ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין קפלן את לוי בע"מ נגד החברה למשק :

1

בתי המשפט

בימ"ש לעניינים מינהליים ת"א

עתמ001901/07

בפני:

כב' השופטת גדות שרה

תאריך:

22/09/2008

קפלן את לוי בע"מ

בעניין:

ע"י ב"כ עו"ד

משה יוסוב

העותרת

נ ג ד

1 . החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד

ענת גפני ואלעד שרף

ממשרד נתן מאיר ושות'

2 . אחוזת החוף בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד

אורית וינר

ממשרד מ. בלטר ושות'

3 . רם ק.ר.מ. סחר בנלאומי בע"מ

המשיבות

פסק דין

זוהי עתירה כנגד התקשרותה של משיבה 2 בהסכם להזמנת שירותי כח אדם זמני ממשיבה 3, על אף שהצעת המחיר שנתנה העותרת היתה זולה יותר.

העובדות

1. משיבה 1 הינה תאגיד בשליטת מרכז השלטון המקומי בישראל ומרכז המועצות האזוריות.

משיבה 1 מארגנת פעולות כלכליות ומשקיות לטובת הרשויות המקומיות בישראל, בין היתר, באמצעות פרסום מכרזי מסגרת פומביים.

2. לאור תפקידיה ואופי פעולתה של משיבה 1, הוכרו מכרזיה כמכרזים של גוף ציבורי על פי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב-1972 (להלן: "החוק") (סעיף 24 לתגובת משיבה 1).

סעיף 9 לחוק מאפשר לרשויות המקומיות להתקשר בחוזה, הטעון פרסומו של מכרז, עם גורם שזכה במכרז ממשלתי או במכרז של גוף ציבורי, ככל שניתן לכך אישור של שר הפנים.

3. במסגרת פעילותה, פרסמה משיבה 1 את מכרז המסגרת נשוא עתירה זו, כאז/10/2007, למתן שירותי כח אדם זמני.

4. למכרז דנן ניתן אישור שר הפנים בהתאם לסעיף 9 לחוק, המתיר לרשויות המקומיות להתקשר עם הזוכים במכרז.

5. העותרת ומשיבה 3 הינן זכייניות במכרז המסגרת כאז/10/2007 שערכה משיבה 1, שעניינו, כאמור, מתן שירותי כח אדם זמני.

משמעות הדבר היא, כי העותרת ומשיבה 3 עמדו בתנאיו של מכרז המסגרת ולפיכך רשאית כל רשות מקומית להתקשר עימן בהסכם על פי המכרז, ללא צורך בעריכת מכרז נוסף.

6. משיבה 2 הינה תאגיד עירוני בבעלות מלאה של עיריית ת"א יפו, המשמש כזרוע הביצועית העיקרית של עיריית ת"א ליישום תוכניות תנועה, חניה ותחבורה עירונית.

7. ביום 5.6.07 פנתה משיבה 2 אל משיבה 1 וביקשה כי ייערך עבורה נוהל הצעות מחיר לשם קבלת הצעות מחיר לאספקת שירותי כח אדם זמני בהתאם לצרכיה.

יוער כי הפנייה נעשתה, למעשה, אל החברה לפיתוח משאבי אנוש בשלטון המקומי (1995) שהינה חברת בת של משיבה 1, אולם למען הנוחיות, תקרא גם זו משיבה 1 (ר' סעיף 33 לתגובת משיבה 1).

8. ביום 7.6.07 פנתה משיבה 1 אל הזוכים במכרז באזור המרכז, לרבות העותרת, בבקשה לקבל הצעות מחיר במסגרת מכרז כאז/10/2007, למתן שירותי כח אדם זמני למשיבה 2.

העותרת העבירה את הצעתה, ולפיה ביקשה 4.82% עמלה.

9. ביום 12.6.07 העבירה משיבה 1 למשיבה 2 את הצעות המחיר שהוגשו.

10. ביום 27.6.07 דנה ועדת המכרזים של משיבה 2 בהצעות, והחליטה להתקשר עם משיבה 3.

11. ביום 23.7.07 וביום 25.7.07 פנתה העותרת אל משיבות 1 ו-2 לבירור תוצאות המכרז אולם, לטענתה, לא נענתה.

לפיכך, הגישה העותרת עתירה ובקשה לצו ביניים, במסגרתן ביקשה, בין היתר, כי משיבה 1 תגלה את תוצאות המכרז (עת"מ 1878/07, בש"א 31330/07, מיום 29.7.07).

12. ביום 31.7.07 הודיעה משיבה 2 לעותרת כי החליטה להתקשר, באמצעות משיבה 1, עם משיבה 3, בעמלה של 5.3%.

בהודעה ציינה משיבה 2 כי החליטה שלא להתקשר עם העותרת על אף שהצעתה היא הזולה ביותר, מהנימוקים כדלקמן:

א. העמלה שהציעה העותרת נמוכה באופן בלתי סביר ומעוררת חשש כי העותרת לא תעמוד בהתחייבויותיה.

ב. בירור בעיריית ת"א-יפו העלה כי ההתקשרות בין העיריה לעותרת הופסקה בשל כשלים וליקויים בשירות שניתן ע"י העותרת, לרבות אי העברת התשלומים הנדרשים על פי דין לעובדים.

עוד, על פי הודעת משיבה 2, נחתם כבר חוזה עם משיבה 3, והספקת שירותי כוח אדם לפיו החלה עוד ביום 1.7.07.

13. באותו יום, 31.7.07, השיבה גם משיבה 1 לפניית העותרת.

14. לאור האמור בהודעות משיבות 1 ו-2, משכה העותרת את העתירה והבקשה הקודמות, והגישה את העתירה נשוא פסק דין זה.

בעתירה התבקש בית המשפט כדלקמן:

א. להורות על בטלות החלטתה של משיבה 2 להתקשר בהסכם להזמנת שירותי כח אדם זמני ממשיבה 3, ועל בטלות ההסכם זה.

ב. להצהיר על הצעתה של העותרת כהצעה הזוכה, ועל מחוייבותה של משיבה 2 להתקשר בהסכם עם העותרת.

ג. להורות למשיבה 1 לקיים את נהלי הצעת המחיר הנערכים על ידה תוך שקיפות מלאה, ובאופן העולה עם דיני המכרזים ועם המטרה העומדת בבסיס החובה בקיומו של נוהל הצעת המחיר.

רקע נורמטיבי

15. סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב-1972 קובע כדלקמן:

"רשות מקומית רשאית, באישור שר הפנים, להתקשר בחוזה להזמנת טובין, להזמנת שירותים או לביצוע עבודות עם מי שזכה במכרז שפורסם מטעם משרד ממשרדי הממשלה או מטעם ארגון או מוסד ציבור".

כאמור, סעיף זה מאפשר לרשויות המקומיות להתקשר בחוזה, הטעון פרסומו של מכרז, עם גורם שזכה במכרז ממשלתי או במכרז של גוף ציבורי, ככל שניתן לכך אישור של שר הפנים.

16. כמענה לפניית היועצת המשפטית של משרד הפנים, עקב מכתבי תלונות שהגיעו אל משרד הפנים, חיווה המשנה ליועץ המשפטי את דעתו בקשר ליישום סעיף 9 הנ"ל.

בחוות הדעת נקבע, כי על מנת למנוע עקיפת חובת קיום המכרז המוטלת על רשות מקומית, וניהול המכרז לפי עקרונות דיני המכרזים הציבוריים, יש לקרוא לתוך סעיף 9 דרישות קונקרטיות המהוות תנאי למתן האישור ע"י שר הפנים.

על פי חוות הדעת, מן הראוי כי קונקרטיזציה של ההוראה הכללית שבסעיף 9 תיעשה בחקיקת משנה או לפחות בנוהל פנימי בכתב, שיינתן לו פומבי.

17. בהמשך לחוות דעת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, הוציא משרד הפנים את נוהל מתן אישור לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972 למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד (להלן: "נוהל משרד הפנים").

נוהל משרד הפנים פורסם במסגרת חוזר המנכ"ל הכללי 3/2002 ונקבע בו, בין היתר, כדלקמן (בסעיף 4):

"רשות מקומית רשאית להתקשר בפטור ממכרז עם זוכה במכרז מסגרת שאושר ע"י משרד הפנים על פי סעיף 9 לחוק, רק אם התקיימו כל התנאים הבאים:

1. נקבעו מספר זוכים במכרז המסגרת תנקוט הרשות המקומית, טרם ההתקשרות בהליך של בקשת הצעות מחיר.

...

7. הרשות המקומית חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר שהתקבלה בהליך בקשת הצעות מחיר, והיא רשאית שלא לבחור בהצעה כלשהי".

דיון

18. לטענת העותרת, נוהל משרד הפנים חל גם על משיבה 2, ולפיכך היא חייבת היתה לבחור בהצעתה של העותרת, אשר היתה ההצעה הזולה ביותר.

דין טענה זו להידחות.

משיבה 2 הינה תאגיד עירוני ולא רשות מקומית, ולפיכך אין היא כפופה להוראותיו של נוהל משרד הפנים, המתייחסות לרשות מקומית בלבד.

נוהל משרד הפנים, לרבות הסייגים והמגבלות הקבועים בו, יונק את כוחו מסעיף 9 לחוק החל אף הוא על רשויות מקומיות בלבד.

גם משום כך, אין חובה להחילו על משיבה 2.

19. לטענת העותרת, בעצם השימוש של משיבה 2 במכרז המסגרת של משיבה 1, היא, למעשה, מכפיפה עצמה לנוהל משרד הפנים.

העותרת אינה מביאה כל ביסוס או תימוכין לטענה זו, ואינה מבהירה מהו המקור הנורמטיבי לתחולת נוהל משרד הפנים על פי שיטתה.

נוהל משרד הפנים חל על רשויות מקומיות בלבד, ואין בשימוש במכרז המסגרת כדי להרחיב את תחולת הנוהל על גורמים שאינם כפופים לו מכוח דין.

בעשותה שימוש במכרז המסגרת, כפופה משיבה 2 לתנאי המכרז, לכללי מינהל תקין ולדיני המכרזים, אולם אין בכך כדי ללמד כי חלים עליה גם הכללים הנוגעים להתקשרויות הרשויות המקומיות, על פי נוהל משרד הפנים.

20. לטענת העותרת, אין זה מתקבל על הדעת כי הכללים של מכרזי המסגרת ונוהלי הצעת המחיר, יחולו רק על הזוכות במכרז ולא יחולו על משיבות 1 ו-2 (סעיף 21 לסיכומי העותרת).

כללי המכרז, תנאיו והוראותיו חלים על משיבות 1 ו-2, לרבות נוהל הצעת מחיר הקבוע בתנאי מכרז.

המכרז כולל הוראות לעניין עריכת נוהל הצעת מחיר בין הזוכים במכרז המסגרת.

כך, סעיף 13.1 למכרז קובע כי "ההתקשרות של רשות מזמינה עם זוכה במכרז תהיה בהליך של "נוהל הצעת מחיר" על ידי פניה לכל הזוכים במחוז הרלוונטי לאותה רשות, להגשת הצעות. הפניה תכלול מידע על השירותים אותם מבקשת הרשות להזמין".

סעיף 13.2 קובע כי "הזוכים יתבקשו להציע עמלה אשר לא תעלה על העמלה שננקבה בהצעתם במכרז".

הוראות אלה אומצו מתוך נוהל משרד הפנים, אשר קובע בסעיפים 4.2 ו-4.3 כדלקמן:

"2. נקבעו מספר זוכים במכרז המסגרת תנקוט הרשות המקומית, טרם ההתקשרות בהליך של בקשת הצעות מחיר.

3. בהליך הבקשה להצעות מחיר יפנו גזבר הרשות ומנהל היחידה הרלבנטית ברשות לכל הזוכים במכרז המסגרת בקטגוריה הרלבנטית.

הפניה תכלול תאור מדויק של המוצר או השרות אותו מבקשת הרשות לרכוש, לרבות מידע על כמותו ובכלל זה התכנון לביצוע וכתבי הכמויות ועל תקופת ההתקשרות.

הזוכים יתבקשו להציע מחיר למוצר או השרות הנדרשים על פי יחידות המידה שנקבעו במכרז המסגרת ובלבד שהמחיר שיציע הזוכה לא יעלה על המחיר שננקב בהצעתו במכרז המסגרת".

מכאן, כי מכרז המסגרת כולל הוראות לעניין עריכת נוהל הצעת המחיר בין הזוכים בו, אשר אומצו מתוך נוהל משרד הפנים.

הוראות אלה, המהוות למעשה נוהל הצעת מחיר, הינן חלק מתנאי המכרז והן מחייבות את המשיבות.

אשר על כן, אין מקום לקבל את טענת העותרת לפיה הוראות המכרז ונוהל הצעת מחיר מחייבים רק את הזוכות במכרז ולא את המשיבות.

נוהל הצעת מחיר הקבוע במכרז מחייב את כל הצדדים למכרז, אולם לא ניתן ללמוד מכך כי גם כלליו של נוהל משרד הפנים, החלים רק על רשויות מקומיות, יחולו על משיבה 2, בבואה לעשות שימוש במכרזי משיבה 1.

21. העותרת מתייחסת להיותה של משיבה 2 זרועה הארוכה של עיריית ת"א ליישום תכניות תנועה, חניה ותחבורה עירונית.

לטענתה, הטיפול בתחומים אלה מוטל על עיריית ת"א ואילו היתה זו רוצה להתקשר בהסכם נשוא המכרז, היה עליה לערוך מכרז פומבי.

לפיכך, לטענת העותרת, משיבה 2 אינה יכולה לטעון כי כלליו של נוהל משרד הפנים אינם חלים עליה.

אין בטענות אלה כדי לשנות מהמסקנה אליה הגעתי.

במקרה שלפנינו עשתה משיבה 2 שימוש במכרז הפומבי שנערך ע"י משיבה 1 ופעלה על פי דיני המכרזים.

העותרת לא הצביעה על כל מקור חוקי אשר לפיו יש להחיל על משיבה 2 את הוראותיו של נוהל משרד הפנים, ולחייבה לבחור בהצעה הזולה ביותר.

22. סעיף 13.5 למכרז קובע כי "הרשות המזמינה תבחר את ההצעה בהתאם לנוהל שנקבע על ידי משרד הפנים".

איש מהצדדים לא התייחס לסעיף זה של המכרז ולהשלכותיו על שאלת תחולתו של נוהל משרד הפנים על משיבה 2.

העותרים לא הצביעו על סעיף זה כתומך בעמדתם ומשום כך נמנעו אף המשיבים מלהתייחס אליו וליתן את עמדתם.

משום כך לא מצאתי אף אני להתייחס לסעיף זה, למרות חשיבותו, מבלי שלצדדים היתה, כאמור, אפשרות להתייחס אליו.

23. לאור כל האמור לעיל, ובעיקר לאור לשונו המפורשת של נוהל משרד הפנים, יש לקבוע כי נוהל משרד הפנים אינו חל על משיבה 2 בהתקשרותה עם זוכים על פי המכרז.

לפיכך משיבה 2 לא היתה חייבת לבחור במציע הזול ביותר, מכוח הוראותיו של נוהל משרד הפנים.

24. ויובהר - העובדה כי נוהל משרד הפנים אינו חל על משיבה 2, אינה פוטרת אותה מתנאי המכרז, מדיני המכרזים ומכללי מינהל תקין.

25. על פי דיני המכרזים, רשאי בעל מכרז שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שעשה כן מתוך נימוקים ענייניים ורלבנטים.

כך, רשאי בעל המכרז להתחשב בנסיונו של המציע בביצוע העבודות נשוא המכרז, ולהעדיף מסיבה זו הצעה אחרת על פני זו הזולה ביותר (ר' בג"צ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית רמלה ואח', פ"ד מד(3) 843, 850-851).

לפיכך, ולאור העובדה שנוהל משרד הפנים אינו חל על המשיבה, רשאית היתה משיבה 2 לשקול שיקולים נוספים לשיקול המחיר, ובלבד ששיקולים אלו יהיו ענייניים ואיזון השיקולים ייעשה באופן סביר.

26. משיבה 2 נימקה את אי בחירתה בעותרת, אשר היתה המציעה הזולה ביותר, בין היתר, בכך שלעיריית ת"א נסיון רע בעבודה עם העותרת.

לטענתה, בירור בעיריית ת"א-יפו העלה כי ההתקשרות בין העיריה לעותרת הופסקה בשל כשלים וליקויים בשירות שניתן ע"י העותרת, לרבות אי העברת התשלומים הנדרשים על פי דין לעובדים.

העותרת לא השיבה לטענה לפיה נפלו כשלים וליקויים בשירות שנתנה לעיריית ת"א, ולא הכחישה כי לא העבירה את התשלומים הנדרשים לעובדים, וכי ההתקשרות עימה הופסקה מטעמים אלה.

כמו כן, העותרת לא טענה כי מדובר היה במקרים חד פעמיים, או כי היקפם ומשכם של אותם כשלים אינו מצדיק את העדפת משיבה 3 על פניה.

כל שטענה העותרת הוא, כי לו היה ממש בטענה זו סביר כי העותרת לא היתה נבחרת כזכיינית במכרז המסגרת.

העותרת לא נימקה טענה זו, ולא הראתה כי בחירתה כזכיינית במכרז המסגרת נעשתה לאחר שנבחן נסיון העבר בעבודה עימה.

לפיכך, טענת משיבה 2 לנסיון גרוע ואי העברת תשלומים לעובדים ע"י העותרת לא נסתרה מבחינת מהותה, היקפה ומשכה, ולמעשה העותרת מודה באותם כשלים בשירות שנתנה לעריית ת"א.

כשלים, ליקויים בשירות ונסיון גרוע בעבודה עם מציע, מהווים נימוק לגיטימי לאי בחירתו, אף שהוא המציע הזול ביותר.

לפיכך מצאתי כי לא נפל פגם בהחלטת משיבה 2 שלא לבחור בהצעתה של העותרת, על אף היותה ההצעה הזולה ביותר.

27. נימוק נוסף שהעלתה משיבה 2 לאי בחירת העותרת הוא כי העמלה שהציעה העותרת נמוכה באופן בלתי סביר ומעוררת חשש כי העותרת לא תעמוד בהתחייבויותיה.

העמלה אותה הציעה העותרת היא 4.82%, בעוד העמלה שהציעה משיבה 3, אשר הצעתה היא שנבחרה, היא 5.3%.

מדובר בהפרש של כחצי אחוז ולטענת העותרת הפרש זה "אינו כזה שיש בו להצביע על אי סבירות מוחלטת של הצעת העותרת וסבירות גמורה של הצעת המשיבה 3" (סעיף 40 לעתירה).

לא מצאתי תשתית עובדתית שיש בה כדי לשכנע כי הפער בין ההצעות מצביע על חוסר סבירות בעמלה שהציעה העותרת, אולם די בנימוק של נסיון גרוע בעבודה עם העותרת, על מנת לקבוע כי החלטת משיבה 2 היתה סבירה.

28. אשר על כן, לא נפל פגם בהחלטת משיבה 2 להתייחס גם לשיקולים נוספים לשיקול המחיר, ולהעדיף בגינם את הצעת משיבה 3 על פני הצעתה של העותרת.

לפיכך לא מצאתי מקום להורות על בטלות ההסכם בין משיבה 2 למשיבה 3, ולהצהיר על הצעתה של העותרת כזוכה.

29. העותרת ביקשה סעד נוסף והוא להורות למשיבה 1 לקיים את נהלי הצעת המחיר הנערכים על ידה תוך שקיפות מלאה, באופן שעולה בקנה אחד עם דיני המכרזים והמטרה העומדת בבסיס החובה בקיומו של נוהל הצעת המחיר, והכל באופן שנוהל הצעת המחיר יפרט את:

א. מועדי פתיחת ההצעות שיוגשו במסגרת הנוהל.

ב. מועדי פרסום תוצאות נוהל הצעת המחיר.

ג. מועדי העברת תוצאות נוהל הצעת המחיר למזמין.

ד. המועדים בהם יהיו רשאים המשתתפים בנוהל הצעת המחיר לעיין בהצעות שהוגשו.

בסעיפים 72-73 לתגובתה, התייחסה משיבה 1 לסעד זה ונימקה, במפורט ובמפורש, מדוע אין להיעתר לכל אחד מתתי הסעדים שהתבקשו במסגרתו, כדלקמן:

א. בעניין מועדי פתיחת ההצעות, טענה משיבה 1, כי מועד זה אינו קבוע מראש שכן לעיתים פתיחת ההצעות נעשית ע"י המזמין וכי בדרך כלל פתיחת ההצעות נעשית בסמוך ולאחר המועד האחרון להגשת ההצעות.

ב. בעניין מועדי פרסום תוצאות נוהל הצעת המחיר, טענה משיבה 1, כי תוצאות אלה אינן מפורסמות, וכי למשתתפים בנוהל לא נתונה הזכות לעיין בתוצאות ו/או בהצעות.

לטענתה, ככל שקיימת זכות לעיין בתוצאות, מדובר בעיון בהצעה הזוכה בלבד, וזו נקבעת ע"י המזמין, על פי לוח הזמנים שלו, שאינו בשליטת משיבה 1.

ג. בעניין מועדי העברת תוצאות נוהל הצעת המחיר למזמין, טענה משיבה 1 וטוענת, כי לא ברור כיצד יש במידע זה לתרום למשתתף בנוהל הצעת מחיר, וכי מועד זה אינו נקבע מראש ומשתנה בהתאם למכרז לנוהל.

ד. בעניין המועדים בהם יהיו רשאים המשתתפים בנוהל הצעת המחיר לעיין בהצעות שהוגשו, טענה משיבה 1 כי סעד זה בלתי אפשרי לביצוע.

לטענתה, המשתתפים בנוהל אינם זכאים לעיין בכל ההצעות שהוגשו, אלא בהצעה הזוכה בלבד, ומכיוון שזו נקבעת ע"י הגורם המזמין, במועד שאינו בשליטת משיבה 1, היא אינה יכולה לפרסם את מראש המועד לעיון בה.

בסיכומיה, לא התייחסה העותרת לכל אחת מטענותיה המפורטות של משיבה 1, אלא הסתפקה בטענה כללית לפיה חיוב משיבה 1 בפרסום המועדים לעיל ימנע "לזות שפתיים" ו"יהיה בו... משום הסרת מכשול מפני עיוור" (סעיפים 40, 45 לסיכומים).

אי לכך, ולאור טענות משיבה 1, לא הוכיחה העותרת כי היא זכאית לסעדים המבוקשים על ידה.

30. לאור כל האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

31. העותרת תשלם למשיבות 1 ו-2 הוצאות משפט ובנוסף, שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ + מע"מ, לכל אחת, נושאי ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

32. המזכירות תשלח העתק מפסק דין זה לצדדים.

ניתן היום כ"ב באלול, תשס"ח (22 בספטמבר 2008) בהעדר הצדדים.

גדות שרה, שופטת