ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין דפוס העיר נגד מדינת ישראל משרד :


בתי המשפט

בית משפט המחוזי בירושלים

בשבתו כבית משפט לעניינים מינהלים

עתמ001741/09

לפני:

כבוד השופט משה יועֵד הכהן

10/01/2010

בעניין:

דפוס העיר העתיקה בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד י. לומברוזו ואח'

העותרת

נ ג ד

1 . מדינת ישראל משרד האוצר

ע"י ב"כ עוה"ד ע. איתם (פרקליטות מחוז י-ם)

2 . איילון עמית ורפי בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד א. עיני

3 . פאן ייצור וייבוא ציוד משרדי בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ר. ברק

4 . דרמוני אלקטרו קופי 1994 בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד מרים יזדי

המשיבות

פסק דין

הרקע לעתירה

1. עתירה זו עניינה תקיפה של מכרז פומבי שהוציאה המשיבה 1 שמספרו 4/2009 לביצוע עבודות דפוס וגיבוי של המשיבה 1 בביצוע עבודות דפוס שונות במשרדי הממשלה ויחידות הסמך הממשלתיות. המכרז הינו לתקופה של 24 חודשים כשלמשיבה 1 נתונה הזכות להאריך את משך ההתקשרות ל-24 חודשים נוספים.

2. העותרת העוסקת בעבודות דפוס הגישה הצעתה, יחד עם עוד חמישה מציעים, למכרז, שהמועד האחרון להגשת ההצעות בו היה ב-19.8.09. מבין שש ההצעות שהוגשו עלו לשלב השני חמש ולפי החלטת ועדת המכרזים (להלן גם –"הוועדה") מיום 26.8.09 זכו בו המשיבות 2, 3 ו-4 שקיבלו ציון יחסי משוקלל גבוה משל העותרת (המשיבה 4 -97.636, המשיבה 2 – 99.013, המשיבה 3-83.377 והעותרת -83.024).

3. לאחר שנפתחו המעטפות ביום 19.8.09 נרשם "פרוטוקול פתיחת תיבת מכרזים ורישום מסמכי הצעות". בסעיף "ריכוז והערות" שבו נרשם, בין היתר:

"איילון עמית ורפי בע"מ (משיבה 2 –מ.ה.) פרק 5–הדפסת אינדיגו הספק לא המציא הצעת מחיר לפרוצס (עמ' 17), אשר על כן בהתאם להוראות תקנה 20 ה לתקנות חובת המכרזים החליטה וועדת המכרזים להזמין את המציע כדי לברר את הפרטים בהצעתו, המציע התייצב בפני וועדת המכרזים ב-19.8.09 בשעה 17:00 והבהיר לוועדת המכרזים את הצעתו וציין "0" בכל העמודה הריקה.במהלך הבדיקה נמצא כי בטבלה אחת בהצעת המחיר חסרה."

4. לפי כללי המכרז נקבעו לו שלושה שלבים: בשלב הראשון נבחנת התאמתן של ההצעות לתנאים המקדמיים שנקבעו במכרז. בשלב השני, בוחנת וועדה מקצועית שמינתה וועדת המכרזים את ההצעות שעברו את השלב הראשון על פי שני פרמטרים מקצועיים המפורטים בתנאי המכרז והציון שהיא נותנת לכל מציע מהווה 30% בשקלול הכולל של ההצעה. בשלב זה בודקת וועדת המכרזים גם את הצעות המחיר ונותנת להם ניקוד שמשקלו הכולל בבחינת ההצעות הוא 70%. הצעות המחיר מופיעות במחירון שמילאו המציעים ובו שבעה סעיפים הנוגעים לתמחור עבודות דפוס שונות והבנויים במתכונת של טבלה שלכל סעיף ניתן משקל אחוזי מסוים. המציע אמור היה למלא את המחירים המוצעים בכל סעיפי הטבלה. לפי שיטת המכרז, בוצעה סכימה של ההצעות בכל טבלה. סך כך המחיר המוצע עבור כל הסעיפים סוכם ושימש בסיס לניקוד אחוזי שנקבע באופן יחסי כלפי ההצעה הזולה ביותר לפי נוסחה שנקבעה בתנאי המכרז. לניקוד לגבי המחיר ניתן, כאמור, בשלב השלישי משקל של 70% בהערכת ההצעות כש - 30% נוספים ניתנו כציון איכות על פי הערכת הוועדה מקצועית. סיכום שני הציונים לפי משקלם היחסי היווה את הניקוד הסופי עבור כל מציע. תנאי המכרז מאפשרים לוועדה לפצל את הזכייה בין מספר זוכים לפי שיקול דעתה.

טענות הצדדים

5. העותרת מבקשת בעתירתה לפסול את זכייתן של המשיבות 2 ו- 3 ,להכריז עליה כעל הזוכה במכרז ולחילופין להורות על ביטול תוצאות המכרז ועריכתו מחדש.

6. בפי העותרת שלל טענות כלפי התנהלות המשיבה 1 והמשיבות 2 ו-3 ובהם: אי גילוי כלל המסמכים שלטענתה נדרשו לה כדי לתקוף את החלטת הוועדה, פגיעה בעקרון השוויון והיעדר שקיפות בפרוטוקול וועדת המכרזים, חוסר בפרט מהותי בהצעת העותרת 2 בסעיף "הדפסות אינדיגו" ("טור הפרוצס") והעובדה שאופשר לאותה משיבה לתקנו בדיעבד לאחר פתיחת המעטפות באמצעות הוספת הספרה "0" לכל המשבצות באותו טור ונקיטת תכסיסנות על ידי אותה עותרת באחד מפרטי הצעות המחיר בסעיף אחר. העותרת גם תוקפת את זכייתה של המשיבה 3, מן הטעם שוועדת המכרזים אישרה את הצעת המחיר שלה בנוגע לביצוע "הדפסות אינדיגו". זאת למרות שבאחד הסעיפים הרלבנטיים (אותו טור "פרוצס") סומנו על ידה בטור "צד אחד" קווים אלכסוניים במקום מחירים, בניגוד לתנאי המכרז העותרת גם תוקפת גם את שיקול דעתה של הוועדה המקצועית של המשיבה 1 שפעלה, לשיטתה, על פי פרמטרים לא שוויוניים ובהקשר זה היא תוקפת את זכייתה של משיבה 4 שלטענתה לא הופעלו לגביה ע"י הוועדה אותם פרמטרים שהופעלו כלפי העותרת.

7. העותרת מסכמת עתירתה בקביעה, שרצף העובדות והטענות שפורטו בעתירה מחייב את ביטול זכייתן של המשיבות 2 ו-3 במכרז והכרזה כי העותרת היא הזוכה בו. לטענתה הצטברות הפגמים מעלה "חשש כבד" שהמכרז הנדון לא היה אלא "עלה תאנה" להחלטת המשיבה 1 למסור את ביצוע העבודות נשוא המכרז למשיבות 2-4 וכי תוצאותיו נקבעו מראש בבחינת "משיכת חוטים מבפנים".

8. המשיבה 1 (להלן גם- "המדינה") משיבה לטענות בעתירה בכותבה כי לעותרת ניתנה זכות עיון בכל המסמכים הרלבנטיים למעט פרוטוקול פתיחת המעטפות, שלא נעשתה פנייה לקבלו. לדבריה, עיון באותו פרוטוקול גם מגלה שההליך כולו בפני וועדת המכרזים התנהל בשקיפות ראויה. לגבי מתן האפשרות למשיבה 2 לתקן את הצעתה לאחר שנפתחו מעטפות המציעים נאמר כי זו נעשתה בהתאם לתקנה 20 (ה) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג -1993 (להלן התקנות), שלפיה הוועדה רשאית מטעמים שיירשמו בפרוטוקול "להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה". לטענת המשיבה "המשיבה 2 לא קיבלה הזדמנות לתקן או לשנות את החלטתה, וודאי לא באופן המיטיב עמה. כל שנעשה הוא מתן הסבר בכתב ובע"פ לוועדת המכרזים, כי הותרת המשבצת פרוצס בהצעתה ריקה משמעו הצעת מחיר "0". (סעיפים 46-47 ל"בקשה דחופה ביותר מטעם המדינה", שהפכה לתשובת המדינה בעתירה. להלן גם -"תשובת המדינה").

9. בנוגע להצעת המשיבה 3, שלא זומנה לתת הבהרות בפני הוועדה, טוענת המדינה, כי משיבה זו בחרה "להבהיר" באמצעות סימון קו נטוי, "כי את אחת משתי המשבצות (צ"ל אחד משני הטורים-מ.ה.) אין צורך לתמחר ולציין את הצעת המחיר לצד אחד, תחת הכותרת פרוצס". לטענת ב"כ המדינה, הוועדה בחרה לסווג את אי מילוי המחיר בטור הפרוצס המוגדר על ידו כ"טעות" מצד המציע, כ"פגם לא מהותי בעליל בוודאי לא כזה העשוי לפסול את ההצעה על הסף". לפיכך אין מדובר בהשלמת פרט מהותי בהצעה או בהשלמה כלל. לשיטתו, סימון הקוים הנטוים בטור "צד אחד" על ידי המשיבה 3, שלא זומנה לתת הבהרות, "הבהיר בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים שמשמעות ההצעה הינה 0 ".

10. המדינה גם דוחה את הטענה כי הצעת המחיר של המשיבה 2 בסעיף "הדפסת למינציה" מהווה הצעה תכסיסנית, הן בגלל הסכום הזניח שלה בכלל ההזמנה השנתית על פי המכרז והן משום שעל פי דיני המכרזים הצעה שאין בה רווח כספי מיידי למשתתף אינה בגדר הצעה פסולה, בתנאי שהוועדה משתכנעת שלמציע יש כושר ניסיון ויכולת לבצע את העבודה נשוא המכרז בתנאים שהציע. באשר לטענות העותרת לגבי אופן פעולת הוועדה המקצועית מדגישה המשיבה את ההלכה שלפיה אין בית המשפט שם עצמו בנעלי אותה וועדה המתמחה בתחום הדפוס ומפרטת את טעמיה המקצועיים. המדינה טוענת עוד כלפי העותרת כי חטאה באי מיצוי הליכים משום שפנייתה הראשונה מיום 24.9.09 התוקפת את תוצאת המכרז הייתה כוללנית ולא מפורטת והעותרת לא המתינה לתשובה מליאה מטעם המדינה בטרם עתרה לבית המשפט. כמו כן נטען כלפי העותרת כי חטאה בחוסר ניקיון כפיים בכך שהעלימה מבית המשפט את העובדה שלא מיצתה הליכיה כלפי הרשות

11. המשיבה 2 טוענת כלפי העותר, כי מעצם העובדה שהערבות הבנקאית שהפקידה בידי המדינה הוחזרה לה עקב אי זכייתה, דין עתירתה להידחות. המשיבה טוענת כי אי מילוי טור הפרוצס על ידה בהצעה כפי שהוגשה טרם תיקונה אינו בגדר פגם ולמצער אינו פגם מהותי היורד לשרשו של עניין. לשיטתה, אף אם ייטען שהתיקון שבוצע איננו בגדר מתן הבהרה, הרי שלכל היותר מדובר בפגם טכני שנבע "מאי בהירות" בניסוח רכיבי העבודה הספציפית במכרז וועדת המכרזים רשאית הייתה לראות כך את פני הדברים. המשיבה 2 טוענת עוד, כי אין לראות בהזמנתה לטעון בפני הוועדה משום פגיעה בעקרון השוויון המנחה את דיני המכרזים או משום תכסיסנות או חוסר תום לב וכי לכל היותר מדובר בתיקון תקלה שבוצע בדרך סבירה ושוויונית. העותרת מצביעה גם על הנזק שעלול להיגרם לה ולאינטרס הציבורי אם יבוטל המכרז ומצביעה על כך שגם אם הייתה המשיבה 2 נוקטת בדרכן של העותרת (והמשיבה 4) ומוסיפה "חיוב כפול" בטור הפרוצס, עדיין הייתה הצעתה, לפי השקלול הסופי, נמוכה הרבה יותר מהצעתה המתוקנת של העותרת (שהוועדה תיקנה בה שגיאות חישוב). במענה לטענת התכסיסנות שהעלתה העותרת כלפיה בתחום הלמינציה טוענת המשיבה 2 כי העותרת עצמה הציגה בסעיפים אחרים הצעות מחיר נמוכות באופן מחשיד מהן נודף ריח של תכסיסנות.

12. המשיבה 3 מעלה אף היא בראש טענותיה את הטענה בדבר העדר ערבות בנקאית תקיפה של העותרת בידי מפרסם המכרז בעת הגשת העתירה, דבר שיש שבו לשיטתה כדי להכשיל את העתירה על הסף. עוד טוענת היא שמכיוון שמציע המכרז שימר בידיו את הזכות לבחור יותר מזוכה אחד אין בכך כדי לחייב את המדינה לבחור בעותרת כזוכה גם אם ייפסלו הצעותיהן של המשיבות 1 ו- 2. המשיבה 3 טוענת כי כל רכיבי העבודה שנכללה במכרז תומחרו על ידיה בהצעתה כפי שהוגשה למכרז. לטענתה, הצעתה אינה לוקה ב"חסרון מחירים" רק משלא כללה רישום כפול ומיותר למעשה של המחיר שניתן לאחד מרכיבי העבודה על ידי מציע המכרז . באשר לניקוד האיכותי שאותו נתנה הוועדה ואותו תוקפת העותרת, טוענת המשיבה 3, כי זה ניתן על פי פרמטרים אחידים וברורים ומציגה פסיקה ענפה שלפיה אין בית המשפט לעניינים מנהליים מתערב בנושא ניקוד ההצעות.

דיון והכרעה

13. משלל הטענות שמעלה העותרת הטענה המרכזית הראויה להישמע נוגעת לאופן הגשת הצעותיהן של המשיבות 2 ו-3 לסעיף 5 ל"מפרט, כתב כמויות והצעות" שהיה חלק ממסמכי המכרז, סעיף שכותרתו "מחירון לביצוע שירותי הדפסת אינדיגו". האופן שבו מולא הסעיף ע"י המשיבות 2 ו-3, במובחן מן העותרת ומן המשיבה 4, והאופן שבו התייחסה וועדת המכרזים לאותן הצעות מעלים לא מעט קשיים ותהיות . בסעיף זה מופיעה טבלת תמחור שזה נוסחה:

כמות מינימום

גודל הדפסה

צבע אחד מתוך4 צבעי פרוצס

שני צבעים שחור+

(m,y,c)

פרוצס

צד אחד

דו צדדי

סה"כ

1 עד 50

32/45

50 עד 100

32/45

מעל 100

32/45

סה"כ

14 . אין חולק כיום שהטבלה האמורה נוסחה באופן רשלני והשתמשה במינוח שיש בו משום הטעיה. אין כיום מחלוקת ממשית בין הצדדים, כי הטור שכותרתו "פרוצס", שהוא הטור הרביעי משמאל של המחירון, לצד הטורים שכותרתם "צד אחד" ו"דו צדדי", הוא למעשה מיותר. זאת משום שבענף הדפוס המונח "פרוצס" מתייחס לסוג גנרי של עבודה ולעניין הביצוע על פי הטבלה אין לו משמעות מעשית, בהיעדר הבהרה אם מדובר בצד אחד של הגיליון או בשני צדדיו. לכן המונח צריך היה להופיע ככותרת- על נפרדת מעל שני הטורים "צד אחד" ו"דו צדדי" או בתוך כותרת כל אחד מהם כ"פרוצס צד אחד" ו"פרוצס דו צדדי" אך לא כטור נפרד.

15. עם זאת, ראוי לציין כי ביום 11.8.09 התקיים כינוס המציעים שההשתתפות בו הייתה חובה ובמסגרתו נערך פרוטוקול. במסמך זה שבו נרשמו בקשות ההבהרה מטעם המציעים והתגובות מטעם נציגי וועדת המכרזים שהפך לחלק מתנאי המכרז. לגבי סעיף 5, סעיף "הדפסות האינדיגו", נרשמה שאלה לגבי היעדרה של עמודה מסכמת וזו אכן הוספה ע"י עורך המכרז. לא נרשמה בפרוטוקול כל שאלה לגבי חלקי הסעיף האחרים, כולל משמעותו של טור ה"פרוצס". בדיון עצמו נטען, אמנם, בפניי ע"י ב"כ המשיבה 4, כי שאלה כזו אכן נשאלה וכי ההנחיה בתגובה הייתה שיש למלא את הטבלא במלואה, כפי שאכן עשתה המשיבה 4 בדומה למשיבה 2, אולם אמירה זו לא נטענה בכתב התשובה ולא נתמכה בתצהיר ולכן אינני מוצא לנכון לקבוע לגביה ממצא. עם זאת אין חולק כי נציגי המשיבות 2 ו-3שנכחו בכינוס המציעים, לא העלו כל שאלה לגבי טור הפרוצס.

16. בנוסף, אין חולק שבחוברת המכרז בסעיף 4.3 נקבע, בין היתר, כי "על המציע להגיש הצעתו לגבי המפרט...כאשר בטופס מפורטים כל הפרטים המתבקשים בטופס...על ההצעה להתייחס למלוא הפרטים הנדרשים במפרט". עוד נקבע באותו סעיף, כי "המציע לא יהיה רשאי להציע הצעה עבור חלק מסוגי השירותים העבודות והטובין. יצוין כי הזוכה במכרז ייבחר על בסיס הצעתו הכוללת עבור כל סוגי השירותים העבודות והטובין נשוא מכרז זה". עוד נקבע בסעיף 4.12 לחוברת כי "הצעה אשר לא תוגש בהתאם לדרישות פרק זה (פרק ההצעה-מ.ה.) תידחה על הסף" ובשולי החוברת צוין כי "על פי פסיקת בית המשפט, אין לוועדת המכרזים שיקול דעת להתיר סטייה מתנאים מהותיים בהקשר להצעות, אף אם הדבר יביא לפסילת ההצעה הטובה ביותר".

17. עיקר הויכוח בהקשרן של הצעות המשיבות 2 ו-3 הנוגעות ל"טור הפרוצס" הינו אם מדובר בהצעות "חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז" שלפי תקנה 20 (ד) לתקנות חובה הייתה על וועדת המכרזים לפסלן על הסף בהיעדר טעמים מיוחדים להכשירן או שמדובר ב"פגם לא מהותי" בהצעה כטענת המשיבות 1,2 ו-3 שאיפשר לוועדה להזמין את המשיבה 2 לאחר שנפתחו המעטפות" מכוח תקנה 20(ה) לתקנות על מנת "להבהיר את הצעתה" ולאפשר לה לתקן את הצעתה ב"טור הפרוצס" וכן להכשיר את הצעתה של משיבה 3 אף ללא בירור כאמור. לכך מצטרפת טענת העותרת כי תיקון הטעות שהותר למשיבה 2 הופך אותה להצעה אשר לא נמצאה בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת ההצעות בניגוד לתקנה 20 (ב) לתקנות ולפיכך מן הנמנע היה לדון בה.

18. לדעתי הצדק בעניין זה הוא עם העותרת. סעיף 18 לתקנות קובע כי המעוניין להשתתף במכרז "יגיש לועדת המכרזים את הצעתו חתומה, מלאה ושלמה". גם הנחיות עורך המכרז בסעיף 4.3 לחוברת המכרז לפיה "על ההצעה להתייחס למלוא הפרטים הנדרשים במפרט" ובמשמע זה גם הטבלה שבסעיף 5, הייתה ברורה. כמוה גם ההנחיה בסעיף 4.12 לפיה "הצעה שלא מולאו בה כל הפרטים המתבקשים ב"טופס ההצעה" תדחה על הסף ולא תשתתף במכרז". טענת המדינה בתשובתה בהקשר זה, כי "[לא] ניתנה הנחיה מפורשת שלא להשאיר כל מקום ריק" ,שעה שבא כוחה הודה בע"פ כי "הדרישה במכרז הייתה למלא את כל העמודות כפי שהופיעו בחוברת המכרז" (פרוטוקול הדיון מה-30.12.09, עמ '3,

שורה 14), לוקה בסתירה פנימית, תמוהה ואינה עולה בקנה אחד עם הוראות התקנות ועם הנחיות עורך המכרז. לטעמי, אי מילוי מחירים במלוא הטורים בהצעה, גם אם נחזה הדבר למציע כבלתי הגיוני וכל עוד לא העלה את הסתייגותו בפני עורך המכרז מראש, הופך את ההצעה לפגומה גם כשניסוחו של עורך המכרז היה רשלני. ראה עת"מ (חי') 2042/04 קרן כרפיס דוד שירותי תברואה (1994) בע"מ ואח' נ' מועצה איזורית אלונה ואח', תק-מח 2004(1) 11941. לתפיסתי ,מתן היתר למציע שלא למלא פרט בהצעתו ולהשלימו לאחר פתיחת המעטפות יוצר טווח תמרון פסול הפוגע בשיוויון שבין המציעים בפועל ובכוח במכרז. זאת כאשר כפועל יוצא, הצעתו של הממלא את כל הטורים תהיה בהכרח גבוהה יותר מזו של הממלא רק את חלקם.

הצעה שתוקנה שלא כדין לאחר פתיחת המעטפות אף איננה בגדר הצעה שהוגשה במועד לפי תקנה 20 (ב) לתקנות.

19. לטעמי, הצעות המשיבות 2 ו-3 גבי סעיף 5 הנ"ל אכן היו הצעות "חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז" במשמעות תקנה 20(ד) ולא ניתן טעם סביר כלשהו על ידי הוועדה ובוודאי שלא טעם מיוחד כנדרש מדוע היה מקום להכשירן. לא זו אף זו, הוועדה עצמה קבעה במעמד פתיחת המעטפות כי המשיבה 2 "לא הגישה הצעת מחיר לפרוצס" וכי "טבלה אחת בהצעת המחיר חסרה". (ראה סעיף 3 לעיל). אם תרגומה המשפטי של אמירה זו, כפשוטה, למונחי תקנה 20 (ד) איננו שהמדובר ב"הצעה חסרה", קשה לי להבין הצעה חסרה מהי.

הוא הדין בהצעתה של המשיבה 3, שמחקה בקווים אלכסוניים את כל המשבצות בטור שכותרתו "צד אחד" בטבלה, עובדה שלא זכתה לכל התייחסות בפרוטוקול פתיחת המעטפות. גם כאן מדובר בהצעה העומדת, לכאורה, בניגוד להוראות תקנה 20 (ד) ולהנחיות בעל המכרז שדרש להציב מחירים בכל העמודות ולפיכך לא ברור מדוע לא נפסלה על הסף.

20. ניסיונה של המשיבה 3 לטעון כי שרטוט הקוים האלכסונים נועד להבהיר כי היא אינה דורשת מחיר נפרד ו/או נוסף עבור עמודה זו ולצידה הסברו של ב"כ המדינה כי "ציון סכום אפס אינו ציון מחיר... וסימון של קו נטוי משמעו 0" (פרוטוקול הדיון, שם בשורות 9-10), (בניגוד להתייחסותו בתשובה שבכתב (סעיף 47) להצעת המשיבה 2, טרם מילוי הטבלה באישור הוועדה , כ"הצעת מחיר 0"), נשמעים יותר כתירוץ בדיעבד להכשרת הפגם מאשר כהסבר קוהרנטי וסביר. שהרי אם סברה הוועדה באמת שלא היה מקום לציין מחיר כלשהו בטור הפרוצס, הייתה צריכה לפסול את הצעתם של אלו מהמציעים שמילאו מחירים באותו טור, כדוגמת העותרת והמשיבה 4, או למצער להזמינם ולאפשר להם לתקן את ההצעה. שהרי לא ניתן ל"רבע את המעגל" ולגרוס, מחד, שלא היה צריך להציע מחיר כלשהו באותו טור ומאידך, לראות את הצעות המחיר שכן הוגשו בצירוף מחיר מלא כהצעות תקינות שאינן מחייבות הבהרה. גישה כזו פוגמת בעליל בעקרון השוויון בין המציעים, שהוא מנשמת אפו של המכרז.

21. אף שכך אמרנו, עדיין נשאלת השאלה אם המהלך שבו נקטה הוועדה ל"הבהרת" ההצעה כלפי משיבה 2 הוא אכן מהלך התואם את הוראות תקנה 20(ה).

בעע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ'. החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פד"י נ"ח (1) 590 נקבעו על ידי בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא א' ברק, אמות המידה להליך כזה:

"הבהרות, כשמן כן הן, נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המכרז או פרטי הצעת משתתף מקום שנפלו בהם אי-דיוקים בניסוח או ערפול במשמעות הוראה מהוראות מסמכים אלה. הדין מכיר ביכולתם של בעל מכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך הבהרות קטעים סתומים בתנאי מכרז או בהצעות, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן. לעתים נדרשים גם תיקונים טכניים מסוימים בהצעה בעקבות ההבהרות הניתנות. שלילת האפשרות ליתן הבהרות הייתה עלולה להביא לפסילת הצעות על הסף רק בשל אי-בהירות טכנית, שניתן בנקל להסירה... בדרך-כלל ראוי הוא שהצעת משתתף תהיה ברורה ולא תלקה בחוסר ודאות. חוסר הוודאות עלול לשבש את סדרי התחרות השוויונית, להשמיט את בסיס ההשוואה בין ההצעות ולהצמיח סכסוכים משפטיים לעתיד לבוא...יש שחוסר הוודאות עלול להעניק "טווח תמרון", אשר במסווה של פרשנות והבהרות יאפשר העלאת הצעות חדשות התואמות את צורכי המציע. אין להתיר טווח תמרון כזה."

שם בעמ 600 –601 (הדגשים שלי -מ.ה.)

לגבי יישום הכלל נפסק עוד כי, "בירור פרטים צריך להיעשות ללא שינוי בהצעה או בפרשנותה, ובוודאי לא לשם הסרת חוסר ודאות בה (ש' הרציג דיני מכרזים כרך ב' (מהדורה שנייה התשס"ב-2002) 290, ע' דקל מכרזים כרך ראשון (תשס"ד-2004) 620-6)". עת"מ(י-ם) 902/05 רום הנדסת תחבורה בע"מ נ' משרד התחבורה ( פורסם בנבו, החלטה מיום 8.3.06)

22. אינני סבור שניתן לראות בטור הריק שבהצעת המשיבה 2 משום "אי בהירות טכנית" שניתן בנקל להסירה ובמילוי סכום "0" ע"י המשיבה 2 משום "תיקון טכני מסוים" שאינו מהווה שינוי בהצעה. זאת שעה שדווקא הליך "ההבהרה" כביכול, שלא נעשה באופן שוויוני והוגן, יצר מצב ששיבש את התחרות השוויונית בין המציעים, השמיט את הבסיס להשוואה בין ההצעות והוליד את הסכסוך המשפטי שסיכומו,לעת עתה, בפסק דין זה .

23. ער אני לטיעוני המשיבה 2, כי הצעת המחיר של המשיבה 2, גם אם תתוקן באופן שנוסחה הצעת העותרת, עדיין תהיה זולה יותר מהצעת העותרת. עם זאת, גישת הפסיקה לגבי השיקול הגובר בהתמודדות שבין שיקולי היעילות הכלכלית לבין דרישת השוויון בין המציעים ברור: "הגישה הנוהגת במשפטנו באשר לנסיבות בהן שתי המטרות האמורות של דיני המכרזים הציבוריים אינן מתיישבות זו עם זו היא כי יש להעדיף את עיקרון השוויון על פני המטרה של השגת יעילות כלכלית מירבית" עע"מ 5949/07 אמישראגז -גז טבעי בע"מ נ'. פז-גז (1993) בע"מ (פורסם בנבו, פסה"ד מיום 28.4.08).

24. באשר לטענות שמעלה העותרת כלפי שיקולי הוועדה המקצועית שהעניקה את הניקוד האיכותי למציעים תוך אפליית העותרת ביחס למשיבות 2-4 אומר, כי לא מצאתי בהן ממש ומכל מקום הלכה פסוקה היא ,שאין בית המשפט לעניינים מנהליים מתערב בתחום זה ואינו נכנס בנעליה של וועדה מקצועית כאמור אלא במקרים קיצוניים וחריגים ומקרה זה אינו נופל בגדרם. ראה עת"מ ( י-ם) 848/06 הקרן למפעלי שיקום למוגבלים נ' משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (פורסם בנבו, החלטה מ-29.11.06)

25. באשר לטענת הסף שהעלו המשיבות 2 ו- 3 כלפי העותרת בעניין אי קיום ערבות בנקאית תקיפה של העותרת אצל בעל המכרז במועד הגשת העתירה (טענה אשר אגב לא נטענה ע"י המשיבה 1 שהיא בעלת המכרז), הרי שלפי האמור בהלכת ע"א 7699/00 טגמ"ש חברה לפיתוח וניהול פרוייקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון ואח', פ"ד נ"ה (4) 873, שבה תומכות המשיבות יתידותיהן, העותרת שם ביקשה במפורש את החזרת הערבות. כאמור שם בעמ' 895: " [משתתף] משהפסיד במכרז והוא מבקש לקבל את הערבות בחזרה, והיא אכן מוחזרת לו, מגלה הוא בכך דעתו כי הוא רואה עצמו כמי שיצא מן המשחק. יש בכך משום מצג של ויתור מצדו". (הדגש שלי-מ.ה.) מכאן, שעל מנת להוכיח את רצונו של משתתף במכרז שהפסיד לצאת מן המשחק, כדי להביא לדחיית עתירתו על הסף, על המתגונן בפני העתירה להוכיח שהבקשה להחזרת הערבות באה ביוזמת הצד המפסיד וכי הלה שקט על שמריו ולא ניסה לפעול בנדון עד להגשת העתירה, דבר שלא נעשה כאן. לא זו אף זו, במקרה דנן תוקף הערבות המקורית שהפקידה העותרת פג ב-19.10.09 לאחר הגשת העתירה והעותרת מחזיקה בערבות חדשה תקיפה עד 20.5.2010 שאותה ביקשה למסור למשיבה 1, אך האחרונה סירבה לקבלה וגם זה שיקול שיש לשקלו במניין השיקולים לאי דחיית העתירה על הסף. ראה עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התחבורה (פורסם בנבו, פסה"ד מיום 30.12.04, בפיסקה 22 של פסק הדין) וראה גם עת"מ (ת"א) 2122/09 א.ִי.ל. סלע (1991) בע"מ נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (פורסם בנבו,פסה"ד מיום 29.9.09 ).

26. נשאלת השאלה, האם לאור ניסוחה הלקוי של הטבלה המובאת בסעיף 13 לעיל אין מקום לבטל את המכרז כולו, סעד שהוא אחד הסעדים החילופיים שאותם מבקשת העותרת. ביטולו של מכרז טומן בחובו מספר תוצאות קשות: הוא עלול לפגוע באופן ממשי באינטרס הציבורי בשל דחיית מימוש המטרה שלשמה הוצא המכרז, הוא עלול להוליד התקשרות של המציע ללא מכרז בשל צורך חיוני ודחוף לבצע את העבודה נשוא המכרז, הוא פוגע בהכרח באינטרס ההסתמכות של בעל ההצעה הכשרה הטובה ביותר שהשקיע מאמצים ומשאבים בגיבוש הצעתו ובמידה שיפורסם מכרז חדש, דומה או זהה, הוא עלול להעמיד אותו מציע בעמדת נחיתות אל מול מי שיתמודדו מולו במכרז החדש משום שהצעתו כבר נחשפה. כאשר מדובר בזוכה שפעל בתום לב ולא דבק בהתנהגותו פגם הפגיעה קשה במיוחד ובדרך כלל אינה מוצדקת.

לפיכך הגישה המקובלת היא שאם הפגם שנפל הוא בהצעה הזוכה לא יוביל הדבר לביטול המכרז בכללותו אלא רק לפסילת ההצעה הזוכה ולביטול החלטתה הסופית של וועדת המכרזים. ראה דקל , שם, כרך ראשון, בעמ' 309-311. ראה גם עת"מ (חי) 2329/04 י. ע. מרכז הגליל בע"מ נ' מועצה מקומית פקיעין (פורסם בנבו) והאסמכתאות שם.

אינני סבור במקרה זה, גם לאור עמדת המדינה, כי הפגם הניסוחי שנפל בטבלה הנ"ל מצדיק את ביטול המכרז כולו ודי בסעד המידתי של פסילת ההצעות הפגומות שהגישו המשיבות 2 ו- 3 .

27. לפיכך ולאור העובדה שהמשיבה 1 שימרה בידה בסעיף 5.4 לתנאי המכרז את הזכות להחליט "על בחירת עד שלוש הצעות מתאימות תוך פיצול ההתקשרות ביניהן או על בחירת חלק מכל הצעה בלבד", אני מורה כדלקמן:

א. החלטת וועדת המכרזים של המשיבה 1 מיום 26.8.09 בטלה, ככל שהיא נוגעת להכרזת המשיבות 2 ו-3 כזוכות.

ב. הוועדה רשאית לבחור מבין שני הזוכים האחרים, שנותרו ברשימת הזוכים המקורית שעלתה לשלב השלישי במכרז, בנוסף למשיבה 4 שאין חולק על זכייתה ובהסתמך על השקלול הכולל של ההצעות שנקבע בהחלטה, זוכה או זוכים נוספים שעמם תתקשר, בהתאם לאמור בסעיף 5.4 הנ"ל.

המשיבות 1,2 ו - 3 ישאו כל אחת לחוד בהוצאות העותרת בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. המשיבה 4 שלא נמצא דופי בהצעתה ובזכייתה לא תשא בהוצאות.

המזכירות תשלח את פסק הדין לבאי כוח הצדדים בדואר.

ניתן היום כ"ד בטבת, תש"ע (10 בינואר 2010) בהעדר הצדדים.

משה יועֵד הכהן, שופט

01741/09עתמ063 סיגל כהן



מעורבים
תובע: דפוס העיר העתיקה בע"מ
נתבע: מדינת ישראל משרד האוצר
שופט :
עורכי דין: