ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מדינת ישראל נגד אליאור נעם חן :


39

בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בירושלים

בש 009584/09

בתיק עיקרי: פ 000460/09

בפני:

כב' השופט משה סובל

18/01/2010

מדינת ישראל

בעניין:

המבקשת

ע"י פרקליטות מחוז ירושלים

נ ג ד

אליאור נעם חן, ת.ז. 040180382

המשיב

אריאל עטרי

ע"י ב"כ עו"ד

בהחלטה שניתנה במעמד הצדדים ביום 4.1.10, נקבע התיק למתן החלטה להיום בשעה 8:30. כעת השעה 9:30, ואין התייצבות מטעם המבקשת. לפיכך תינתן ההחלטה בהעדר המבקשת.

החלטה

1. המדינה מבקשת את מעצרו של המשיב עד תום ההליכים בתיק העיקרי. המשיב, שהוסגר לישראל על ידי שלטונות ברזיל ביום 28.10.09, העלה טענה מקדמית הנסמכת על המגבלה הקבועה בסעיף 24 לחוק ההסגרה, תשי"ד-1954: "הוסגר אדם לישראל על ידי מדינה זרה, לא ייעצר ולא יובא לדין על עבירה אחרת שעבר לפני הסגרתו... אלא אם נתנה אותה מדינה זרה את הסכמתה בכתב לפעולה כזאת". בכך תעסוק החלטה זו.

2. כתב האישום מייחס למשיב מספר עבירות רב של התעללות בקטין בידי אחראי (לפי סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין, תשל"ז-1977) ושל תקיפת קטין בידי אחראי (לפי סעיפים 368ב(א) סיפא ו-368ב(ב) סיפא לחוק). לפי הנטען בכתב האישום, עבירות אלה בוצעו בין החודשים ינואר עד מרץ 2008 כלפי שמונה אחים ואחיות, הגדולה שבהם ילידת 1993 והקטן יליד 2004, על ידי המשיב ועל ידי שלושת חברי קבוצה שהמשיב התבסס כמנהיגה והורה לחבריה לבצע את מעשי ההתעללות במטרה לבצע "תיקונים" באותם קטינים ו"לסייע" להם להוציא מקרבם "מזיקים" השוכנים בהם. ההתעללות כללה טלטול, הכאה, כפיתה, שריפת איברים, האכלה בצואה, מניעת אוכל ושינה, ומעשים נוספים. כתב האישום מכיל שמונה אישומים, כל אישום מתייחס למעשי ההתעללות והתקיפה שבוצעו כלפי כל אחד משמונת הילדים.

3. לטענת המשיב, עד שבאים לבחון את שאלת קיומן של ראיות לכאורה לעבירות ולמעשים המיוחסים לו בכתב האישום, יש לקבוע כי מעצרו בגין עבירות ומעשים אלו, כולם או לפחות חלקם, נוגד את הוראת סעיף 24 לחוק ההסגרה. פועל יוצא מכך הוא שאין לבית המשפט סמכות להורות על מעצרו בגינם, בלא קשר לשאלת קיומן של ראיות לכאורה, ומשכך יש לדחות לגביהם את בקשת המעצר על הסף. סעיף 24 לחוק, וכמותו "תמונת הראי" שלו בסעיף 17 לחוק, מקנים תוקף חוקי במסגרת המשפט הישראלי המקומי לסייג הייחודיות (the principle of speciality). סייג זה, המוכר גם במשפט הבינלאומי המנהגי, מגביל את סמכות המעצר והשפיטה של המדינה המבקשת כלפי המוסגר, לעבירה שבגינה החליטה המדינה המתבקשת להסגירו, ולא לכל עבירה אחרת אותה עבר לפני הסגרתו, אלא אם כן הסכימה לכך בכתב המדינה המתבקשת. בבקשת ההסגרה שמדינת ישראל הגישה נגד המשיב לשלטונות ברזיל היא התחייבה (בסעיף 72) לשמור על מגבלה זו. המשיב מפרט ארבעה היבטים בהם, לטענתו, סייג הייחודיות הופר בכתב האישום ובבקשת המעצר שנלוותה לו.

4. ההיבט הראשון עוסק בהשוואת המעשים המיוחסים למשיב בכתב האישום אל מול המעשים שיוחסו לו בבקשת ההסגרה שמדינת ישראל הגישה לשלטונות ברזיל. המשיב מונה בפירוט, אישום אחר אישום, שורה ארוכה של מעשי תקיפה והתעללות המיוחסים לו בכתב האישום אך לא בבקשת ההסגרה. לטענתו, הכללת כל אותם מעשים בכתב האישום מהווה הפרה מצד מדינת ישראל הן של התחייבותה לשלטונות ברזיל והן של סייג הייחודיות בחוק ההסגרה ובמשפט הבינלאומי, ולפיכך לא ניתן להעמידו לדין או לעוצרו עד תום ההליכים בשל מעשים אלה.

טענה זו, כמו יתר טענותיו של המשיב בקשר לסייג הייחודיות, הועלתה על ידו גם כטענה מקדמית בפני השופט הדן בתיק העיקרי, ובאותה מסגרת תוכרע באופן סופי. לצורך ההליך שבפניי, שעניינו בקשת מעצר עד תום ההליכים בתיק העיקרי, הבחינה הנה לכאורית, בהתאמה למתכונת הבחינה של סיכויי ההרשעה כאמור בסעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, נחה דעתי כי קיים סיכוי סביר לכך שההחלטה בתיק העיקרי תהא כי יש לברר את אשמתו של המשיב לגבי כל המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, לרבות אלה שלא יוחסו לו בבקשת ההסגרה. סייג הייחודיות נועד להבטיח כי הליכי השפיטה שיינקטו נגד המוסגר במדינה המבקשת, יתייחסו לעבירה אשר בשלה התבקשה וניתנה הסגרתו ולא בשל כל עבירה אחרת (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 275; ע"פ 6914/04 פיינברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(6) 49, 70-71; ש"ז פלר, דיני ההסגרה (1980) עמ' 299-307, 534-536). בענייננו, בקשת ההסגרה מציינת במפורש, ואף מצטטת, את סעיפים 368ב(א), 368ב(ב) ו-368ג לחוק העונשין, הם הסעיפים בהם מואשם המשיב בכתב האישום (סעיפים 4, 5, 60-61 לבקשה). הבקשה מתייחסת (בסעיפים 7-33) למעשי התעללות ואלימות שבוצעו על ידי חברי הקבוצה, על פי הוראתו של המשיב, וכן על ידי המשיב עצמו, כלפי שמונה ילדים בני אותה משפחה בחודשים פברואר-מרץ 2008. שמונת הילדים הנם אותם שמונת הילדים בהם עוסק כתב האישום; חברי הקבוצה הנם אותם אלה הנזכרים בכתב האישום; מעשי ההתעללות והתקיפה הנם מהסוג המתואר בכתב האישום (ראו למשל סעיף 12 לבקשה); וגם תקופת ההתרחשות דומה בעיקרה (ינואר-מרץ 2008 בכתב האישום לעומת פברואר-מרץ 2008 בבקשה). אין זאת אלא שהבקשה וכתב האישום עוסקים באותה פרשה ובאותן עבירות שלפי הנטען נעברו במסגרתה (אם כבר, בבקשה הופיעו עבירות נוספות שלא נכללו בכתב האישום). ההבדלים באשר לפירוט המעשים בשני המסמכים מוסברים בכך שבקשת ההסגרה הוגשה בחודש אפריל 2008, סמוך לאחר המועד בו המשיב עזב את מדינת ישראל יחד עם משפחתו (אמצע מרץ 2008), בעוד כתב האישום הוגש כעבור למעלה משנה וחצי (בנובמבר 2009), בתום הליך הסגרה ממושך בו המשיב התנגד להסגרתו. במהלך תקופה זו נאספו ראיות נוספות והתמונה הנוגעת לפרטי ההתרחשויות התבהרה טוב יותר. בשים לב לכך; לתכלית המקופלת בסייג הייחודיות; לעקרונות עליהם הסייג מבוסס; ולעובדה שכתב האישום אינו גולש לפרשה אחרת או לעבירות שאינן מצויות בבקשת ההסגרה – נראה לכאורה כי בהוספת פרטי התעללות ותקיפה בכתב האישום לא הפרה מדינת ישראל לא את מחויבותה החוזית כלפי שלטונות ברזיל ולא את הוראות החוק המחילות את סייג הייחודיות. חיזוק לגישה זו ניתן למצוא על דרך האנלוגיה בכלל שנקבע בקשר לדרישת הפליליות הכפולה, לפיו "אין בית המשפט הדן בבקשת הסגרה חייב לצמצם עצמו לעובדות שבכתב האישום דווקא, ובלבד שהעובדות הנוספות הן חלק אורגני של המסכת העובדתית המפורטת בכתב האישום. פרשנות אחרת עלולה לסכל את ההיגיון שבבסיסו של חוק ההסגרה, שהוא יצירת מכשיר אפקטיבי לשיתוף פעולה בינלאומי בתחום אכיפת החוק" (ע"פ 10946/03 עיסא נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 33, 42). הדמיון וההשקה בין דרישת הפליליות הכפולה לבין סייג הייחודיות הוכרו לא אחת (ע"פ 347/88, לעיל, עמ' 278-280, 292; פלר, בספרו הנ"ל, עמ' 308-309), לרבות הסתייעות בהיקש בין שתי הדוקטרינות (ע"פ 10946/03, לעיל, בעמ' 43).

5. ההיבט השני לו טוען המשיב הנו בדיוּת המעשים שיוחסו לו בבקשת ההסגרה כדי למלא אחר יסודות העבירות עליהן הוא עומד לדין. המשיב פורט את יסודות העבירות של התעללות בקטין בידי אחראי לפי סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין, ושל תקיפת קטין בידי אחראי לפי סעיפים 368ב(א) סיפא ו-368ב(ב) סיפא לחוק, וטוען כי בקשת ההסגרה נעדרת חלק מיסודות עובדתיים אלה, כגון, היותו האחראי על הילדים; גרימת חבלה לחלק מהם; קיומה של התעללות שיטתית החוזרת על עצמה במובחן ממעשה התעללות בודד; וכיוצא בזה.

המענה הלכאורי לטענה זו, שקיים סיכוי סביר כי יאומץ בהליך העיקרי, הנו שהמקום לבירורה אינו במסגרת יישום סייג הייחודיות על ידי המדינה המבקשת בהתאם לסעיף 24 לחוק ההסגרה, אלא במסגרת בירור בקשת ההסגרה בהליך המתקיים במדינה המתבקשת. אכן, כפי שטוען המשיב, הדין בישראל אימץ את סייג הייחודיות במתכונתו הדווקנית, ואין הוא מכיר ב"ייחודיות נגררת" המאפשרת הרחבה של סמכות השפיטה על עבירת הסגרה אחרת, אפילו היא מסוג העבירה שבגינה ניתנה ההסגרה או הצומחת מאותן עובדות. אלא שבמקרה שבפנינו אין המאשימה נזקקת לכל הרחבה על מנת להעמיד את המשיב לדין על העבירות המנויות בכתב האישום, שהרי עבירות אלו גופן – ולא כל עבירה דומה או עבירה מאותה משפחה – נמנו וצוטטו בבקשת ההסגרה. נמצא כי טענתו האמיתית של המשיב אינה ששלטונות ברזיל לא החליטו לאפשר את הסגרתו בעבירות אלה, אלא שלא היה מקום להחלטה זו של שלטונות ברזיל משעה שבקשת ההסגרה שהונחה לפניהן לא גילתה את התקיימות יסודות העבירות בדין הישראלי. התקיימות כל יסודות העבירה בדיני המדינה המבקשת הנה יסוד מוסד להסגרה, מכוח דרישת הפליליות הכפולה, המתנה את ההסגרה בכך שהמעשה נשוא בקשת ההסגרה מצמיח עבירה פלילית הן לפי דיני המדינה המבקשת והן לפי דיני המדינה המתבקשת. דרישה זו "היא מובנת מאליה" עד כדי כך ש"אין חוק הסגרה שאינו קובע את כלל הפליליות הכפולה" (פלר, בספרו הנ"ל, עמ' 167-168). נמצא שהיה על המשיב להעלות טענה זו בפני בית המשפט העליון של ברזיל, שם נדונה בקשת ההסגרה שהוגשה נגדו, ולא בפני בית המשפט בישראל הדן בשאלת מעצרו לאחר שבית המשפט העליון של ברזיל אישר את ההסגרה, ובכלל זה את התקיימות דרישת פליליות המעשים שפורטו בבקשת ההסגרה הן לפי דיני ברזיל והן לפני דיני ישראל. המדינה מציינת כי המשיב כלל לא העלה טענה זו בפני בית המשפט העליון של ברזיל. המשיב לא סתר תיאור זה של המדינה. בין כך ובין אחרת, לאחר שההסגרה אושרה ובוצעה, לא ניתן לכאורה לכפור בסמכות המעצר והשפיטה של בית המשפט במדינה המבקשת שעה שהפעלתה של סמכות זו מתבקשת בגין עבירות שצוינו במפורש בבקשת ההסגרה ובהחלטת בית המשפט שאישר אותה.

6. יש באמור כדי לספק מענה לכאורי גם להיבט השלישי בטיעון של המשיב, המצביע על פער בין בקשת ההסגרה לבין כתב האישום בכל הנוגע לייחוס מעשי ההתעללות והתקיפה למשיב עצמו במובחן מחברי הקבוצה: בעוד שלפי בקשת ההסגרה קיימת הבחנה ברורה בין מעשי המשיב לבין מעשיהם של חברי הקבוצה כך שמעשיו של המשיב עצמו ספורים, הרי כתב האישום כולל תיאורים לרוב בדבר מעשים פיזיים שביצע המשיב, להם אין זכר בבקשת ההסגרה. כמו כן, בסיום כל אישום מופיעה אמירה כללית, בנוסח זהה, לפיה מעשי ההתעללות והתקיפה המפורטים באותו אישום בוצעו לא רק על פי הוראת המשיב אלא גם על ידי המשיב "בעצמו ובצוותא חדא עם חברי הקבוצה". גם לתוספת זו אין זכר בבקשת ההסגרה.

כפי שכבר נאמר לעיל, נראה לכאורה כי הבדלים אלה בין בקשת ההסגרה לבין כתב האישום אינם עומדים בסתירה לסייג הייחודיות, כל עוד שני המסמכים עוסקים באותה פרשה ובאותן עבירות, וכל עוד בקשת ההסגרה מייחסת גם למשיב עצמו מעשי התעללות ותקיפה (ראו למשל סעיפים 14 ו-17 לבקשה), גם אם בהיקף קטן מהיקף המעשים המיוחסים לו בכתב האישום.

7. ההיבט הרביעי והאחרון לו טוען המשיב נוגע ליחס שבין העבירות בגינן התבקשה הסגרתו מברזיל לבין העבירות בגינן צו ההסגרה ניתן. לטענתו, בהתאם להלכה שנפסקה בע"פ 347/88 (לעיל) רשאית מדינת ישראל, כמדינה מבקשת, לעצור אותו ולהעמידו לדין רק בגין עבירה שכל יסודותיה הנדרשים במדינה המתבקשת, ברזיל, מתקיימים בעבירה המקבילה בישראל. המשיב מנתח את יסודות העבירה המקבילה בברזיל – סעיף 136 לחוק העונשין הברזילאי – אל מול העבירות בדין הישראלי של התעללות בקטין בידי אחראי ותקיפת קטין בידי אחראי, עליהן הועמד לדין, וטוען כי העבירה בברזיל מורכבת מיסודות שאינם נדרשים בעבירות בישראל.

גם טענה זו ראויה לכאורה להידחות. בע"פ 347/88, עליו נסמך המשיב, נדון מקרה בו צו ההסגרה ניתן בארה"ב לשם העמדת המערער לדין בישראל בעבירת רצח, בעוד העמדתו לדין בישראל הייתה בעבירות על סעיפים 1 ו-2 לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י-1950. השוני בשם העבירות עורר את השאלה האם אין מדובר ב"עבירה אחרת", שלפי סעיף 24 לחוק ההסגרה לא ניתן להעמיד לדין בגינה. על שאלה זו השיב בית המשפט העליון כי ניתן להיעזר בכללים שנקבעו לעניין דרישת הפליליות הכפולה, וכי המבחן אינו פורמלי-מכני אלא מהותי-ענייני, במסגרתו גם עבירות בעלות שמות שונים או יסודות שאינם זהים עשויות להיחשב לאותן עבירות, ובלבד שהיסודות המהותיים הבסיסיים המרכיבים במדינה המתבקשת את העבירה נושא צו ההסגרה מתקיימים בעבירה נושא ההעמדה לדין במדינה המבקשת. שונה לחלוטין הוא המקרה דנן, בו החלטת בית המשפט העליון של ברזיל מיום 21.5.09 שאישרה את הסגרת המשיב נקבה במפורש בעבירות בגינן הועמד הוא לדין בישראל: "פשעים של אלימות והתעללות בקטינים ו/או חסרי ישע או אדם קטין או חסר ישע". בחינת עמידת המאשימה בסייג הייחודיות צריכה להיעשות אל מול תיאור זה של העבירות נושא צו ההסגרה בהחלטת בית המשפט העליון של ברזיל, ולא בהשוואה להוראות סעיף החוק הברזילאי, שכלל אינו נזכר באותה החלטה. בדרישה זו עמדה לכאורה המאשימה, שהרי העבירות של התעללות בקטין בידי אחראי ותקיפת קטין בידי אחראי, עליהן הועמד המשיב לדין, הנן בכלל "פשעים של אלימות והתעללות בקטינים", גם אם כוללות יסודות נוספים של "בידי אחראי" ושל גרימת חבלה. נזכיר כי בפני בית המשפט העליון של ברזיל עמד הנוסח המלא והמתורגם של סעיפי החוק הישראליים בהם הואשם המשיב, וגם לאחר זאת החליט בית המשפט לאפשר את ההסגרה בעבירות האמורות.

אמנם אין להוציא מכלל אפשרות (כשם שבאותה מידה לא ניתן לאשש) את צדקת טענתו של המשיב לפיה סעיף הדין הברזילאי המקביל הנו סעיף 136 לחוק העונשין, הדורש יסודות עובדתיים מהותיים שאינם נחוצים לצורך גיבוש האחריות הפלילית בישראל בעבירות של התעללות בקטין בידי אחראי ותקיפת קטין בידי אחראי. גם אם כך, הרי שלכל היותר נפל משגה בהחלטת ההסגרה של בית המשפט בברזיל (בשל אי-התקיימות דרישת הפליליות הכפולה), אך לא עילה להקמת סייג הייחודיות ולהצבת מניעה בפני מדינת ישראל מנקיטה בהליכי שפיטה משההסגרה ניתנה. המשיב, שהחמיץ את שעת הכושר להעלות בפני בית המשפט העליון בברזיל טענות הנוגעות ליחס בין העבירה בברזיל לעבירה בישראל, אינו יכול להתיימר לעשות זאת כעת, בפני בית המשפט בישראל שלא הוא זה שהחליט על ההסגרה ושעניינו אך ביחס בין העבירה שעליה ניתן צו ההסגרה לבין העבירה עליה עומד המשיב לדין. לא זו אף זו: העובדה שבבקשת ההסגרה הונח הנוסח המלא של סעיפי החוק הישראלי בגינם התבקשה ההסגרה, מחזקת את ההנחה כי האורגנים המוסמכים בברזיל לא ראו בעבירות אלה "עבירות אחרות" לצורך סייג הייחודיות כמו גם לצורך דרישת הפליליות הכפולה. על כך נאמר בע"פ 347/88 (לעיל, בעמ' 282-283):

"במקרי גבול קשים יש להעניק משקל חשוב לידע אשר המדינה המבקשת מוסרת למדינה המתבקשת באשר לעבירות שבגינן היא מבקשת להעמיד את המבוקש לדין. כאשר חומר זה גלוי וידוע לאורגנים השונים העוסקים בהסגרה במדינה המתבקשת – בין האורגנים השיפוטיים ובין האורגנים הלבר שיפוטיים – ניתן לפתור בעזרתו מקרי גבול קשים. אכן, בארצות-הברית ביססו בתי המשפט את הכרעתם בשאלה, אם ההעמדה לדין במדינה המבקשת היא בגין 'עבירה אחרת', על פתרון השאלה, אם האורגנים המוסמכים במדינה המתבקשת היו רואים זאת כעבירה אחרת... אמת המידה בדבר תגובתה האפשרית של המדינה המתבקשת עשויה לסייע במקרים קשים בפתרון השאלה אם עניין לנו ב'עבירה אחרת' אם לאו".

8. התוצאה העולה מכל האמור היא שהדיון בבקשת המעצר עד תום ההליכים יתייחס לכל האמור בכתב האישום.

ניתנה היום, ג' בשבט תש"ע (18 בינואר 2010), במעמד המשיב ובא כוחו.

משה סובל, שופט

ב"כ המשיב: אבקש להודיע לבית המשפט תשובה בכתב בתוך 10 ימים בשאלה כיצד אבקש להמשיך את ניהול הליך זה.

החלטה

הודעת הסנגור תוגש עד ליום 28.1.10.

ניתנה היום, ג' בשבט תש"ע (18 בינואר 2010), במעמד המשיב ובא כוחו.

המזכירות תשלח ההחלטה לב"כ המבקשת.

משה סובל, שופט