ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין חפטו פנטו נגד שר הפנים ואח' :


בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בירושלים

בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים

עת"ם 1181/09

בפני:

כב' השופט נֹעם סולברג

03/11/2009

בעניין:

חפטו ביונה פנטו

ע"י ב"כ עו"ד שרה לואיס ועו"ד רעות מיכאלי

המרכז לסיוע משפטי לעולים של המרכז לפלורליזם יהודי

העותר

נ ג ד

1. שר הפנים

2. ראש רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול

ע"י ב"כ עו"ד גור רוזנבלט

סגן לפרקליטת מחוז ירושלים (אזרחי)

המשיבים

פסק דין

עתירה להורות על הענקת רשיון לישיבת קבע או רשיון ישיבה מסוג א/5 לעותר; וכן על תיקון הנוהל שלפיו פעלו המשיבים בעניינו.

1. העותר, אזרח אתיופיה יליד שנת 1971, נישא באתיופיה ביום 5.6.2003 לאזרחית ישראלית ממוצא אתיופי. האשה הזו הרתה לו כשנתיים וחצי קודם לכן, בביקור קודם שלה באתיופיה, וילדה תאומים בהיותה בארץ. כחודשיים לאחר הנישואין, ביום 28.7.2003, פנתה האישה במכתב אל המשיב. בהסתמך על אבהותו לילדיה ובהסתמך על נישואיהם, ביקשה ליתן לעותר אישור כניסה לישראל ולפתוח בהליך של איחוד משפחות כדי ליתן לו מעמד כאן.

2. ביום 19.9.2003 נכנס העותר לישראל באשרת תייר. היתר השהיה מסוג ב/1 שניתן לו הוארך עד ליום 11.8.04. במועד הזה נרשם העותר במרשם האוכלוסין במעמד א/5 (תושב ארעי) למשך שנה, במסגרת נוהל ההליך המדורג להקניית מעמד בישראל לבן זוג זר של אזרח ישראל. אשרת א/5 שניתנה לו, חוּדשה משנה לשנה.

3. חייהם המשותפים של העותר ואשתו לא עלו יפה, ואף גרוע מכך: ביום 28.9.07 הגישה אשת העותר תלונה למשטרה בגין תקיפה שבוצעה על-ידי העותר. העותר הכחיש את טענות האישה. התיק נסגר. אף-על-פי-כן, צו הרחקה ניתן לו, שלא להתקרב לבית אשתו וילדיו. ביום 14.10.07 פנתה אשת העותר אל המשיב והודיעתו כי נישואיה עלו על שרטון וכי קיים נגד העותר צו הרחקה בגין מעשי אלימות שביצע כלפיה. העותר התבקש להתייצב במשרדי המשיבים בבאר-שבע, ולמחרת נעשה לו שימוע. הוא הודיע למשיב כי אין הוא מעוניין להמשיך את החיים המשותפים עם אשתו, אך מנגד ביקש להישאר בארץ ולדאוג לילדיו. יומיים לאחר מכן, ביום 17.10.07, ניתן צו הרחקה נגד העותר בבית המשפט לענייני משפחה בבאר-שבע, בהתאם לבקשה שהגישה אשתו, ובו נאסר על העותר להתקרב לבית אשתו וכן לבית הספר שבו לומדים ילדיו. צו זה הוארך בהסכמת העותר ביום 19.11.07 למשך שלושה חודשים נוספים.

4. גם לאשתו נעשה שימוע. לבד מתלונותיה נגד העותר על יחסים עכורים, שיכרות ואלימות, ציינה כי הוא "אבא טוב ומסתדר עם הילדים" (נספח י' לתשובת המשיבים). עניינו של העותר הועבר אל הוועדה הבין-משרדית לעניינים הומניטאריים. ביום 27.12.07 דנה הוועדה בעניינו, ובסיכום הדיון כתב המשיב 2 כזאת: "מנסיבות המקרה עולה כי המשך שהייתו בישראל עשוי להיות סכנה לביטחונה ולשלומה של אשתו. לאור מכלול הנסיבות איני מוצא טעמים הומניטריים בבקשתו ומקבל את המלצת חברי הוועדה. עליו לעזוב את ישראל, יוכל בעתיד לבקר את ילדיו" (נספח י"ג לתשובת המשיבים).

בהתאם לכך, ביום 4.3.08 נשלח אל העותר מכתב כי עליו לצאת מן הארץ תוך 14 יום וכי בעתיד יוכל לבקר את ילדיו (נספח ע/5 לעתירה).

5. בגין ההחלטה הזו עתר העותר לראשונה לבית המשפט ביום 18.3.08 (עת"ם 8208/08). במהלך הדיון בעתירה (6.7.2008) הסכימו הצדדים כי העניין יידון שנית בפני הוועדה הבין-משרדית, יחד עם חוות-דעת של פקיד סעד שתוגש; העתירה נמחקה.

6. תסקיר ביניים מטעם פקיד סעד הומצא לוועדה. בין היתר נכתב בו כי "הילדים... שידרו הרבה שמחה ונחת לראות את האב ולבלות יחד עימו. 2 ילדיו של האב היו צמודים אליו כל הזמן, חיבקו אותו, בקשו עזרתו בשיעורי הבית. האב בסבלנות רבה הסביר להם ועזר להם בדפי העבודה. אין לנו ספק כי האב דמות חשובה עבור הילדים והם זקוקים לו... עלה משיחות עם הילדים כי הם חרדים שאביהם יסולק מהארץ. הם דיברו על רצונם שישאר במדינה והם יוכלו לבקרו... בין ההורים יש הסכמה אף להרחבת הביקורים" (נספח ע/12 לעתירה).

הוועדה שבה ודנה בעניינו של העותר ביום 29.10.2008. בהתאם להמלצתה החליט המשיב 2 כזאת: "מהתסקיר עולה כי הישארותו של הנ"ל בישראל הינה חיונית למען ילדיו ומאחר וטובת הילד עומדת לנגד עינינו ולאור האמור לעיל ולאחר בחינת נסיבות המקרה, החלטתי לקבל את המלצת חברי הוועדה ולאשר לנ"ל מעמד מסוג ב/1 לשנתיים" (נספח י"ח לתשובת המשיבים).

7. דבר ההחלטה הזו, לאשר לעותר מעמד מסוג ב/1 למשך שנתיים, נמסר לב"כ העותר ביום 14.12.2008, והוא הוזמן למשרדי המשיבים כדי לממשהּ. העותר פנה באמצעות בא-כוחו במכתב אל המשיב 2, בבקשה לעיון חוזר בהחלטה לשלול ממנו מעמד א/5. בקשתו נדחתה ביום 14.1.2009 בזו הלשון: "לא ניתן לשנות את החלטת הועדה הבנמשרדית אשר בחנה את כל מכלול הנסיבות ההומניטריות בענינו. לפיכך הוענק לו רישיון שהיה ועבודה מסוג ב/1 לשנתיים מטעמים הומניטריים, כאשר בתום הרשיון הנ"ל תיבחן בקשתה בהתאם לנסיבות" (נספח כ"א לכתב התשובה; השגיאות במקור).

8. על החלטת הוועדה הבין-משרדית הוגשה העתירה דנן.

העותר קובל מרות על שלילת מעמד שהיה לו במשך שלוש שנים עד כה, מעמד א/5 המקנה זכויות, והמרתו במעמד פחוּת ופוגעני, נטול זכויות לשירותים בסיסיים כגון שירותי בריאות. כעת, לטענתו, ייקשה עליו למצוא עבודה ולהתקיים בכבוד, ובכך יימנע ממנו לטפל בילדיו וייפגע הקשר אִתם. הוא מלין על חוסר הוודאות שנגזר עליו ועל ילדיו עד שייחתך גורלו לכשייתמו שתי שנות הרישיון שניתן לו, אם לשבט – גירוש מן הארץ – או לחסד – רישיון קבוע או א/5, שהרי על-פי החוק לא ניתן יהיה להאריך עוד את תוקף רישיון ב/1 שלו. מדובר, לטעמו, בהחלטה בלתי סבירה בעליל ובלתי מידתית באופן קיצוני.

9. נזכיר את היסודות: אשרת כניסה לישראל ורישיון לישיבה בה ניתנים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן - החוק). הסמכות ליתן רישיונות אֵלו נתונה למשיב 1, והלכה היא כי בבואו להפעיל את סמכותו-זו נתון לו שיקול דעת רחב (בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים פ"ד מו(4) 505, 520 (1992); עע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן, פיסקה 5 (ניתן ביום 16.3.2006)). אין לאיש זכות קנויה לרכישת מעמד של תושב קבע בישראל; כך נובע מעצם ריבונותה של המדינה, כמושכל ראשון. המדיניות רבת-השנים של המשיב היא שלא להעניק לזרים אשרה לישיבת קבע אלא במקרים חריגים שבהם מתקיימים שיקולים מיוחדים. מדיניות זו עמדה פעמים רבות במבחנו של בית המשפט העליון (בג"צ 3403/97 אנקין ורה נ' משרד הפנים, פ"ד נא(4), 522 (1997)). עם זאת, שיקול דעתו של המשיב 1 נתון תחת שבט ביקורתם של בתי המשפט.

10. העותר דנן נכנס ארצה מכח היותו נשוי לאזרחית ישראלית. המשיבים החילו לגביו את הנוהל המדורג. בהתאם לנוהל הזה, זוכה האזרח הזר המבקש להפוך לתושב קבע בישראל בתחילה לאשרת שהייה ועבודה ב/1, ולאחר מכן, אם משתכנעים המשיבים בכנות וברצינות הקשר הזוגי, למעמד של תושב עראי א/5. בכל שנה על בני הזוג לשוב ולהראות לפקידי המשיבים את רצינות הקשר הזוגי ואת התמשכותו על מנת לחדש את המעמד של בן הזוג. כעבור ארבע שנים וחצי, אם התמידו בני הזוג בקשר הזוגי, יזכה האזרח הזר לתושבות קבע.

11. העותר החל כאמור את התהליך הזה, אולם לא השלימוֹ. הקשר הזוגי בינו לבין אשתו פסק ללא תקנה. תכלית הנוהל המדורג היא לבחון את אמיתות ואיתנות העילה למתן המעמד, ואת התמדתה לאורך זמן, ולפיכך החלטתם של המשיבים להוציא את העותר מן ההליך המדורג מן העת שפסק הקשר הזוגי, היא החלטה מתבקשת: "כן יסכימו הכל, כך יש להניח, כי המעבר משלב לשלב (הוא הדין במשך כל שלב ושלב) יתלה עצמו בהמשך קיומו של קשר הנישואין ובהיעדר מניעה בטחונית או פלילית להמשך ההליך" (בג"צ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 729, 787 (1999); וראו גם בג"ץ 4156/01 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6), 289, 293 (2002); בג"צ 2391/06 חצ'יק ארוטיוניאן נ' משרד הפנים, מינהל האוכלוסין (ניתן ביום 31.5.2006)).

12. הכלל הוא אפוא הפסקת ההליך המדורג עם התפרקות הקשר הזוגי, ושלילת המעמד שניתן לבן-הזוג הזר מתוקפו של ההליך המדורג. מקרים הומניטריים יוצאי דופן יצדיקו חריגה מן הכלל. נוכח שיקול הדעת הרחב המסור לשר הפנים בעניין זה ישנה חשיבות רבה לקיומם של נהלים התוחמים ומסדירים את אופן הפעלת שיקול הדעת (עע"ם 11538/05 נטיוסוב נ' שר הפנים, (פיסקה 5; ניתן ביום 25.11.07)). ואכן, המשיבים התקינו את 'נוהל הטיפול בהפסקת הליך להסדרת מעמד לבני זוג של ישראלים', נוהל מס' 5.2.0017 (נספח ע/23 לעתירה; להלן – הנוהל). מטרת הנוהל כפי שנקבע בסעיף א' שבו היא "לקבוע את השיטה לטיפול בהפסקת ההליך המדורג להסדרת מעמד לבני זוג של ישראלים". על-פי הנוהל, גירושי בני הזוג יפסיקו את ההליך (סעיף ב.1 לנוהל), אולם במקרים שבהם ישנן נסיבות מיוחדות יועבר התיק אל הוועדה הבין-משרדית לעניינים הומניטריים. נסיבות מיוחדות כאלה עשויות להיות ילדים משותפים שנולדו לבני הזוג, אם מתקיימים שלושה תנאים (סעיף ד.1 לנוהל): (א) אם עברה למעלה ממחצית מתקופת ההליך המדורג; (ב) אם במסגרת ההליך המדורג קיבל בן-הזוג מעמד מסוג א/5; (ג) ואם ילדיהם של בני הזוג נמצאים במשמורתו של בן-הזוג הזר, או שבן-הזוג הזר מקיים איתם קשר קרוב ורצוף, דואג למזונותיהם וצרכיהם, וחוות דעת מקצועית (מטעם פקיד סעד) קבעה כי עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילדים.

13. כך, בהתאם לנוהל הזה ולתכליתו, פעלו המשיבים בענייננו. בעקבות דבריה של אשת העותר בשימוע, לפיהם העותר הוא אב טוב לילדיו, הועבר התיק אל הוועדה הבין-משרדית. זו סברה, בתחילה, כי לאור צווי ההרחקה שניתנו נגדו בהסכמתו – ראיות מינהליות סבירות בהחלט – המשך שהייתו בישראל "עשוי להיות סכנה לביטחונה ולשלומה של אשתו" (נספח י"ג לכתב התשובה כנ"ל), ולפיכך קבע המשיב 2 כי המקרה אינו מצדיק חריגה מן הכלל בשל נסיבות הומניטריות. לאחר שהוגש תסקיר פקיד הסעד, אשר הבהיר כי בין העותר לבין ילדיו קיים קשר חם ומשמעותי, וכי עזיבתו את הארץ תפגע בילדים, שינתה הוועדה את החלטתה. בהתאם לסמכותה החליטה הוועדה שלא להרחיק את העותר מן הארץ אלא להעניק לו רישיון ישיבה ב/1, רישיון שהייה ועבודה אשר מאפשר לעותר לשהות בארץ בקרבת ילדיו ולהתפרנס.

14. יש להדגיש: הוועדה לעניינים הומניטריים איננה מחוייבת ליתן לפונים אליה סעד. החלטותיה הן החלטות שמחוץ לנוהל, לפי שיקול דעתה, במקרים שבהם נסיבות הומניטריות מיוחדות מצדיקות התייחסות ספציפית וסטייה מן הכלל. דרכה היא לשקול כל מקרה לגופו, ולהחליט לגביו אם מוצדק וראוי לנהוג בו לפנים משורת הדין. נקודת המוצא היא שלילת מעמד א/5 עם הגירושין, שהרי רק מתוקף החיים הזוגיים הוא ניתן, כתלוי בהם. לפיכך, העותר דנן לא היה זכאי לדבר. לא בזכות קיבל העותר מעמד א/5 מתחילה, וכשנשלל המעמד הזה – עם פקיעת הקשר הזוגי – לא היה זכאי למעמד כלל. בהתאם לנוהל, הובא עניינו אל שולחנה של הוועדה הבין-משרדית, כדי שזו תדון ותחליט האם להעניק לו מעמד כלשהו מחמת שיקולים הומניטריים, לפנים משורת הדין.

15. הוראות הנוהל דנן אינן כובלות את שיקול דעתה של הוועדה הבין-משרדית. גם אם החליטה לגבי עניין שבא לפניה, כי יש מקום לסטות מן הכלל המורה על גירוש וליתן סעד, אין היא מחוייבת לסעד מסויים דווקא. ביכולתה להחליט על המשך ההליך המדורג כפי שהוא, וביכולתה ליתן סעד אחר. מדובר הרי בהטבה, ולא בזכות קנויה. בעניינו של העותר התרשמה הוועדה כי יש צורך לבחון אם אמנם קשריו עם ילדיו מצדיקים להשאירוֹ בארץ. התמונה שלפניה מורכבת היתה, שהרי מצד אחד צווי הרחקה הוצאו נגדו, בהסכמתו, ומצד שני תסקיר פקיד הסעד לימד על קשריו הטובים עם ילדיו ועל זיקתם הרגשית העמוקה כלפיו. החלטת המשיב 2, בהתאם להמלצת הוועדה הבין-משרדית, ליתן לעותר מעמד של אשרת עבודה למשך שנתיים, ובמהלכם לבחון את טיב הקשרים בינו לבין ילדיו, נראית אפוא החלטה סבירה ומאוזנת, המתחשבת בכלל השיקולים הרלוונטיים: במדיניות הכללית המצמצמת בהענקת אשרות שהייה לזרים, בעובדה שהנוהל הוא חריג הומניטרי למדיניות זו, בטובת הילדים ובכלל נסיבותיו של העותר.

16. העותר טען גם כי נפגעה זכותו להשמיע את דבריו בפני הוועדה הבין-משרדית. אינני סבור כך. לעותר נעשה שימוע מייד לאחר שאשתו הודיעה למשיב כי הקשר הזוגי שבינם חדל להתקיים. שימוע נעשה גם לאישה. בא-כוחו פנה אל המשיבים במכתבים מפורטים. תסקיר של פקיד הסעד הוגש לוועדה, ועניינו של העותר נדון בה פעמיים. עינינו הרואות, עמדתה של הוועדה השתנתה לאור החומר שעמד בפניה. בכך הוכיחה, דומני, כי בחנה את עניינו של העותר בלב פתוח ובנפש חפצה. בנוסף, בהחלטותיו פירט המשיב 2 היטב את שיקוליו. לא במחשכים נעשה הדיון בעניינו של העותר, לא בהתעלמות מטענותיו, ובודאי שלא מתוך מניעים פסולים כפי שטען בלי לנמק.

אני דוחה אפוא את טענותיו של העותר בעניין החלטת המשיב 2.

17. טענתו השנייה של העותר היא כי ישנו פגם חמור בנוהל עצמו. הנוהל מפרט את דרישות הסף שבהן יעמוד המבקש כדי שייבחן עניינו על-פי הנוהל, אולם נעדר ממנו סעיף המתאר את הצעדים אשר יינקטו לשם הסדרת מעמדו של המבקש העומד בדרישות הללו. אין בנוהל כל הנחיה לגבי תוכן הסעד שבכוחה של הוועדה הבין-משרדית להעניק. העיקר, לטעמו של העותר, חסר אפוא מן הספר, ומצב כזה מזמין החלטות שרירותיות ובלתי שיוויוניות.

18. אכן, בנהלים אחרים שקבעו המשיבים מפורש הסעד שבסמכות הוועדה הבין-משרדית להעניק. כך ב'נוהל הטיפול בהפסקת הליך מדורג להסדרת מעמד לבני זוג של ישראלים כתוצאה מאלימות מצד בן הזוג הישראלי' (נוהל 5.2.0017 א'; נספח ע/24 לעתירה). הנוהל הזה מפרט בסופו את שתי דרכי הפעולה העומדות בפני הוועדה הבין-משרדית, במקום שבו היא ממליצה על מתן מעמד. בשתי האפשרויות יקבל בן הזוג מעמד של א/5 (סעיף ה). הנה כי כן, אם מצאה הוועדה כי יש ליתן סעד לבן הזוג, משום שהוא עומד בקריטריונים הקבועים בנוהל, אין היא חופשית ליתן כל סעד שעולה בדעתה, כי אם אחד מבין שני סעדים בלבד, ובשניהם המעמד שיינתן בתקופת הביניים הוא מסוג א/5. העותר טוען כי כך בלבד ראוי להיכתב נוהל, והחוסר בהוראה מסוג זה – במהותה ובתוכנה – בנוהל דנן, עושה אותו לנוהל פסול.

19. ברם, קיומה של הוראה בנוהל אחד אינה מלמדת כי יש הכרח לקובעה גם בנוהל אחר. 'נוהל הטיפול בהפסקת הליך מדורג להסדרת מעמד לבני זוג של ישראלים כתוצאה מאלימות מצד בן הזוג הישראלי' הוא נוהל-משנה, מקרה פרטי של הנוהל דנן. הנוהל דנן עוסק בהפסקת ההליך המדורג בכלל, מחמת גירושין – תהא סיבתם אשר תהא, או מחמת פטירת בן הזוג הישראלי. בנוהל-המשנה סברו המשיבים, כפי הנראה, כי יש לקבוע מראש את הפתרון לבן הזוג (אישה, על-פי רוב) שסבל מאלימות מבן זוגו. כדי שלא להוסיף על סאת ייסוריו מחוייבת הוועדה הבין-משרדית, אם מצאה כי עניינו עומד בתנאי הנוהל, להותירו במעמד א/5 למשך פרקי זמן ארוכים יחסית. בנוהל דנן, הכללי, לא קבעו כך המשיבים, אלא הותירו את הסעד לשיקול דעתה של הוועדה. אינני מוצא בכך כל פסול. זה טיבה של הוועדה הבין-משרדית, הפועלת בהתאם לנוהל 5.2.0022, אשר "עוסקת במתן מעמד למקרים הומניטריים חריגים שאינם זכאים לקבלת מעמד על-פי הקריטריונים הרגילים ואין בסמכות הלשכות לתת מעמד למקרים אלו". שיקול-דעת רחב יש לוועדה הזו, כדי ליתן מענה הולם לנסיבות חריגות ויוצאות דופן. המשיבים סברו כי יש לקבוע בנוהל דנן אילו עניינים יובאו לדיון בוועדה הבין-משרדית, אך להימנע מלקבוע מה יהיה תוכן החלטתה. מגוון רחב של שיקולים עשוי להשליך על טיבו של הסעד שיינתן – טיב הקשר של בן הזוג המבקש עם הילדים, טיב הקשר של בן הזוג השני, עברו הפלילי של בן הזוג, שיקולים של יכולת כלכלית, ועוד כהנה וכהנה שיקולים משיקולים שונים. "כל המשפחות המאושרות דומות זו לזו, כל משפחה אומללה – אומללה בדרכה שלה" (ל. נ. טולסטוי, אנה קרנינה, תרגום מאת נילי מירסקי, התש"ס-1999). כל אדם הוא עולם ומלואו, ובוודאי שבעניינים שבהם עוסק הנוהל שונה כל עניין מחברו. אין הכרח ליתן מראש פתרון אחד לכולם, כפי שאין כל הצדקה לקבוע מראש הותרת מעמד א/5 בידי מי שהפסיק את ההליך המדורג.

20. סוף דבר, העתירה נדחית על שני חלקיה.

העותר יישא בהוצאות המשיבים ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 4,000 ₪.

ניתן היום, ט"ז בחשון תש"ע (3 בנובמבר 2009), בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

נֹעם סולברג, שופט