ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין יצחק נגד עירית קרית אתא :

1

בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי בחיפה

עא 004482/07

בפני:

כב' השופטים : י' גריל [אב"ד] ס. נשיא

ע' גרשון

א' קיסרי

תאריך:

17/07/2008

בעניין:

1 . יצחק יעקב ת.ז. 057216251

2 . יצחק תמי ת.ז. 25009416

ע"י ב"כ עוה"ד מ. טמבור ואח'

המערערים

המשיבים שכנגד

- נ ג ד -

עירית קרית-אתא

ע"י ב"כ עוה"ד י. סגל ואח'

המשיבה

המערערת שכנגד

פסק דין

השופט א. קיסרי:

רקע

זהו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום קריות (כב' השופט ע' נוה), מיום 25.3.07 בת.א. 5305/03 ("פסק הדין"), שבו התקבלה תביעתה של המשיבה, שהיא גם המערערת שכנגד ("העירייה") והמערערים הצטוו לפנות המקרקעין הידועים כחלקות 105 ו-106 בגוש 10232 ("המקרקעין").

אין מחלוקת כי העירייה היא הבעלים הרשום של המקרקעין שהופקעו לטובתה על פי סעיף 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 ("הפקודה"). חלקה 106 הופקעה ב-1985 ואילו חלקה 105 הופקעה בשנת בשנת 1997. אין גם מחלוקת כי דבר ההפקעה פורסם ברשומות.

תביעת העירייה הוגשה בסדר דין מקוצר ולמשיבים ניתנה רשות להתגונן. לאחר ששמע את ראיות הצדדים ולאחר ששקל את טענותיהם קבע בית המשפט קמא כי הוא מקבל את התביעה וציווה על פינוי המקרקעין, בכפוף לתשלום פיצויים למערערים. בחלק אחר של פסק דינו קבע בית המשפט קמא, שהמערערים לא הצליחו להוכיח את קיומה של זכות כלשהי במקרקעין וזאת למרות כל טענותיהם וראיותיהם בעניין זה.

את החלטתו לחייב את העירייה בתשלום פיצויים נימק בית המשפט קמא בכך, שעל אף שאין בידי המערערים להראות זכויות כלשהן שמכוחן הם מחזיקים במקרקעין, הרי שמחדלה של העירייה, שנמשך שנים רבות, לנקוט בצעדים כלפי המערערים, יצר אצלם ציפיות אשר בגינן הם זכאים לפיצוי. בית המשפט קמא הוסיף עוד, שהשקעות שעשו המערערים במשך השנים, על יסוד הציפיות שהוא סבר שנוצרו אצלם, ראויות לפיצוי מצד העירייה. בסיכומו של דבר הוא החליט להורות על פינוי המערערים מן המקרקעין, תוך שהוא מורה כי ביצועו של פסק הדין יעוכב למשך שבעה חודשים, על מנת שהצדדים יוכלו להגיע להסדר בדבר מינוי שמאי מוסכם שיעריך את הפיצוי הראוי.

שני הצדדים ערערו על פסק הדין.

הערעור

המערערים תוקפים את פסק הדין בשלושה עניינים עיקריים. טענתם הראשונה היא, שמשקבע בית המשפט קמא שהמערערים זכאים לפיצוי, היה עליו לקבוע שחובת העירייה היא לשלם את הפיצוי קודם לפינוי המקרקעין. בטענה זו אין ממש. מסקנתו של בית המשפט קמא כי המערערים זכאים לפיצוי נעדרת בסיס מספיק, הן בהיבט הדיוני והן בהיבט המהותי. בהיבט הדיוני צודק בא כוח העירייה כשהוא טוען שקביעת הזכות לפיצוי חורגת מן המסגרת הדיונית שלפיה התנהל הדיון בערכאה קמא. במלים אחרות, תביעת העירייה הייתה תביעת פינוי מכוח בעלות, והגנתם של המערערים היתה מושתתת על טענות בדבר זכויות מסוימות שמכוחן, כך הייתה הטענה, אין לצוות על סילוק ידם מן המקרקעין.

המערערים לא תבעו פיצוי בגין הפינוי, ולכן לא היה מקום שבית המשפט קמא יפסוק לזכותם פיצוי כלשהו, קל וחומר שהוא יתנה את הפינוי בתשלום הפיצוי. בהיבט המהותי לא היה מקום לפסוק פיצויים, מפני שהתביעה בבית המשפט קמא הייתה תביעה לסילוק יד המושתתת על בעלות מכוח הפקעה לפי סעיף 19 לפקודה. בתביעה כזו מוגבלת אפשרות המחזיק להעלות טענות הנוגעות אך ורק לעצם חוקיות ההפקעה (ראו: אריה קמר, דיני הפקעת מקרקעין, מהדורה שביעית, כרך ראשון עמ' 227 ("קמר")). טענה ממין זה אמנם הועלתה על ידי המערערים בפני בית המשפט קמא, אלא שהוא לא נתן דעתו עליה. טענתם הייתה שהם לא קיבלו מעולם הודעה על ההפקעה (סעיף 11 בכתב ההגנה המתוקן וסעיף 14 בתצהיר המערער 1 בבית המשפט קמא).

בפנינו נטען כי לאור הדרישה שבסעיף 5 לפקודה, העדרה של הודעה על הפקעה הוא בבחינת פגם בתוקפה החוקי. לטענה זו אמנם לא באה תשובה מצד המשיבה, אולם לדעתי אין בכך כדי למנוע את דחיית הטענה והערעור בכללותו. סעיף 5 לפקודה מורה כי בנוסף לפרסום ברשומות על הכוונה להפקיע את המקרקעין, חובה על שר האוצר לגרום: ".... כי יוצגו טפסים של אותה הודעה במקומות נוחים על הקרקע או סמוך לקרקע שעומדים לרוכשה. ונוסף על כך יגרום כי יימסר עותק של אותה הודעה לכל אדם... שיש לו טובת הנאה בה...".

שלא כנטען על ידי המערערים, מחדל מצד הרשות המפקיעה מנקיטת הפעולות הללו, כולן או מקצתן, אינו פוגם בתוקף ההפקעה, שכן "הפעולות האמורות אינן בחזקת אקטים קונסטיטוטיביים, אלא אקטים דקלרטיביים גרידא" (קמר, כרך ראשון, עמ' 398-397). לכן, גם אם שגה בית המשפט קמא בכך שהתעלם מטענה זו של המערערים אין בכך ולא כלום, שכן אפילו היה נותן את דעתו לטענה זו, היה עליו לדחותה ועמה את שאר טענות ההגנה של המערערים.

טענתם הנוספת של המערערים היא, שבית המשפט קמא טעה כשקבע שלמערערים אין כל זכויות במקרקעין. ייתכן, ואין אני רואה צורך לקבוע מסקנה בעניין זה, שבית המשפט קמא לא נתן דעתו די הצורך לטענות ולראיות שהביאו המערערים בפניו בעניין זכויותיהם הקנייניות או המעין קנייניות (דיירות מוגנת). אלא שנראה לי שאפילו הוא טעה בעניין זה, ואין אני אומר שכך אכן אירע, אין לכך כל נפקות בענייננו, מפני שכבר ראינו שהזכויות שקיומן נטען אינן מקנות הגנה בפני תביעת סילוק יד בעקבות הפקעה. לכן, בין אם צדק בית המשפט במסקנתו שזכויות כאלה לא הוכחו (כפי שטוענת העירייה) ובין אם הוא טעה (כפי שטוענים המערערים), אין בכך ולא כלום באשר טענות המערערים מופנות כנגד תביעת העירייה לסילוק יד. לכך אפשר להוסיף עוד, שהמערערים כללו בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמם הודעה שלפיה הם הגישו לבית משפט השלום בחיפה תביעה כספית כנגד העירייה, על מנת לחייבה לשלם להם פיצויים על יסוד קביעותיו של בית המשפט קמא בפסק הדין (כתב התביעה אף צורף לתיק המוצגים של המערערים). תביעה זו משמיטה למעשה את הבסיס מתחת למרבית, אם לא לכול, טענות המערערים ודי בכך כדי להגיע למסקנה שדין הערעור להידחות.

הערעור שכנגד

בערעור שכנגד תוקפת העירייה אותו חלק בפסק הדין קמא, שבו הוא המליץ לצדדים להחליט על שמאי מוסכם אשר "יעריך את הפיצוי המגיע בהתחשב בהדגשים השונים שבאו לידי ביטוי בפסק הדין" (עמ' 5 לפסק הדין).

העירייה טוענת, כי נוכח קביעותיו הברורות בחלק אחר של פסק הדין שלפיהן לא עלה בידי המשיבים שכנגד להוכיח קיומה של זכות כלשהי בנכס, לא יכול היה בית המשפט קמא לקבוע כי הם זכאים לפיצוי כלשהו, וודאי שכך במקום שלא הוגשה על ידם תביעה שכנגד ואף לא הערכת שמאי.

סבורני כי הדין הוא עם העירייה וכי בעניין זה ערבב בית המשפט קמא את היוצרות. קביעתו, שלפיה המשיבים שכנגד לא הוכיחו זכות כלשהי במקרקעין, הייתה צריכה להביאו למסקנה כי דין תביעתה של העירייה להתקבל ללא כל תנאי או סייג. לכן, כשראה לנכון לקבוע שהמשיבים שכנגד זכאים לפיצוי, עומד הדבר בסתירה למסקנתו כי הם לא הוכיחו כל זכות שהיא, וסתירה כזו אינה מתיישבת אפילו לאחר קריאת פסק הדין בשלמותו. בנוסף, נראה לי כי בכל הכבוד, בית המשפט קמא טעה גם בכך שקבע מעין "חיוב עקרוני" בתשלום פיצויים. חיוב כזה אינו ניתן ליישום כל עוד לא תהיה קביעה שיפוטית ביחס לסכום המגיע (בהנחה שמגיע פיצוי) ובמובן זה אין פלא שהמשיבים שכנגד סברו, ואף טענו כך בפנינו, כי משמעותו המעשית של פסק הדין היא שהפינוי מותנה בתשלום הפיצויים. זוהי תוצאה שבנסיבות העניין אינה מתקבלת על הדעת ועל כן ראוי, לדעתי, שנקבל את ערעורה שכנגד של העירייה.

סיכומו של דבר, אני מציע שנדחה את הערעור, נקבל את הערעור שכנגד ונחייב את המערערים בהוצאות משפט ובשכר טרחת עורכי דין העירייה.

____________

א. קיסרי, שופט

השופט י. גריל והשופט עודד גרשון:

א. סבורים אנו שאין בידינו להצטרף לחוות דעתו של חברנו, כב' השופט א. קיסרי.

ב. בית משפט קמא קבע, מחד גיסא, שאין בידי המערערים להראות זכויות כלשהן שמכוחן הם מחזיקים במקרקעין, אך מאידך גיסא הוסיף וקבע, כי מחדלה של העירייה, שנמשך שנים רבות, לנקוט בצעדים כלפי המערערים, יצר אצלם ציפיות שבגינן זכאים המערערים לפיצוי. כמו כן, ציין שההשקעות שעשו המערערים במשך השנים, על יסוד הציפיות הנ"ל, ראויות לפיצוי מצד העירייה.

ג. מעיון בפסק דינו של בית משפט קמא עולה, שלא זו בלבד שהעירייה לא נקטה בהליכים כנגד החזקתם של המערערים במקרקעין, אלא שהעירייה אף הזמינה פעילויות שונות מטעמה של העירייה במקרקעין נשוא הדיון, ובכלל זה בחוות הסוסים.

אנו מפנים לעמ' 4 בפסק דינו של בית משפט קמא:

"אין בדעתי להתעלם מן הראיות שהעלו הנתבעים אודות מגורים ארוכי שנים במקום, כאשר מדובר בשטח גדול ובאורוות בולטות (מדובר בחוות סוסים פעילה מזה תקופה ארוכה לכל דבר ועניין), על הימנעות העירייה מלפעול כנגדם משך תקופה ארוכה וכן על הזמנות של פעילויות שונות שבוצעו על ידי התובעת עצמה אצל הנתבעים, התנהגות זו של התובעת יצרה, ברבות הימים, ציפייה אצל הנתבעים, הביאה אותם להשקיע במקום, ולבסס בו את מגוריהם ועסקם, מה שגורר גם הפסדים רבים בבוא עת הפינוי....".

ובהמשך:

"אם מעוניינת העירייה לממש את זכותה לפנות את הנתבעים מן השטח, עליה להשתתף בחלק מן הנזק הכלכלי הנגרם מפינוי זה".

ד. מה משמעות התנהגותה זו של העירייה?

בע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית הכנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד ל"א(3) 210, נקבע בעמ' 214:

"לשם יצירת רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ובמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו וליצור רשיון מכללא שלא היה קיים מלכתחילה... ".

ומה דינו של רשיון זה?

"אין צורך להדגיש שרשיון מכללא שכזה הינו רשיון חינם גרידא... לתקופה בלתי מוגדרת שאותה רשאי בעל המקרקעין לבטל בכל עת". (שם, בעמ' 214, מול האות ה').

וכן דברי כב' השופט א. רובינשטיין ב – רע"א 9212/05 מנחם מעודה נגד חברת מפעלי בתים משותפים, בהחלטתו מיום 23/11/06, פיסקה ד'(2) להחלטה:

"אך גם לעיצומם של דברים יש לומר: מעמדו של המבקש, כמי שמחזיק בקרקע פרטית לא לו, היה כנקבע של מי שניתן לו רישיון מכללא לשימוש במקרקעין, היינו "בר – רשות". הלכה מקדמת דנא היא, כי "לשם יצירת רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש, ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא (implied license) שלא היה קיים מלכתחילה". (ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש, פ"ד לא(3), 210, 214 מפי השופט אשר). ודוק: הרישיון נוצר עוד בטרם נחקקו חוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 וחוק השכירות והשאלה, התשל"ב – 1972, ועל כן אין אנו נזקקים לשאלת מקומו של הרישיון במשפטנו (ראו: רע"א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנען נ' אחמד עבד אלטיף, פ"ד נג(3) 151, 169-170; י. ויסמן, דיני קניין: החזקה ושימוש, 2005 475-476; זלצמן, "רישיון במקרקעין, הפרקליט מ"ב (תשנ"ה), 24. עם זאת לא למותר להזכיר את דבריה של פרופ' זלצמן (עמ' 57) "רשות שנלמדת מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה, אף כי תיתכן התנייה בפיצוי"; ראו גם ע"א 8331/03 בשארה נ' טנוס (טרם פורסם)".

ובנוסף, דבריו של כב' השופט א. רובינשטיין, ב – רע"א 10346/06 לילי ארז נ' מדינת ישראל, משרד הבטחון, פיסקה ח'(1) להחלטה מיום 12/6/07:

"לגופם של דברים, מקובל עליי ככלל ניתוח הרוב בבית המשפט המחוזי, לפיו המבקשת לא הוכיחה כי היא בעלת זכויות בדירה, למעט רשות מכללא (ולאמיתה, ואף בדוחק, מעין רשות מכללא), המוסקת משתיקת המשיבה לאורך שנים ומהמשך קבלתו של שכר הדירה הזעום, והניתנת לביטול, בין היתר, על ידי הגשת התביעה לסילוק יד (ראו ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210; וכן נ' זלצמן, "רשיון במקרקעין" (להלן זלצמן) הפרקליט, מב (1995) 24, 28-29, 56-58). ואולם, אטעים כי "רשות מכללא" כזאת היא במהותה "רשות מכללא על ידי מחדל", שהרי התנהגות המשיבה כלפי המבקשת לא נבעה מחשיבה כזאת או אחרת, אלא פשוט מכבדותו ואיטיותו לעיתים של המינהל הציבורי, העוסק ברכוש הציבור וידיו מלאות עבודה, ופעמים הוא יעיל יותר ופעמים פחות, וראיה לדבר שנקפו שנים עד שהוחל בטיפול בפינוי, וגם משהוחל נקפו עוד שנים עד הגשת תביעה, ומי ימלל אם ישנם עוד מקרים כאלה. בכגון דא על בית המשפט לדקדק היטב בבואו לגזור זכויות מנסיבות של מימי המינהל הציבורי ההולכים להם לאט".

ה. בית משפט קמא קבע שנכון יותר לקבל את עמדת המשיבה לפיה מדובר בהשתלטות עצמית של משפחת המערערים על שטח לא להם, אם כי מדובר בהשתלטות רבת שנים. בית משפט קמא קבע שבנסיבות העניין אין לראות במערערים ברי-רשות, והוסיף שלא כל הימנעות מאכיפה משמעותה ויתור על זכויות (עמ' 3 של פסק הדין).

בענייננו, קבע בית משפט קמא בעמ' 1 של פסק הדין:

"אין מחלוקת כי הנתבעים מתגוררים בתוך שטח המקרקעין מזה זמן רב, וכן הקימו במקום, הם ו/או בני משפחתם מספר מבנים, כולל חווה לגידול סוסים".

חוות הסוסים, כמו גם מספר מבנים שהמערערים בנו במקום, הינם, לטענת העירייה, ללא היתר. ההשתלטות העצמית נעשתה על ידי המערערים לפני שנים רבות (עמ' 3 של פסק הדין).

המערער מס' 1 מתגורר במקרקעין משך כל חייו, עובדה שלא הוכחשה על ידי העירייה (עמ' 2 של פסק הדין).

עוד קבע בית משפט קמא כי עסקינן בשטח גדול ועליו אורוות בולטות (חוות סוסים הפעילה מזה תקופה ארוכה).

המסקנה הנובעת מקביעות אלה היא, כי הימצאותם של המערערים במקרקעין אלה, הקמת המבנים שהם ביצעו במקרקעין אלה, ושימושם במקרקעין אלה, היו בידיעתה של העירייה.

למרות זאת, נמנעה העירייה מלפעול כנגד המערערים תקופה ארוכה, ואף הזמינה אצל המערערים, כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, פעילויות במקרקעין.

התנהגות זו של העירייה יצרה, ברבות הימים, לפי קביעתו של בית משפט קמא, ציפייה אצל המערערים והביאה אותם להשקיע במקום ולבסס בו את מגוריהם ועסקם.

אנו סבורים שבנסיבות אלה יש בהתנהגותה של העירייה כדי ליצור רשיון מכללא, שלא היה קיים מלכתחילה, אך רשיון זה נוצר נוכח העובדה שחלף זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ובמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהיא, למרות שידע על תפיסת הנכס – עיינו בדברי כב' השופט ש. אשר ז"ל, ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד ל"א(3) 210, בעמ' 214.

ו. נקבע בפסיקה שרשיון חינם, שאינו לזמן קצוב:

"מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של בעל המקרקעין כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרשיון והגשת תביעה לסילוק יד בוודאי מגלה רצון כזה". (שם, בעמ' 218, מול האות א').

הפרקטיקה שנתקבלה היא שעצם הגשת התביעה לפינוי/סילוק יד כוללת בתוכה גם הודעת ביטול הרשיון.

ז. השאלה היחידה היא קביעת תקופה סבירה לביצועו של הפינוי. במקרה שבפנינו קצב בית משפט קמא פרק זמן של שבעה חודשים שלגביהם הורה על עיכוב ביצוע הפינוי כדי לאפשר לצדדים להגיע להסדר בדבר מינוי שמאי מוסכם שיעריך את הפיצוי הראוי. תקופה זו הוארכה ב – 75 ימים לפי החלטת בית משפט קמא מיום 6/11/07, דהיינו, עד ינואר 2008. מאז טרם פינו המערערים את המקרקעין, הגם שהתקופה המוארכת של עיכוב הביצוע חלפה עברה לה.

למעשה, מאז מתן פסק דינו של בית משפט קמא חלפו כ – 16 חודשים. תקופה זו היא בוודאי מספקת לצורך הפינוי, אך למעשה תהא תקופה זו, לצורך ביצוע הפינוי, אף ארוכה יותר, כפי שנבהיר להלן.

ח. העירייה מלינה בערעור-שכנגד על כך שבית משפט קמא המליץ לצדדים להחליט על שמאי מוסכם שיעריך את הפיצוי המגיע בהתחשב בהדגשים השונים שבאו לידי ביטוי בפסק הדין של בית משפט קמא (שם, בעמ' 5).

חברנו, כב' השופט א. קיסרי סבור, שיש לקבל את הערעור-שכנגד שהגישה העירייה בציינו ששגה בית משפט קמא בכך שקבע מעין "חיוב עקרוני" בתשלום פיצויים, הואיל וחיוב כזה אינו ניתן ליישום כל עוד לא תהא קביעה שיפוטית ביחס לסכום המגיע (בהנחה שמגיע פיצוי), ומכאן שהמשמעות המעשית של פסק דינו של בית משפט קמא היא שהפינוי מותנה בתשלום הפיצויים.

ט. בעניין טבוליצקי הנ"ל נקבע ע"י כב' השופט ש. אשר ז"ל שעל הבעלים לפצות את המשיבה (שיצרה מרפסת סגורה בנכס ללא רשות הבעלים) על השקעותיה בהקמת המרפסת.

כב' השופט ש. אשר ז"ל הביא, שם, בהסכמה, את עמדת בית המשפט המחוזי לפיה:

"בעיית הפיצוי בעבור השקעה במקרה של ביטול רשיון אינה נפתרת לפי המבחן אם ובאיזו מידה יהנה בעל המקרקעין מההשקעה של בעל הרשיון, אלא שבכל מקרה של ביטול רשיון יש לפצות את בר-הרשות בשווי השבחת הקרקע, בתנאי שהשבחה זו נעשתה בידיעת בעל המקרקעין". (ההדגשה שלנו). (שם, בעמ' 218 מול האות ו').

אנו גם מפנים לדבריו של כב' השופט (בדימוס) י. טירקל ב – רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נ"ז(3) 949, בעמ' 955:

"הלכה פסוקה מקדמת דנא כי אין "... סמוכין לדעה שבעל-מקרקעין חייב לפצות את ברי-רשותו על ביטול הרשות וסילוקם מעל מקרקעיו. ויש וחבות זו נובעת מהסכם מפורש, או משתמעת מהסכם או הסדר מכללא; אבל בהעדר התחייבות מפורשת או משתמעת כאמור, אין להסיק חבות שכזאת לא מחוקי הגנת הדייר... ולא מכל דין אחר" (דברי השופט ח' כהן בע"א 160/62 לוי נ' עיריית תל-אביב-יפו [1], בעמ' 1780. מקום שנפסקו פיצויים למי שהיה בר-רשות ללא תמורה בנכס מקרקעין, שרישיונו בוטל, נפסקו הפיצויים רק עבור השקעותיו של בר-הרשות בנכס והשבחתו...". (ההדגשה שלנו).

ובהמשך, שם, בעמ' 956:

"יוער כאן כי המשפט העברי הכיר משנים קדמוניות בזכותו של בר-רשות לקבל פיצויים עבור השבחת הנכס. כך אמר אדוננו הרמב"ם:

"היורד לשדה חבירו ברשות, אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע, שמין לו וידו על העליונה, שאם היתה ההוצאה יתר על השבח נוטל ההוצאה, ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח... " (רמב"ם, גזילה ואבידה, י', ז'...).

וכן, כב' השופט ס. ג'ובראן ב – ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות, פיסקה 14 לפסק הדין מיום 21/3/07:

"אשר על כן, המערער, בהיותו בעל רישיון הדיר, אינו זכאי לקבל פיצויים בגין הפקעת השטח לא לפי הפקודה ואף לא לפי ההלכה הפסוקה, וזאת למעט פיצויים אשר מגיעים לו בגין השבחת השטח. אף שיקולי הצדק אינם מחייבים תשלום פיצויים למערער. יפים לעניין זה דבריו של השופט טירקל ברע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3) 949, 958 (להלן פרשת חיר):

"האם יש לפצות את המבקשים מכוח "שיקולים של צדק" שאינם מן הדין? עד ביטול הרשות התגורר המבקשים בנכס במשך 40 שנה בקירוב, ומשהגיע המבקש לגיל פרישה, עליהם לפנות את הנכס שבו התגוררו ולמצוא לעצמם מקום מגורים אחר. כנגד קושי זה של המבקשים עומדת טובת ההנאה שהייתה להם – למבקש, לאשתו ולילדיהם – במשך תקופה כה ארוכה שבמהלכה התגוררו בנכס ללא תמורה ; אין זאת הטבה של מה בכך. המבקשים היו יכולים אפוא לחסוך במשך התקופה סכום נכבד – כשיעור דמי השכירות שלא שילמו ולהבטיח לעצמם מקום מגורים...". (ההדגשה שלנו).

י. בעניין טבוליצקי לא התבררו ההשקעות בבית המשפט השלום, ולכן, הורה בית המשפט העליון על החזרת העניין לבית משפט השלום על מנת שישמע ראיות ויפסוק בדבר גובה הפיצוי המגיע למשיבה, והוסיף:

"ביצוע צו ההריסה של המרפסת יותלה בתשלום הפיצוי שייקבע על ידו" (שם, בעמ' 218 סיפא עמ' 219 רישא). (ההדגשה שלנו).

י"א. מהתם להכא:

בענייננו, סבורים אנו שראוי היה שהפיצוי המגיע לדעת בית משפט קמא למערערים ייקבע על ידי בית משפט קמא בטרם יינתן פסק הדין המורה על פינויים של המערערים, וכוונתנו להשקעות שהשקיעו המערערים במקרקעין, ככל שהשקעות אלה יוכחו.

היה מקום, לדעתנו, להתנות את הפינוי בביצוע תשלום הפיצוי שייקבע, ולברר זאת במסגרת התיק שנדון בפני בית משפט קמא על-מנת שייקבע בפסק-הדין מהו הפיצוי שעל המערערים לקבל מן המשיבה בגין השקעותיהם במקרקעין, ככל שאלה יוכחו .

משכך, עמדתנו היא שיש לקבל חלקית את ערעורם של המערערים, ולקבוע שביצועו של פסק הדין של בית משפט קמא באשר לפינוי המקרעין יעוכב עד לביצוע תשלום הפיצוי על ידי העירייה, כפי שייקבע על ידי בית משפט קמא.

התיק יוחזר לכב' בית המ