה מהנדס העיר, בהסכמת הצדדים, בורר אשר יהיה הפוסק הסופי בנידון".

מלשון החוזה עולה כי כוונת הצדדים היתה להעביר להכרעתו של בורר את כל חילוקי הדעות שיתעוררו בקשר להסכם וחזקה עליהם כי לוּ רצו לסייג את הנושאים שידונו בבוררות אך ורק לנושאים הנדסיים היו עושים זאת במפורש ולא נוקטים בלשון גורפת לפיה: "כל חילוקי הדעות" ידונו בפני בורר. אשר להסכמה לבוררות, הרי שגם זו ברורה מלשון ההסכם. הצדדים הסכימו כי מהנדס העיר ימנה בורר אשר יהיה מקובל על הצדדים, אולם אין לקבל את פרשנות המשיבה לפיה הסכמת הצדדים נדרשת לעצם קיומו של הליך בוררות.

29. מעבר לכך, ובבחינת למעלה מן הצורך, אעיר כי בתגובת המשיבה לבקשת המבקשת למינוי בורר, מיום 19.4.2009, העלתה המשיבה טענות לעניין ההתיישנות אולם לא חלקה על קיומה של תניית בוררות:

"גם אם קיים סעיף הקובע כי חילוקי דעות בקשר ליישומו של ההסכם יוכרעו על ידי בורר, אין הדבר משנה את תקופת ההתיישנות".

30. אשר על כן, יש לדחות את טענת המשיבה לפיה נדרשת הסכמתה לקיום הליך בוררות וכי ממילא הליך זה יוחד לנושאים הנדסיים בלבד. לאור המסקנה אליה הגעתי, יש לעבור כעת לבחינת שאלת מינוי הבורר על ידי בית המשפט.

מינוי בורר על ידי בית המשפט

31. סעיף 8(א) לחוק הבוררות קובע:

"נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות, ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן, בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי".

סמכות מינוי הבורר על ידי בית המשפט הינה סמכות שבשיקול דעת [ראו: רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אינטרנשיונל בע"מ נ' גבאי (לא פורסם, 30.3.2006) בפסקה 6 (להלן: עניין גבאי); רע"א 4707/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' אלמישלי (לא פורסם, 7.9.2008) בפסקה 21 (להלן: עניין אלמישלי)] ובעניין זה תמים דעות אני עם החלטתו של בית המשפט המחוזי. השימוש בביטוי "רשאי" בסעיף 8(א) לחוק הבוררות מלמד על שיקול הדעת של בית המשפט לא רק לגבי ההחלטה את מי למנות כבורר אלא אם בכלל למנות בורר שידון בסכסוך שבין הצדדים [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א' 416 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)].

32. שיקול הדעת מסור לערכאה הראשונה הדנה בעניין ולפיכך התערבותה של ערכאת הערעור תהיה רק במקום בו טעתה הערכאה הראשונה בהפעלת החוק או נתפסה לכלל טעות מהותית (ראו: רע"א 10603/08 יצחק נ' חברת "פסגת ההלכה בע"מ" (לא פורסם, 10.3.2009) בפסקה 13). כאמור סבור אני כי המקרה דנן מצדיק את התערבותנו.

33. יוער כי על פי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות, בטרם ימונה בורר על ידי בית המשפט, על הצד המבקש את מינוי הבורר לפנות לבעל דינו בכתב ולהודיע לו כי הוא מבקש שימונה בורר, להציע בורר לתפקיד ולדרוש מבעל הדין להסכים לו (או להודיע על זהות הבורר שמינה מקום בו נקבע בהסכם שכל צד ימנה בורר). רק כאשר מוצה הליך זה ללא הצלחה, יפעיל בית המשפט את סמכותו מכוח סעיף 8(א) לחוק הבוררות (ראו: רע"א 9042/07 קאפלה קומפיוטר בע"מ (בפירוק) נ' Nippon Sysstem ware Co. Ltd (לא פורסם, 27.12.2009) בפסקה 23; אוטולנגי, לעיל, בעמ' 404-403). כאשר על פי ההסכם על צד ג' למנות את הבורר, כל עוד לא היתה פנייה לאותו צד ג', לבית המשפט אין סמכות למנות בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות (ראו: אוטולנגי, שם, בעמ' 407). דברים אלו נאמרים רק לצורך שלמות התמונה, שכן בענייננו הצדדים לא העלו טענות בעניין זה ומהחומר המונח לפניי עולה כי נעשתה פנייה מוקדמת של המבקשת למהנדס העיר (צד ג') ולמשיבה, אולם המשיבה התנגדה למינוי בורר.

34. בעבר כבר נקבע, כי כעקרון לא יימנע בית המשפט מעשיית שימוש בשיקול הדעת שהוענק לו במסגרת סעיף 8(א) לחוק הבוררות וימנה בורר להכרעה בסכסוך בין הצדדים משהונחה בקשה כזו לפניו. בית המשפט לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 8(א) לחוק הבוררות רק במקום בו קיימים שיקולים כבדי משקל שלא למנות בורר (ראו: עניין אלמישלי, לעיל, בפסקה 17). ניתן לומר כי אחת הסיבות המרכזיות שבגינן יפעיל בית המשפט את הסמכות המוענקת לו במסגרת סעיף 8(א) לחוק הבוררות, הינה כי בעשותו כן הוא מקיים את ההסכם בין הצדדים ומונע סיכולה של כוונת הצדדים בעת כריתתו של ההסכם [ראו: ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות – ליטורל נ' תור עולם בע"מ, פ"ד לד(4) 617, 626 (1980)]. בעניין גבאי אף צויין כי את שיקול הדעת על בית המשפט להפעיל "בהשראת שני ערכים": האחד, ליתן תוקף לכוונה החוזית של הצדדים כפי שהיא משתקפת בהסכם הבוררות; והשני, לעודד את הפעלתו של מוסד הבוררות, המהווה אלטרנטיבה חשובה וראויה להכרעה במחלוקות בערכאות השיפוטיות. כידוע, מהותו של מוסד הבוררות היא בהיותו מנגנון חלופי להכרעה בסכסוכים בדרך מהירה וצודקת, המושתת על רצון הצדדים. מאפיינים אלו, כך נקבע בעבר, מצדיקים ריסון שיפוטי בהתערבותם של בתי המשפט בענייני בוררות (ראו: עניין אלמישלי, לעיל, בפסקה 17; וכן עניין גבאי הנזכר). ריסון שיפוטי זה צריך למצוא את ביטויו, לגישתי, גם כאשר מוגשת בקשה למינוי בורר לבית המשפט על פי הסכם או תניית בוררות.

35. בתוך כך, שיקוליו של בית המשפט כאשר מוגשת אליו בקשה למינוי בורר, דומים לשיקולים הנשקלים כאשר מוגשת בקשה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות. בשני המקרים על בית המשפט לבחון האם קיימות נסיבות כבדות משקל המצדיקות סטייה מהעקרון המורה כי יש לכבד את הסכם הבוררות (ראו: עניין גבאי, לעיל, בפסקה 6; לעניין סעיף 5 לחוק הבוררות ראו: רע"א 4986/08TYCO BUILDING SERVIRS נ' אלבקס וידיאו בע"מ (לא פורסם, 12.4.2010) בפסקה 25 וכן: רע"א 4716/04 hotels.com נ' זוז תיירות בע"מ (לא פורסם, 7.9.2005) בפסקה 4).

36. אכן, ייתכנו מקרים בהם על אף קיומה של תניית בוררות לא יהיה מקום למנות בורר. כך למשל, וכפי שציינה המשיבה, כאשר הליך הבוררות לא ימצה את בירור המחלוקות בין הצדדים ויידרשו גם דיונים בערכאות השיפוטיות, ייתכן והדבר יהווה עילה שלא לקיים את הליך הבוררות. עם זאת, במקום בו אין אינדיקציה לדבר ובמיוחד במקום בו הצדדים צפו כי הליך הבוררות יקיף רק חלק מן המעורבים (ובלבד שניתן להכריע בסכסוך שהועבר לבוררות כאשר רק חלק מן המעורבים לוקחים בו חלק), ככלל, אין מקום לסכל את הליך הבוררות (ראו: עניין גבאי, לעיל, בפסקה 7). בנוסף, ייתכנו מצבים בהם הצדדים להסכם הבוררות ידעו מראש כי הליך הבוררות יסדיר רק חלק מן המחלוקות ביניהם. גם במצב שכזה לטעמי אין הצדקה שלא לקיים את הליך הבוררות.

37. נתון נוסף שעל בית המשפט לשקול במסגרת הטיפול בבקשה למינוי בורר הינו הכישורים הנדרשים מן הבורר לאור טיב הסכסוך ותוך התחשבות בכוונת הצדדים כפי שהיא באה לידי ביטוי בהסכם ביניהם (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 406).

ומהו הדין מקום בו הצדדים הסכימו על מינוי בורר בעל מומחיות מקצועית מסוימת, שאינו משפטן ובית המשפט סבור כי במקרה דנן, נוכח אופיו וטיבו של הסכסוך, ראוי כי בורר שהוא משפטן יכריע בסכסוך? בעניין זה ניתן לטעון כי מינוי בורר שאינו בעל המומחיות עליה הסכימו הצדדים פוגע בכוונת הצדדים כפי שהיא באה לידי ביטוי בהסכם ביניהם. עם זאת, בנסיבות המקרה שלפניי לדעתי אין לקבל טענה זו. במקרה דנן לא צויין במפורש בהסכם כי הבורר שימונה יהיה אדריכל. כל שנקבע בהסכם הוא כי הבורר ימונה על ידי מהנדס העיר. ניתן להניח כי כאשר ציינו הצדדים את מהנדס העיר כמי שמוסמך למנות את הבורר, כוונתם היתה כי ימונה איש מקצוע. ואולם, אף אם זו היתה כוונתם, ניתן לומר כי בנסיבות המקרה החלטה שלא למנות בורר מסכלת את כוונת הצדדים, על פני החלטה למנות למשל בורר שהוא משפטן. בנוסף, בעבר כבר נקבע כי במקום בו סבור בית המשפט כי לאור טיב הסכסוך והשאלות שעלולות להתעורר במסגרת הבוררות יש למנות בורר שהוא משפטן, בניגוד למשל לבעל מקצוע אחר כפי שהסכימו הצדדים, הוא רשאי לעשות כן (ראו: ע"א 354/60 מקורות חברת מים בע"מ נ' חוות הצור העתיקה בע"מ, פ"ד יד(3) 2572, 2576 (1960) (להלן: עניין מקורות). באותו מקרה קבע ההסכם בין הצדדים כי חילוקי דעות או סכסוך יוכרעו על ידי בורר שייקבע על ידי מינהל המים. יוער כי באותו מקרה גם לא הוצע מומחה בתחום שיתמנה כבורר על ידי בית המשפט; והשוו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 406 והאסמכתא הנזכרת שם).

38. לפיכך, לטעמי, לאור הסכמת הצדדים כפי שזו מצאה את ביטויה בהסכם, מינוי בורר, אפילו אם הוא לא אדריכל, משמעותה מתן תוקף להסכמת הצדדים להסכם ומצב זה עדיף על מצב בו לא ימונה בורר בכלל.

39. אשר לטענת ההתיישנות ומעשה בית דין שהעלתה המשיבה, לדעתי דינה להידחות. בפתח הדברים בעניין זה אבקש לציין כי אין לקבל טענה לפיה העניין מסובך יתר על המידה כך שלא מתאים שיוכרע על ידי בורר, שכן הצדדים הם שהחליטו על מסירתו לבורר, ולעיתים לבורר יש ידע מקצועי רב יותר מאשר לבית המשפט (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 422-421). אכן, ייתכן שכאשר מדובר בבורר שאינו משפטן יקשה הדבר על הבורר, אולם עלינו לזכור כי חוק הבוררות אינו מחייב שהבורר שיתמנה לדון בסכסוך בין הצדדים יהיה בעל כישורים כלשהם וממילא לא נדרשת השכלה משפטית (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 431, 436-435). מעבר לכך, כאמור ציינתי כי היה באפשרותו של בית המשפט המחוזי למנות בורר שהוא משפטן לו סבר כי הדבר נדרש במקרה זה. במצב כזה בו ימונה בורר משפטן ויתעוררו שאלות מקצועיות בין הצדדים, יהיה באפשרות הבורר להיעזר בעדויות מומחים (השוו: עניין מקורות, לעיל, בעמ' 2576).

40. בעניין הטענות לגבי מעשה בית דין והתיישנות אבקש להוסיף הערה נוספת: כעקרון, כחלק משיקולי יעילות ההכרעה, וכאשר הבורר חויב לפסוק על פי הדין, יכול בית המשפט לבחון אם יש בכלל סיכוי לכאורה להליך (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 422). במסגרת השיקולים ניתן לומר כי בית המשפט רשאי לבחון טענות כמו התיישנות ומעשה בית דין. ואולם, במקרה דנן בית המשפט המחוזי לא נדרש לטענות אלה של הצדדים ומעבר לכך, עיון בהסכם בין הצדדים מלמד כי לא צויין כי הבורר יפסוק על פי הדין (ובמקרה כזה חל פרט י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות הקובע שהבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט). לאור הנימוקים שפורטו, המסקנה המתבקשת היא שטענת ההתיישנות כמו גם הטענה בדבר מעשה בית דין מקומן להתברר במסגרת הליך הבוררות ומדובר בטענות לגיטימיות שהמשיבה יכולה להעלות כנגד טענות המבקשת בעניין התשלומים המגיעים לה על פי ההסכם.

41. סוף דבר: הערעור מתקבל. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך מינוי בורר להכרעה במחלוקת בין הצדדים. שאלת זהות הבורר וכישוריו נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי. המשיבה תישא בהוצאות המבקשת ובשכר טרחת עורך דין בסך 7,500 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן:

גם להשקפתי לפי הכללים הנהוגים בפרשנות חוזה (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.5.06), כוונת הצדדים היתה להעביר להכרעת בורר את חילוקי הדעות שיתעוררו בקשר להסכם. מצטרף אני אפוא למסקנתו של חברי, השופט י' דנציגר, כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך מינוי בורר והכרעה במחלוקת בין הצדדים.

ש ו פ ט

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

ניתן היום, י"ט באייר התש"ע (3.5.2010).


מעורבים
תובע: משה בן דוד חברה לבנין בע"מ
נתבע: עיריית חיפה
שופט :
עורכי דין: